浅议与执行股权相关的几个问题

浅谈与执行股权相关的几个问题公司法颁布之前，的概念是以投资权益的形式出现的。1987年最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答中规定“确有必要的应征得内地合资方或合作方和有关方的同意，通过转让投资权益的方式进行。”1993年的公司法中首次出现了股权的概念。1998年最高人民法院出台关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行），以下简称执行规定，将投资权益与股权列为可执行标的，从而确立了我国司法机关执行公司内部股权分红股息和红利以及股权转让的法律制度。 一、执行股权的理论与实践问题 1、投资权益与股权执行规定第5355条中使用了投资权益或股权。笔者认为，二者是有区别的。投资权益的主体是投资人，投资人可以因向公司出资而成为股东，也可因参与成立合伙企业而投资。农村承包经营户可以向土地山林投资，这些因其它投资而取得的财产权益应该是投资权益。而股权属于公司法中的概念，是一种独立于物权之外的法权。投资权益的范畴要大于股权的范畴。对于执行规定第5355条应当这样理解：被执行人在公司中的股权以及在其他企业中的投资权益可以作为人民法院的执行标的。2、出资与股权出资与股权是两个截然不同的概念。有限责任公司股东认购的资本称之为出资，法定的表现形式是；股份有限公司股东认购的资本称之为股份，法定的表现形式为股票。2005年公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东可以相互转让其全部或部分股权。”公司法的这一规定，为人民法院执行公司中的股权确立了实体法上的依据。3、未出资、出资不足或抽逃出资的股权能否被强制执行公司股东虚假出资、出资不足或抽逃出资的情况时有发生，但公司却为其开据了出资证明书。在这种情况下，人民法院仍然可以对该股东的股权予以强制执行，因为：（1）股权是否存在的最终认可权在公司，只要公司为出资人开据了出资证明，出资人即享有其在公司的股权，这在中外公司法中均有表述，如英国公司法第186条规定：“股权证书是持有人享有股东权利的表面证据。”香港公司条例第71条规定：“任何盖有公司一般印章或证券印章并指明为某成员所持有的股票，是该成员对该等股权所有权的表面证据。”我国公司法第三十三条规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”很显然出资方面的违法行为不属于执行法院的管辖范围。公司法第二百条规定：“公司发起人，股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第二百零一条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”由此可见，出资违法行为并没有消灭股东的股权。但法院只能执行出资不足或抽逃出资的股权，对未出资（虚假出资）的股权则不能执行，未出资或虚假出资取得的股东权利是非法利益，人民法院不能对非法利益予以执行。（2）股东出资不足或抽逃出资损害公司利益，而公司利益最直接的相对人是公司的债权人。当公司债权人发现公司不实时，可以依法对股东提起补足出资或返还出资之诉，公司也可以依法向公司登记机关投诉。因此人民法院可以依据生效的法律文书执行股权所产生的股息或红利，甚至强制转让股权。二、执行股权难的客观表现1、查实线索难。被执行人是法人或其他组织的，其对外的投资，诉讼和执行中大多不向法院申报。又因涉及商业秘密，该法人或其他组织中也只有极少数人了解情况，申请人根本无从了解。笔者曾执行某一线缆厂借款合同纠纷案，2000年立案执行，申请人下了很大的力量查找线索，但直到2005年该企业破产时才知道其在上级单位1999年开办的公司中享有40%的股权，当时出资额高达1000万元。类似情况在执行中为数不少。被执行人是自然人的，其作为股东的股权情况更是难以查找。总之，在当前没有设立审计执行制度的情况下，查找被执行人股权无疑是一个很大的难题2、执行股息和红利难。虽然执行规定原则性地规定了股息和红利可以作为股权的利润收取，即对于到期的或预期收到的股息和红利，可裁定禁止被执行人提取或由有关企业向被执行人支付，但实际操作起来却相当困难。因为法院无权对被执行人所投资公司的财务状况进行审查，仅能凭公司出具的证明认定其有无股息或红利，这使得很多公司虽实际盈利，但却以种种方式拒绝协助执行。3、股权转让手续难。股权转让成交后应当办理过户手续，包括工商变更登记和公司内部变更登记。如果受让人是公司的其他股东，转让手续相对比较容易。但如果受让人是公司以外的人，股权转让手续则困难重重，执行中最突出的问题是公司不予配合。尽管人民法院通过执行确立了股权受让人在公司的股东地位，但常常出现公司不配合办理过户手续的情形，对此人民法院只能求助于登记主管机关，而依据相关的法律法规，登记主管机关也只能予以行政处罚。至于人民法院能否强制公司办理股权变更登记、能否对公司的不作为采取司法处罚措施，目前还欠缺明确的法律规定。三、解决股权执行难的实务举措。1、建立强制审计制度无论是利润收取还是直接处分股权，人民法院都要实际接触股权指向公司的财务问题。如果执行有限责任公司的股权，人民法院必须首先了解公司的赢利、利润分配情况，然而这一执行前的基础性调查工作却常常得不到公司的应有配合，因而审计执行应是了解股权价值、利润分配等情况的最佳方式，但在法律对此尚无明确规定的情况下，实际操作无从谈起。