图书馆服务中的信息网络传播权问题

图书馆服务中的信息网络传播权问题无传播就无权利（李国新，2005）。2006年7月1日起施行的信息网络传播权保护条例（以下简称条例）第七条正是赋予了图书馆以数字形式合理传播作品的权利，该条规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品。不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”“前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”这是我国版权法规第一次专门针对图书馆设置的使用数字版权的条款，意义重大，引人瞩目，有必要评析其立法特点，探讨图书馆必须遵循的法律规则。第一节 信息网络传播权的由来与立法模式赋予权利人享有的控制对其作品传播方式的专有权是版权法保护版权的基本方式。透过版权制度三百年的运动轨迹，可以发现这样一条规律，即传播权随着技术的日新月异而不断演变，并在技术进步的过程中得到扩张。版权制度的诞生得益于印刷技术的发明使“知识公有制”对于知识创新所造成的压抑的矛盾日益突出，从而有了对“知识公有制”进行变革，使知识创造者垄断对作品的复制和发行权利的必要性。此后，电子技术的出现与应用，使传播权又延及广播、电视、有线广播、卫星传输等领域。计算机网络的出现为信息的快速传播、资源共享和协调合作提供了新的途径，在信息的接收、存储、处理和分发中扮演着重要的角色。网络传输不仅根本改变了传统媒体传播作品的方式，而且正在冲击着传统版权制度所规划并维护的利益格局。作品一旦数字化并上载到“开放、自由、免费、共享”的互联网，便成为“嫁出去的女儿、泼出去的水”，仿佛断线的风筝一样令作者难以把握。每一个进入互联网的在线者都可以成为作品的使用者和传播者。传统版权制度所赋予作者对作品的发表、署名、修改和保护作品完整所专有的精神权利，在具有极强的交互使用性的网络空间几乎变得徒有虚名；赋予作者的复制权、发行权、演绎权、获得报酬权等经济权利，更因为网络所特有的上贴、下载、暂时性复制（浏览）、链接等复制和传播手段以及网络的全球性和包容性特点而蜕变为事实上的“仅可期待”的利益。而与此同时，作品的使用者却获得了前所未有的便利，传统的合理使用制度猛然间演变为“自由使用”制度（彭春萍，2000）。所以，如何使网络传播作品的行为受到传播权的规范，就自然成为版权制度必须解决的核心问题。由于数字图书馆以网络为生存环境，网络化的信息服务是数字图书馆的主要特色，因此网络空间利益平衡体系的调制必然对图书馆造成重大的影响。一、模拟技术环境中的传播权传播权（Right of Communtion to the Public）是权利人享有的控制其作品传播和由此获得报酬的权利。对传播权的规定散见于伯尔尼公约的有关条款之中。其第十一条第1款规定：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”该条第2款规定：“戏剧作品或音乐戏剧作品的作者，在享有对其原作的权利的整个期间应享有对其作品的译作的同等权利。”伯尔尼公约第十一条之二第1款规定：“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品；授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播方式向公众传播广播的作品；授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。”伯尔尼公约第十一条之三第1款规定：“文学作品的作者享有下列专有权利：授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵；授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。”该条第2款规定：“文学作品作者在对其原作享有权利的整个期间，应对其作品的译作享有同等的权利。”伯尔尼公约第十四条第1款规定：“授权将这类作品改编和复制成电影以及发行经过如此改编或复制的作品；授权公开表演、演奏以及向公众有线传播经过如此改编或复制的作品。”该条第2款规定：“根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。”而该条第3款规定：“第十三条第1款的规定不适用（于电影）。”二、网络传播信息的特点同模拟技术条件下的作品传播方式相比，网络传播具有四个方面的特性。第一，传输的数字化。数字传输使得几乎所有传统的作品在传输过程中都以0和1组成的二进制数字编码存在。这种表现为单纯数字排列的作品通过数字传输，将使作品脱离原本对有体物的依赖。数字作品这种独特的存在，被书籍、唱片等有体物包装起来的传统作品形式也随着数字化变换，开始脱离宿主而独立，作品将不再借用有体物的外衣而独立存在。不同艺术风格的文本、图形、图像和声音在数字状态下可以任意随心所欲地组合、增删、移位和重新排列。第二，无限的复制性。作品在计算机网络上的数字传输都会涉及到复制，这种复制在网络的正常使用过程中广泛存在，而且在现有的技术条件下，也是难以避免的。某作品从一台计算机传输到十台计算机，当传输结束时，原件保留在发出传输的计算机中，复制件则存在于每台计算机的内存或存储装置中。用户在网上发送邮件，不但在其计算机的内存中会形成暂时性的复制件，而且通常该电子邮件还会在服务提供者的硬盘中保存一份；然后该电子邮件被传输到服务提供者的邮件处理计算机，在该计算机的内存或硬盘中又形成一个复制件；当服务提供者向预定目标发送该电子邮件时，如果接收方网络未开通，该电子邮件还要被存储在服务提供者的计算机上，直到能够被发送；最后电子邮件被发送到接收方邮箱中，在接收方的服务提供者计算机中形成另外的复制件。第三，交互性。这是数字传输最重要的特点。与传统的广播相比，数字传输中节目播放者和节目接收者之间主动和被动的关系大相径庭。在数字传输中，播放者可以是服务提供商，也可以是用户自己；接收过程与观看过程也可以分离，受众可以在任何时候从网上下载信息存储于电脑中，然后在自己认为合适的时候浏览信息。当播放者是服务提供商时，特定小团体范围的用户，甚至每一用户都能够单独从服务提供商那里取得符合自己欣赏口味的节目，并且可以自行确定播放的时间，可以选择节目的某个片段进行收看，节目的数量将大大增加；当播放者是用户自己时，属于某用户群的一用户可通过电子布告板自由张贴信息，与这一群体的其他用户进行信息交换，而不属于任何群体的单独的用户则可通过电子邮件与另一单独的用户进行信息的交换。由于数字传输的交互性，使信息的传播由过去的面向一般公众的“广播”发展到面向人数有限的特定的用户群的“窄播”，直至延伸到为公众中的每一位成员的单独“点播”。第四，传播的全球性。互联网正在把人类关于“地球村”的梦想变成现实，为实现真正意义上的信息交流和共享提供了空前的技术条件（张海燕，2002）。但是，由于网络传播与模拟传播在多方面的差异，使得传统传播权在适用于网络时遇到了困难。伯尔尼公约对传播权的规定可以分成两种类型，一是适用于任何传播方式但只适用于某类作品的传播权，如戏剧作品、戏剧音乐作品和音乐作品的表演权以及文字作品的朗诵权。二是只适用于特定传播方式但适用于所有作品的传播权，如文字和艺术作品的广播权。从伯尔尼公约的规定来看，表演权和朗诵权所适用的“任何公共传播”，可以理解为包括网络传播在内。但是，表演权只适用于戏剧作品、戏剧音乐作品和音乐作品，朗诵权只适用于文字作品。在网络传播中，由于采用了数字化技术和多媒体技术，除以实物体现的立体作品之外，其他作品（不论是文字的、图形符号的、声音的、图像的）都可以用统一的形态（即一系列的“0”和“1”的编码）来表现，在一个作品中可以同时包含文字、图形、声音和图像，可以进行网络传输的作品基本上不再受到限制，传播的内容既可以是纯粹的文字符号、声音或图像，也可以是三者的混合（董炳和，1999）。