所以必须从立法层面尽快弥补这一空白,以使执行工作依法有序。2、加强与公司登记机关的相互配合。执行股权的特殊性及公司的“人合性”特点，使得司法权的行使常常要依靠行政管理机关的配合。建议最高人民法院与国家工商总局联合发文，就股权执行中股息和红利的提取、受让人成为公司股东后公司及其他股东应当履行的法律义务等做出明确的规定。3、严格掌握对股权采取强制措施的法定条件。最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定（法释2001第28号）（以下简称股权规定）第八条规定：“人民法院采取强制措施时，如果股权持有人或所有人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。”从这条规定来看，执行股权的前提条件是被执行人无其他财产可供执行，即股权不轻易执行原则。对有限公司而言，执行股权可能会导致股东变更、章程更改，公司更名过户等一系列法律后果，处理不好或处分不当，势必影响经济秩序和他人的合法权益。对股份有限公司的股权处理不好，还可能引起股市动荡，危及社会稳定。所以对股权的执行前提条件必须时时明确，严格控制,不打折扣：即确无其他财产可供执行。4、注意保护公司及其他股东的合法权益。司法权贯穿于股权转让的整个过程,因此人民法院在执行公司股权的同时，还要注意维护公司和其他股东合法权益。首先是切实保证其他股东在同等条件下的优先购买权。其次是加强对股权转让后相关手续办理情况的司法监督，即对注销原股东的出资证明书、向新股东签发出资证明书、相应及股东名册记载内容等方面的完成情况进行监督。对于上市公司还应监督其向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。徐晓松主编公司法1996年10月出版第73页有一种意见认为是出资瑕疵。参见林晓当前审理公司纠纷案件中若干法律问题探讨，载于法律适用2005年第3期天津市高院执行局：王建信浅谈股权执行的理论依据及实践中应注意的问题对股权的执行当前来说已经不是新型案件，而且越来越多的股权执行案件将成为执行案件的一部分。最高院没有明确规定。一、执行股权的概述最高人院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行规定）第五十一条至五十六条，对执行股权作了明确规定，在此之前，有关执行股权的是空白的，即没有明确的规定。针对实践中存在的问题，执行规定对执行股权作了明确规定，这样既拓展了执行的方法，又充实了执行工作的内容，同时也体现了执行工作丰富的内涵。（一）股权的概念和特征股权是股东因其出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益，具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联，股权具有以下主要特征：1、股权包括自益权和共益权两项基本内容自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权，新股认购权，公司剩余财产分配请求权，是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的，与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权，还有知情权。2、股权是一种财产性权利股东向公司进行投资而获利股权，将其出资转化为注册资本，从而取得参与公司事务的权利，并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性，这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。3、股权是一种可转让的权利股权作为股东的财产，因其具有财产属性，从而具有可转让性。这一属性，在中有着明确的规定，但同样附加着一定条件。（二）执行股权的基本原则1、对股权的保护原则执行股权对股权的保护具体表现在两个方面，第一，如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权。第二，对股权的执行，按照规定首先应执行已到期的股息或红利，如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益，还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利，或者下一年的股息或红利。2、优先受让原则在执行股权时，应昼尽量满足其他股东的权利，尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见，对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的，如不同意，其他股东则行使优先购买权，不行使优先购买权，则视为同意，方可执行股权。3、维护法人财产原则一个企业的法人财产，只对其自身债务承担责任，即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时，执行股东依据股权享有的财产利益，因股权本身并不体现为具体财产，公司对这些出资享有法人财产所有权，只有涉及到公司自身债务，和可以执行这些财产，否则就会构成对公司财产权利的侵犯。