网络传播中最常见的是文学作品（包括计算机软件）、摄影作品、绘画艺术品及图形作品等，但是对于这类作品的“传播”，在伯尔尼公约中找不到相应的权利。这些作品在网络上的传播不属于戏剧、戏剧音乐作品、音乐作品的表演，也不属于文学作品的朗诵，因此不适用于伯尔尼公约第十一条第1款和第十一条之三第1款规定的传播权；这种“传播”又不同于以广播或其他无线电以及有线电方式向公众的传播，因为广播等传播方式是一方单向播送，公众同时被动接收，而在网络传播中公众是主动地到网络上“访问”某个作品，可以自己选择时间和地点，传输是双向的、交互性的，所以也不适用伯尔尼公约第十一条之二第1款和第十四条第1款以及第十四条之二第1款规定的传播权（薛虹，2000）。可见，伯尔尼公约规定的传播权之间存在着空隙，无法覆盖网络传播这种新的作品利用方式，虽然传统的传播权在某些情况下可以适用于网络，但在总体上却是不适应的。三、网络传播的法律性质给作品在网络上的传播以科学的法律性质的定位，是规范网络环境中版权使用行为的前提。严格地说，传播并不是一个版权法的术语，传播到底包含了那些行为，这些行为那些属于传统版权法已调整的范围，那些又是传统版权法所不能规范的领域？或者说，网络传播所调整的行为具有什么特点？和其他版权相比，网络传播所调整的核心内容是什么？等等（李祖明，2003）。一般情况下，网络传播包括三个过程：一是传统作品的数字化。二是数字化后的作品暂时存储在计算机内部随机存储器RAM中。三是访问网页，下载作品。在国际上以及根据大多数的国内法，向公众提供作品的行为，受两组相互独立的权利控制：与复制品有关的权利和与复制品无关的权利。与复制品有关的权利，如发行权、出租权和某些国家承认的公开借阅权，具有两个特征：第一，这些权利必然涉及作品的复制，公众是通过得到作品的有形复制品（载体）感觉到作品的。第二，公众对作品的使用表现为“滞后”（Deferred）使用，因为提供行为和公众成员感知（研究、观看、聆听）用以表现作品的符号、形象、声音（即“使用”）的时间不同。与复制品无关的权利，如表演权、广播权和公开有线传播权，则具有与上述权利截然不同的特征：公众没有获得作品的任何有形复制品，并且公众在作品被提供的同时感知作品，是一种“非滞后”（Nondeferred）使用或即时使用。数字技术则从两方面破坏了这两组精心安排、并行不悖的权利的合理格局。一方面，由于在网络传输过程中技术措施的使用，使作品的传输者可以要求公众成员满足某种条件（如付费）方可接触和使用作品，从而实现作品的商业传输。例如使用软件信封（Software envelopes）来传输数字形式的作品。在“信封”表面，注明信封里面作品的简介、版权所有人、作品许可使用条件等内容。作品传输人可以提供作品的不同使用方式，如浏览作品、一次性研究、观看或聆听作品，或者将作品下载用于长期保存，并对各种使用方式规定不同的收费标准。用户根据自己需要做出选择，满足相应条件后方能打开“信封”。在这种情况下作品的使用方式和使用范围实际上不能由作品的提供者事先控制，而是由公众成员自行通过与计算机系统进行“虚拟洽谈”（无论是选择获取作品复制品的“滞后”使用方式还是选择在线使用数据库、在线观看动画或在线聆听音乐等即时使用方式）后决定的。另一方面，随着数字传输出现了一些混合形式的“提供”行为，他们使与复制品有关的权利和与复制品无关的权利之间的界限变得模糊不清。因为，在数字网络系统上传输和在线使用作品确实至少涉及获得作品的临时复制品（金玲，2000）。所以，在网络传播的法律性质上存在不同的观点就是非常自然的事情。1994年，澳大利亚版权融合小组的报告提出了一个全新的包括网络传输、无线电广播、有线传播等各种传播方式的“向公众传输权”的概念；1995年，美国政府在白皮书中建议以发行权来涵盖网络传播，而同年通过的录音制品的数字化表演权法案又规定以表演权涵盖网络传播。归纳而言，对网络传播法律性质的认识大致有发行说、广播说、新权利说三种观点。（一）网络传播发行说发行权是许多国家的版权法赋予权利人的一项专有权利。