二、实践中执行股权存在的问题执行股权的实施丰富了执行工作的内涵，提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中，由于对执行股权法律的理解和实践操作不同，常常做法不一，又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因，也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差，具体表现在以下几方面。（一）投资权益和股权区分不明问题投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内，是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益，具有转让性的权利。执行规定第五十三至第五十五条，并列提到投资权益和股权，这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。因此，对被执行人在公司中的投资权益的执行，应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资，也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念，同时，也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。（二）对被执行人投资开办的下属人执行的问题在实践中，有的执行人员认为被执行人开办的企业法人，其资产应属被执行人完全所有，应视为被执行人财产，可直接予以执行。这种做法是错误的，按照公司制度的一般原理，公司登记成立后，公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。执行规定所提的直接裁定予以转让，注重的是执行实践中，不需任何人同意与否而直接执行的方式，而不是对其财产的直接执行。（三）执行股权与公司特属股权和转让数量问题公司法第一百四十二条规定，发起人持有公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。对公司法这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为，而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。公司法对公司管理人员转让股份进行了限制，这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行，根据执行工作的特有属性，仍不受公司法的规定限制，可以执行。（四）执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题执行规定对股权转让有着特别的规定，而对受让人的资格未有规定，即执行股权进行转让时，受让人应符合什么样的条件，在无法转让时，什么样的股权可以抵偿给债权人。实践中遇到问题主要是关于外商投资公司的案件，最高院1987年关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题解释第七条规定，一般不宜以投资清偿债务，确有必要的，应征得内地合资方或合作方和有关方面的同意，通过转让投资权益的方式进行。执行规定更加明确股权的可转让性。在执行外资股权时，对受让人没有规定，如转让给国内投资方，转让后使外商股东的股份低于注册资本的25%，与公司登记管理条例相冲突。如把外商股东股权全部转让给国内投资方，则会改变了外商企业的性质。这种情况下应对受让人的资格进行限制，最好受让人是外商。无外商受让时，国内投资方为受让人，在体现外商股份不低于注册资本25%的情况下，对非外商股东转让。这样，既维持了公司的企业性质，又符合我国的法律规定。实践中遇到的另一问题，是股权的瑕疵问题。股东对公司的出资可以用货币出资，也可以用实物出资。针对这处情况，我们要重新对股东的出资实物进行作价，以便确定股权的真实价值，从而保护受让人的权益，以免对执行工作的真实、合法性提出质疑，损害执行工作的可信度。涉股权离婚案件之股权分割的法律问题探析Leagal study on the Issue of Stock Rights Partitionin the Divorce Litigation【学科分类】继承法【摘要】本文通过对国外某些国家关于夫妻共同股权分割的相关规定并进行简单的比较研究指出我国夫妻共同股权分割在立法与实践中还存在某些需要完善的地方，提出了离婚夫妻共同股权分割在司法实务中的难点以及具体的分割方法。应当完善目前的股权分割程序，以提高司法操作性；应当健全股权估价制度，明确法院在估价过程中的作用。（Contract with the regulations about the division of the joint stock right of the couples in some countries and compares the regulations，the lawof our country about the division of the joint stock right of the couples still has some aspects to consummate in legislation and practice. The thesis discuss the material methods to the division of the joint stock right of the couples and the difficulty in the practice. The thesis indicates that the special division principle should be established，theprocedure of the division should be consummated and the assessment system of thestock right should be founded.）【关键词】股权分割；股权股价（common share in marriage;common share partition in divorce）【写作年份】2007年【正文】离婚是配偶双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为，它不仅终止了夫妻间的人身关系，还必然发生财产分割的法律后果。股权这种无形财产权在离婚财产分割时不仅涉及到公司法、证券法等内容，而且因常常涉及到第三人的利益，从而增加了法院在处理此类案件时适用法律、诉讼程序等实体和程序上难度。夫妻股权的范围大致应当包括：（1）在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产投资而形成的股权；（2）在婚姻关系存续期间继承、受赠的依法应当属于夫妻共同财产的股权；（3）婚前取得股权的一方，在婚后因公司扩股行使优先购买权对配股或新股的权利；（4）夫妻不违反法律规定、不侵犯第三人利益的约定归共同所有的婚前股权。股权分割之所以成为司法实践中的难点主要是因为其价值的波动性，非上市公司股权同有限责任公司股权不存在一个公开交易市场，上市公司的股票由于受牛市行情或熊市行情的影响，市盈率变化很大。但随着市场经济蓬勃发展，公司股份和经营收入已成为夫妻共同财产的一种形式，笔者将借鉴美、日、法等各国规定提出完善我国涉股权案件之股权分割的处理建议。 一 强化法院审判前的控股保全措施诉前财产保全措施一般都须申请人提供相应的担保，但是由于股权的夫妻共有性，其利益共享、风险共担，笔者认为控股申请无须如其他财产保全措施那样由申请人提供担保。夫妻离婚时就股权分割达不成协议的，人民法院应当在依法查明其夫妻感情确已破裂的基础上对该问题优先处理，同其他财产争议区分开来，并视不同情况依一方或双方当事人申请或依职权采取不同的控股措施： 对于当事人持有有限责任公司股权及股份有限公司记名股票的，人民法院可以依法裁定进行冻结，并及时与该公司取得联系，以协助执行通知书的形式视案情需要责令其在一定期限内不得为离婚夫妻一方或双方与第三人进行股权转让而变更股东登记，不得向夫妻中股东一方支付股息或红利，但一般不宜超过六个月，逾期则自动解除控股；对于当事人持有股份有限公司无记名股票的，可责令其将所持股票提交法院封存，人民法院亦可以依职权予以强行扣押，若不提交或无法提交、扣押的，可责令其提供担保；对于当事人已将股票交付有关证券经纪人（证券公司）委托其进行卖出的，可责令该证券经纪人协助法院对当事人的股票交易帐户进行冻结或对其已交易款额进行扣划。采取控股措施，可避免当事人隐藏、转移、变卖夫妻股权，以利于分割的顺利进行。对于法律或公司章程明文规定禁止转让的夫妻股权，无须采取控股措施。在法院监督下控股期间当事人协商一致达成股权分割协议或将股权转让给他人仅对转让金额进行分割，不违反有关法律对股权转让的限定性规定的，应当允许。二 完善有限责任公司股权分割的程序2004年公司法关于股权转让主要是实体上的规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”对于股权转让的程序没有作出严格的规定，只是规定了股权转让完成之后的相关程序。2006年公司法比较2004年公司法从以下几个方面完善了程序上的规定，增加了可操作性。 第一，规定了欲转让股份股东争求意见的方式是书面通知其他股东，而不必召开股东大会；并且规定了三十日的答复期限。第二，规定了两个股东同时主张优先购买权时，协商确定购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例购买。第三，赋予了公司章程可以有不同规定的权利。尽管2006年公司法较2004年公司法在实体可程序上更合理更具操作性，但是笔者认为仍然存在以下几点问题，造成了司法实践中的难点。第一，未规定不同意购买的股东的购买期限，由此造成一些股东故意拖延购买时间；第二，在股东同意购买的 情况下也未规定优先购买权的行使期限。美国法定封闭式公司附加规定（示范文本）第12条规定如股东欲将根据第11条禁止转让的股权转让给有资格的第三人，必须首先向公司发出售卖股份的要约，公司应当在收到要约之后20日内召开特别股东会议，并于收到要约之日起75日内以书面表示是否承诺，逾期视为拒绝该要约，在公司拒绝之后，从公司受到要约之日起120日内，该股东可将股权转让给第三人（仅能全部转让）。 法国、日本公司法中关于股权分割的程序也作了比较严格的规定。