伯尔尼公约虽然没有对发行权做出明确的界定，但从其附件第一条之四等有关规定中可以得出，发行可以理解为，“为满足公众的合理需求，通过一定的方式向公众提供一定数量的作品复制件。”美国版权法规定，权利人享有通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众发行享有版权的作品复制件或录音制品。英国版权法规定，公开发行作品复制件是指在联合王国及其他地方将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域。我国著作权法第十条第6款规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”而大多数国家将发行限定为，固定在有形物体上的作品复制件本身在不同主体之间的转移，即书籍、报刊、光盘、磁盘等作品复制件从出售者或者出租者手中转移到买受者或承租者手中（金玲，2000）。在网络传输中，由于用户可以从计算机终端上下载作品进行阅读、储存、打印或其他方式的使用，因此起到了与传统发行相同的效果。1995年，美国白皮书以相当的篇幅论证了用发行权涵盖网络传播的问题，并建议修改版权法，“明确承认作品的复制品或录音制品可以网络传输方式向公众发行，并且此种传输是在权利人的专有发行权范围内。”然而，这种观点被随后的录音制品的数字化表演权法案中的“表演权”所取代。白皮书认为网络传播受到发行权规范的原因主要有三点。第一，包括在版权中的各项专有权应该是相互有区别的。应该把“发行”同“复制”在概念上加以区分。“复制”是对作品制作复制件的行为，“发行”是向公众提供作品复制件的行为。这两项专有权利可以分别转移给不同的当事人，不同的当事人可能享有不同的专有权利。第二，计算机联机用户在从网上下载一部作品时可能已经通过有形载体对该作品制作比较稳定的复制件，也有可能并没有通过有形载体制作比较稳定的复制件，当联网计算机用户“看”和“听”该作品时，该作品不可避免地要从网络进入用户计算机的随机存储器RAM里，然后在屏幕上显示或者通过扬声器播放。而使作品从网络进入用户计算机的随机存储器RAM里，在美国已经构成了对作品的复制行为，从而构成了“发行”行为。第三，当然并不是所有对作品的传播都将构成“发行”行为。事实上，所谓“发行”必须是面向公众的，一项作品如果作为私人信息通过互联网传输给一个特定的对方，就不构成“发行”（应明，1997）。白皮书认为，数字传输的结果是复制件存在于与之相连的每一台计算机的内存或存储装置之中，这与通过柜台或邮寄发行是一样的，消费者都获得了作品的有形（Tangible）复制件，因此没有理由区别对待以传输形式向公众发行作品复制件和以其他传统的形式向公众发行作品复制件。在这里，美国白皮书尽管也强调发行是“有形”复制件的获得，但是，这里所说的“有形”一词并不是指复制件必须是具有形状、体积的固体形态物体（Physical objects），而是指复制件满足了“固定”的要求。美国版权法上的“固定”是指作品在一段时间里足以长久和稳定地被观看、复制或传播。白皮书认为，网络传播的信息进入计算机内存，就具备了足以长久和稳定地被观看、复制或传播的条件，这样有形的复制件就已经形成（张海燕，2002）。也有学者认为，尽管在网络传播中，发送作品的一方并没有提供有形的复制件，有形的复制件是在使用者的计算机里自动生成的，但网络传播在经济影响和实际效果方面与发行和出版一致，所以网络传播不过是发行的一种新的技术手段（袁泳，1999）。1987年，WIPO国际局备忘录指出，传统的复制模式是复制件的发行在复制之后产生，但是在为还原作品进行计算机存储和向公众传输的情形中则不同，发行在复制件的复制过程中产生。所以，这种交易不仅仅是复制，它可以被称为复制与发行的结合。如果将网络传播作为发行的一种新形式，那么发行的概念需要得到扩展。传统发行的概念中有四个要件：经权利人同意；提供复制件；所提供的复制件具有合理的数量，以满足公众的需求；发行方式主要有出售、出租、出借、出口等。若扩展发行的概念以包括网络传播这种新形式，那么第二个要件将有很大变化。