不仅规定股权对外转让须征得公司和股东的同意，而且必须以书面方式通知并应记载关于股权转让的相关事项，另外对于股权对外转让时，公司或股东的同意权、优先购买权、请求指定买受人以及公司的买回权都必须在一定期限内完成。这种严格的程序规定有利于股权转让的有效进行。参照美国的相关规定，笔者建议股权分割可参照以下分割程序：1夫妻双方同为公司股东时，股权在夫妻双方之间进行转移的，即是股东之间的股权转让，只需双方将协商好的股权转让事项通知公司，由公司进行股东名册变更记载即可。2夫或妻一方为公司股东时，股权在夫妻双方之间进行移转的，即是股东与股东以外的人之间的股权转让。此时，应当按照以下程序进行：1）首先，由双方协商关于股权转让的事项，包括拟转让的股份数量及价格。如果双方协商不成，则由人民法院作出判决。2）其次，由原持股一方将股权转让事项以书面形式通知公司的其他股东，其他股东在三十日内，决定是否同意原持股方将股权转让给其配偶，同意的也应当以书面形式进行通知，这样有利于证据的保存。期限届满未通知的，视为同意转让。3）在其他股东接到转让通知之日起，相同期限（即三十日）内，愿意购买的股东应当向转让股东表示决定行使优先购买权。4）股权转让获得同意的，且没有人行使优先购买权的，可以将股权转让给配偶一方，通常也应限定一定的期限（如两个月），这样可以使公司股东状况尽快稳定下来，也可以使夫妻财产分割尽快完成。5）如股权转让未获同意，且其他股东不愿意购买的，视为同意转让，此时可将股权转让给配偶，当然也应在一定期限（如两个月）内完成。三 确定股权价格评估机制关于股权价值的评估，法国、日本、美国都作了比较明确的规定，如法国民法典第18434条规定，对转让股权价值有争议的，可由当事人双方指定的鉴定人确定，当事人对指定鉴定人不能达成协议的，由法院予以裁决。 而日本也规定当事人股权买卖价格协议不成时，可以请求法院裁定一个价格。 美国由于有封闭式公司的股份不存在一个公开的交易市场，因而也不存在可以作为确定股权价值标准的一个市场价格。在美国确定封闭式公司股权价格一般都是通过约定股权价格的评估方法来实现的，如果没有约定，实务中一般采用以下几种方法来确定股权价格：（1）声明价格；（2）帐面价格；（3）盈余资本化；（4）某一局外人的最好的出价；（5）有专家、中立的估价师或仲裁人，或者董事、其他股东所做的股价、仲裁；（6）在引起出售的事件发生后确定年限内用来支付的纯利润的百分比。 在股价确定后如果出现关于估价的纠纷，此时法院就会介入，以司法裁判来确定估价是否公正。我国司法实践中对股权价值的评估也存在多样化的特点，如账目价值、利润的资本化、专家评估、董事及其他股东所确定的价格、一定年限内的净利润的一定百分比等。有人认为应该用所占股份乘与注册资本数来确定股权价值，但笔者认为这存在以下几点问题。首先，虽然我国公司法中凸显了资本三原则在维持公司资本方面的重要作用。但现实中，公司价值并非为此三原则所能控制，如仅仅以公司注册资本确定必然显失公平，因公司的价值在营运后往往远离其注册的资本，应增值而未增值，应减值而未减值是为常态。其次，公司的注册资本包括了固定资本和流动资本，净资产和负债，在股权折价时，仅仅用注册资本做为股权折价的参数是不合理的。再次，公司无形资产如品牌价值等也如股权一样难以确认，但其价值在并没有在注册资本中得到反映。所以笔者认为此种估价方式并不可取。关于股权价值如何确定法律也没有作出规定，因而在离婚案件中如何确定股权价值，法院在此时扮演何种角色，都成为司法实践中的难点。由于有限责任公司股权转让不存在一个公开的交易市场，其股价没有一个可以确定的市场价格，因而在有限责任公司中股权价值可以通过如下方式予以确定：首先，如果公司章程确定了一个价格，则应当按照此价格进行；其次，如果章程没有规定的则双方可以根据公司的相关情况进行协商，所谓公司的相关情况主要是指根据公司的净资产数额，公司的净资产不同于公司的注册资本，在公司成立后它会随着公司经营状况不断发生变化，因而在有限责任公司中应以其资产状况为依据确定股权价值，具体来说也就是以资产负债表中的所有者权益数额为基础确定股权价值。此时会涉及到由何人举证的问题，对此法院不能简单适用“谁主张，谁举证”的规则，而是应当根据民事诉讼证据的若干规定第七条规定，即在法律没有具体规定，司法解释无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。概括来说在确定评估机制时，主要确定以下几方面的内容：1.夫妻股权的评估机构由于股权具有高度风险性，对其作出相对精确的预测需要由具有专业知识的人担任。建议立法应完善财产评估机构的资质、评估应具备物质、技术与人员条件、评估费用等的规定。股权评估应作为财产评估机构的一项职责，成为财产评估体制的组成部分。在此前提下，可以将夫妻股权评估纳入其中。2.委托主体实践中由人民法院依当事人的申请进行委托。笔者认为，对夫妻股权的评估应由当事人委托，费用的支付视具体情况可以由委托方支付或双方分担；因当事人有特殊困难无法委托或确有必要时可以由人民法院委托，委托费用由客观上受益方支付。在双方当事人都愿意委托的状况下，法院应该优先考虑非股东一方。3.评估结论的效力和法律地位由于股权的不确定性，评估结论只是作为当事人间经济补偿的一个参考，当事人可以对其提出异议。所以评估结论不宜作出对股权价格的精确结论，而应该提出股权价格的参考范围，范围的大小应由法律授权具体部门作出规定。评估机构作出的评估结论应作为当事人提供的书面证据，由法院确定是否采信。4.对双方出具的评估结论存在较大分歧和争议时，如何确定股权的价格原则上应采信非持股一方委托的专业评估机构的评估报告，对方有确切证据证明该评估报告不真实、不可靠的除外。因为在一般情况下持股一方对股权的具体情况往往比较了解，具有较强的经营管理经验和能力，其所委托的评估机构在调查股权状况听取其陈述时受其对公司经营管理熟悉情况的影响所作出的评估结论的中立性、独立性容易受到对方的质疑。而非持股方往往不参与公司的经营管理，其对股权的预期依赖于评估机构的评估。因此，评估机构的独立性和权威性容易得到委托人和对方当事人的认可。此外，在股份有限公司中，股份是通过股票体现出来的，“股票的价格从不同程度上可以划分为票面价格、发行价格、帐面价格、清算价格、市场价格等多种价格，但审判中，从稳定性和实用性方面考虑，经常运用的是股票的发行价格和市场价格。” 因而在确定股份公司股权价格时，可由双方参照分割时的股市价、购买时的购买价，协商一个价格，也可由人民法院根据股票的股市价和购买价在公平的基础上确定一个合理的格。因而股权分割中股权的价格可由夫妻双方根据以上方法自行确定，也可由双方申请人民法院确定。关于股权价值确定的时间，可以规定为在法院开庭前一日或起诉日确定股权价格。对于双方当事人协商确定的价格，存在这样一个问题即双方自行确定的股权价格是否公平合理。对此可以由双方向人民法院申请，由法院对价格是否合理作出裁决。值得一提的是，股权价值的评估还牵涉到诉讼费用的问题。在法院受理涉股权案件之前事前要确定诉讼费用，诉讼费用的确定也需要对案件涉及的股权做一个价值评估，但是，对于股权的价值在诉讼前不方便确定，也许这也即将是庭审中一个争论的焦点。此时，解决办法可能会有以下几种：1 遇到此类案件先暂时不交诉讼费用，待审判中对股权的价值做出确定后再通知当事人缴纳诉讼费用，当事人在接到通知后的七天内不缴纳的 ，再做撤诉处理。2 当事人在提交立案材料的同时提交有限责任公司最近一次工商局的年审资料，由立案人员来初步判断诉讼费用，待法庭审判确定股权价值后再进行多退少补。在法庭审判中，若当事人双方协商不成由法院对股权价值做出判决时，法院可以参照公司最近的工商年审资料，结合公司的净资产，一定年限内净利润的百分比来初步确定一个相对合理的股权价值。四 确定股权竞价机制当夫妻双方对共有股权争执激烈，调解不成，夫妻双方又对公司经营状况及发展前景均有足够的了解，对股票知识和炒作经验差异不大；那可经双方当事人协商一致，在人民法院主持下，对双方争执的共有股权通过公开相互轮番报价，确定共有股权归属报价最高的一方享有，另一方得到相应经济补偿的财产分割方式。 但是此时也应保证夫妻股权的分割应不违反法律和公司章程的限制性、禁止性规定：有限责任公司股权竞价要求经公司其他股东过半数以上同意转让给夫妻中非股东的一方且无优先购买的股东；股份有限公司股权竞价要求夫妻中股东一方不得是禁止转让股份的发起人（公司法第142条第1款规定发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。）或限制转让的公司董事、监事、高级管理人员（公司法第I42条第2款规定公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定）；此外，竞价必须在人民法院的主持下进行一。人民法院在竞价过程中必须保持中立、公正，依次向原、被告询问所报价格，原、被告双方应作出清晰明确的回答，其他任何人不得参与竞价。当原、被告一方在对方所报价格超过自己所报价格后不再参与报价时，人民法院即可宣布竞价过程结束，最终确定股票持有人和股票最后价格。整个竞价过程人民法院应制作相应竞价笔录，当庭宣读，经当事人核对无异议后签字。 竞价结束后，如获得股权的一方翻悔或另一方对竞价价格提出确有理由的异议的，可以将股权判归另一方，由另一方以自己报价中所报最高价款给予对方相应经济补偿；如果双方翻悔，法院应及时判决。【注释】作者简介：杨晶，女，西南政法大学民商法学硕士，西南政法大学法学学士。【参考文献】1参见王洪伟：论离婚案件中夫妻共有股权的分割，山东审判，1999年第1期。2虞政平：美国公司法规精选商务印书馆，2004年10月第1版。3李萍译：法国公司法规范卞耀武主编，法律出版社，1995年5月第1版.4王书江、殷建平译：日本商法典中国法制出版社，2000年3月第1版5虞政平：美国公司法规精选商务印书馆，2004年10月第1版。6章晓琴：有限责任公司股权转让限制制度研究清华大学硕士论文，2005年4月，引自中国期刊网中国优秀博硕士学位论文全文数据库。7参见王洪伟：论离婚案件中夫妻共有股权的分割，山东审判，1999年第1期。8参见葛保滨，刘晖郑加龙：离婚案件中涉股纠纷的处理原则，人民司法，1995年第6期。执行投资权益相关问题探讨作者： 文章来源： 点击数： 8 更新时间：2006-12-17 1:31:02一、投资权益的概念及属性（一）投资权益的概念 投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的、参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有转让性的权利。有关法律中关于“出资额”、“注册资本”、“资本额”、“股份”转让的提法，实际上表示的均是指投资权益转让的概念，它只表达了投资权益据以产生的投资数额或者其投资在被投资企业所占的份额，而不是投资权益本身。 1987年最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答第7条第4项曾提到，通过对败诉的港澳当事人在内地投资的企业中所享有的“投资权益”进行转让的方式偿还债务。这个概念对独资企业进行投资取得的权益最合适，它已经把投资本身和因投资产生的权利区分开来。但为行文简便起见，也可以把股权统称为投资权益。在企业为独资企业时，用股权这一概念不是最合适的，但也可以认为投资者拥有100%的股权，在原来有多个投资者（每个投资者就拥有股权），后来其他投资者均将股份转让给一个股东的情况下，这样说就比较合适。 我国经济界习惯于使用“产权”这一概念，主要用来指国家对国有独资企业所拥有的权益，也可以指多人投资的有限公司的股权，这种情况下就称为部分产权。但“产权”这一概念不是理想的概念，容易与所有权相混淆，使人误解为投资者对所投资开办的企业的具体资产拥有所有权。在国有资产管理方面，实践中也经常有这样的混淆。 （二）投资权益的属性及特征 投资权益作为作为一种权益，包括自益权和共益权这两种基本权利。自益权就是投资者或者股东自己可以自行行使的权利，主要包括股利分配请求权、公司解散后剩余财产分配请求权等有关股东个人对公司所拥有的权利。此外还有优先认购新股的权利等。共益权是与其他股东共同行使的权利，主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事、经理的质询权等涉及对公司进行管理经营决策和监督的权利。此外还有知情权，如查阅公司会计记录、报告等。投资权益的共益权主要通过参加股东会来行使。公司法第38条和第103条分别规定了有限责任公司股东会12项权利和股份有限公司股东会的11项权利。共益权虽不是纯粹的财产权，但其仍是围绕着财产权这一核心而设的，因此可以把投资权益总称为一种财产权。 投资权益作为股东的财产权具有可转让性。股份有限公司以股票形式体现的股权基本上是自由转让的。对被执行人发行股票的股份有限公司的股份的执行并不存在很大问题。有限责任公司的股权在股东之间转让也不受限制，但向股东以外的第三者转让却受到一定限制，一般要求国内公司须经其他股东过半数同意，而作为有限公司的中外合资经营企业股权的转让须经全体股东同意，并经审批机关批准。 投资权益（我国经济界习惯称为企业产权）的商品化和市场化，在国外是非常发达的，只是在我国随着市场经济体制的逐步确立和日趋完善，于近年来才刚刚起步，有所发展。有的地方还建立了专门的产权交易机构（有的称为产权交易市场），进行企业产权的挂牌交易。经济界一般把产权交易市场理解为非证券化的股权交易场所，而把股权市场理解为证券化的交易场所，如证券交易所。 二、对投资权益进行执行在司法界的争论 对投资权益的执行，就是人民法院对被执行人在其他企业中持有的股权的强制转让。强制执行法学者将投资权益归类为动产、不动产和债权以外的其他财产权的一种，并认为投资权益作为股东的一种财产权具有可转让性。依据法理，凡是可以转让的财产，均可以作为执行标的。因此投资权益也可以作为强制执行的标的，适用强制执行其他财产权的执行程序。但权利的转让受限制的，执行时亦应受到限制。国外公司法中一般都提到法院依强制执行程序转让股权的问题。我国对于投资权益的强制转让，在法律上基本是空白。司法实践中存在不同观点和做法。 1、认为有限责任公司的投资权益不能执行，其转让必须依公司法等有关法律中关于股权转让必须经其他股东同意的规定进行。但有股权所生的对公司的股息或红利分配请求权可以执行，必要时可以对股权的转让进行限制。对中外合资企业的股权尤其不能强制执行，一是因为合资企业法明确限制合资企业股权的转让；二是因为执行股权涉及合资企业和其他股东的利益。最高人民法院在以前的司法解释就采取这种观点。 2、认为投资权益可以强制执行，人民法院强制执行股权不同于企业自行转让股权，执行时不必考虑其他股东是否同意。 3、认为一般不应执行投资权益，但可以采取有限制的强制转让。在对公司其他股东同意的权利给予必要保护的前提下，并保证公司其他股东优先购买权的情况下，为保护申请执行人的合法权益，应当可以采取强制转让股权的做法，必要情况下甚至强制解散企业，进行强制清算。有人提出应只有在被执行人无其他财产可供执行，而且丧失继续参与合资经营的情况下，才可以执行其投资权益。最高人民法院关于人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称若干规定）基本上采纳的就是此种观点。 三、对投资权益的执行 若干规定第51-56条是关于被执行人在其他企业中的投资权益及其具体收益权进行执行的规定，其中第51条是关于投资权益中的具体的收益权的执行，第52条是关于被执行人在股份有限公司中的投资权益的执行，第53条和第54条分别是关于对被执行人在有限责任公司和其他法人企业中的投资权益的冻结措施和变价措施，第55条是关于对被执行人在中外合资、合作企业中的投资权益的执行的规定，第56条是关于被执行人投资权益所在企业妨害执行应承担责任的规定。 （一）投资权益的查找、冻结和扣押 查找被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，有以下途径：申请执行人提供或被执行人申报并提供出资证明书；查阅被执行人投资的有限责任公司的股东名册或工商登记档案；根据民事诉讼法规定，搜查被执行人的住所（自然人）或到财务部门查阅其账簿。根据执行规定，冻结被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，应同时向有关企业发出协助执行通知，要求其不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。 查找被执行人持有的非上市股份有限公司的股股票有以下徐径：申请执行人提供或被执行人申报；股份有限公司发行记名股票的，查阅其股东名册；如被执行人为股份有限公司的发起人或董事、监事、其他高级管理人员的，查阅其招股说明书；有些地方设立股权登记托管机构（也叫产权交易中心），专门负责办理非上市股份有限公司股权的转让、分户，也可以到该类机构查询；根据民事诉讼法的规定，搜查被执行人的住所或财务部门。 需要说明的是，我国公司法规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或募集设立的方式。公司法颁布，募集设立可分为定向募集和社会募集两种形式。公司法颁布实施以后，已经不再采用定向募集方式设立新股份有限公司，在我国境内的募集均指向社会公开募集。由于设立方式的不同，公司股票的发行范围及股权登记是有所区别的。所以，执行人员一定要弄清公司的设立方式。按照规定，定向募集公司的股东持有的是内部股权证，这种内部股权证必须在当地证券登记公司进行登记和托管。因此，对于定向募集设立的公司的股权，到该公司所在地的证券登记公司查找就可以。 查找被执行人持有的上市公司股票，除上述几种途径外，还有以下途径：如被执行人为上市公司的最大10名股东或持有上市公司5%以上股份的，查阅该上市公司的上市公告书或储存在国内任何一定证券经营机构电脑中的有关该公司资料，如年度报告、中期报告、重大事项公告等即可获悉；向上海证券中央登记结算公司、深圳证券登记有限公司查询被执行人是否开立证券账户及持股数量。如知悉被执行人在某证券经营机构设立资金账户，可直接查询并发出协助执行通知予以扣押。由于我国证券市场采用证券无纸化流通方式，股东持有上市公司股票并无实物，因此，扣押被执行人所持上市公司股票，必须向特定的证券经营机构或证券登记结算机构发出协助执行通知。 扣押被执行人持有上市公司的股票时应注意保护其配股权，避免因丧失配股资本资格而损害当事人的合法权益。此外，被执行人所持股份如送红股，也应注明一并扣押。 1999年9月10日中国证监会发布的关于法人配售股票有关问题的通知规定，国有企业、国有资产控股公司、上市公司可投资二级市场的股票，但买卖一只股票的间隔时间不得少于6个月。这是对证券法第七十六条规定的突破。执行中，也就注意查明上述企业作为被执行人时是否持有上市公司股票，处理时也要按照有关规定执行。 （二）对投资权益的处理 对有限责任公司的投资权益或股权的处理。按照我国公司法第三十五条、第三十六条的规定和执行规定第53条、第54条、第55条、第56条的规定办理即可。需要注意以下几点：注意保护其他股东的优先购买权；拍卖、变卖被执行人在其他有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，以及被执行人自行转让股权的，都必须进行价格评估；根据公司法第三十六条的规定，受让人接受出资的，由公司将受让人的姓名或名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。受让人可凭有关法律文书向工商行政管理机关申请办理股东变更登记。 对非上市股份有限公司的投资权益或股份的处理。根据我国公司法有关股份转让的规定和执行规定第52条，有以下几种方法：记名股票的转让，由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。需要注意的是，公司内部股如发起人股和董事、监事、经理、公司职工所持本公司的股票的转让要按照公司法的有关规定执行；无记名股票的转让由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生法律效力；采取拍卖、变卖的方式变理；直接将股票抵偿给债权人。采取上述几种方式，除双方当事人协商同意以物抵债或者有市场交易价外，均需对转让股票的价格进行评估。 上市公司股票的处理。公司内部股和法人股的处理方式与非上市股份有限公司的股份转让相同，差别较大的是社会公众股（也叫流通股）的执行。实践中，有人主张流通股可以拍卖，笔者认为这种认识是错误的。原因在于这种做法既不符合有关法律、法规的规定，也无法操作。笔者认为应按以下程序执行： 根据证券法第一百零四条第二款的规定，投资者通过其开户的证券公司买卖证券的，应当采用市价委托或限价委托。参照这个规定，人民法院可以委托证券公司随行就市变卖所扣押的股票。如股票数量较大时，变卖期限应适当延长，并应通知其注意保密。因为股市交易有其自身规律，如果一下子把大量股票全部申报卖出，易导致股价的异常波动。影响股市的正常运行。此外，我国证券法第一百四十二条规定，禁止证券公司办理经纪业务接受客户的全权委托。人民法院在委托变卖过程中，应注意监督接受委托的证券公司有无损害被执行人利益的行为。 直接将股票抵偿给债权人。笔者认为，无论是变卖被执行人所持股票，还是将股票抵偿给债权人，都要按照民事诉讼法第二百二十六条的规定，扣押后责令被执行人在指定期间内履行法律文书确定的义务，逾期不履行才可进