传统的发行是对有形复制件的发行，有形复制件的所有权或一定期限的使用权从发行人手里转移到使用者手里。但是，计算机网络上的数字传播过程中，作品的数字化信息从远距离终端传输到用户的计算机显示器上，发行人所提供的是“无形的”复制件，为这种“无形的”复制件提供有形载体的是用户的计算机显示器。一旦作品的内容得以在计算机显示器上显示，则生成有形复制件，构成完整的发行行为。也就是说，在数字传输这种新的传播方式中，发行人所提供的不再仅仅是作为“产品”的有形复制件本身，而是无形的“服务”，即作品的使用。因此，若将网络传播列为发行的一种新形式，就必须对发行这个要件进行扩展，有形复制件不仅仅可以由发行人直接提供，而是有可能由发行人的提供和在用户计算机上的显示共同生成。有学者指出，通过网络向公众提供的作品，是脱离了物质载体的作品，复制件是用户自己复制的，而不是服务商提供的，因此，将数字传输纳入传统发行的范畴存在困难（袁泳，1999）。如果将网络传播的法律性质定位于发行，还要研究如何解决“发行权穷竭”的问题。按照“发行权穷竭”原则，上网用户就有权利把在网络上合法得到的作品通过网络再发送出去。然而，通过互联网传播作品与发行作品复制件两者之间有一个重要的不同点。作品的一个复制件被发行后，发行者就不再持有该复制件，该复制件已经转移到另一个持有者手里。无论该复制件根据发行权穷竭原则再转移多少次，最后总是只有一个人持有该复制件，这是发行权穷竭之所以合理的基础。如果通过互联网传播作品，传播行为完成之后，原来的作品仍然存在于传播该作品的计算机的存储设备之中，该复制件的财产权利并没有受到处分。同时在接收该作品的计算机的存储设备中却产生了一个新的复制件。换言之，伴随着作品在互联网上传播过程的同时，事实上存在着一个复制过程。正是这个事实上存在的复制过程动摇了发行权穷竭原则的合理性。所以，如果在法律中认定把作品通过互联网络向公众传播属于发行该作品，就会遇到发行权穷竭原则的挑战（应明，1997）。从目前不同国家的立法和国际公约来看，都否定了使发行权超出物质化作品和有形复制的范围的做法，即不赞成网络传播涵盖于发行权的观点。（二）网络传播广播说有学者认为，网络传播类似于“广播”的公共传播。第一，网络传播同有线电视传输没有本质的区别。家庭录制设备出现后同样遇到网络传播今天遇到的大量复制的问题。但是，对于个人复制广播电视节目，从现有的解决办法来看，并没有将广播权解释成发行权。第二，可以避开“发行权穷竭”原则等问题。第三，可以避免发行权定义的修改。但是，如果把网络传播定性为“广播”，那么我国著作权法应对“播放”作扩大的解释。第一，就播放的对象来说，不仅包括现场的表演和展出，也包括音像作品、动画作品、电影电视作品、文字作品、美术作品、摄影作品等各类作品的数字形式；就采用的技术来说，既包括通过无线电波和有线电视系统播放，也包括通过计算机互联网络播放；就传输的方式来说，既包括一对多的播放（即广播），也是包括一对一的播放（即点对点传播）。第二，版权法赋予权利人播放的权利是指面向公众的传播。同时版权法允许对他人的已经发表的作品作个人使用或者私人使用。按照WIPO出版的版权和邻接权法律术语词汇，所谓向公众传播，是指“以任何适当的方法使一般的人，而不是限于某一个私人团体的特定个人，能听到、看到某一作品、表演、唱片或广播节目。”所谓个人使用，是指“把别人的作品作单份的复制、翻译、改编、改写或其他改动，专门作为某个个人研究、学习、娱乐之用。此种使用通常被看作是自由使用。”与广播不同，作品在计算机互联网上的传播在很多情况下是点对点的播送。一个实际问题是对于作品在互联网络上的传播在法律上怎样区分向公众传播和个人使用。需要对于作品在互联网络上的传播在法律上进一步明确区分向公众传播和个人使用（私人使用）这两个概念，其核心问题是如何对“公众”这个概念做出合理定义（应明，1997）。但是，网络传播与有线电视传播必竟是两种不同的行为，在运行主体、传输内容、传输目的、法律责任等方面都存在着区别，将前者覆盖于后者，存在着不合理性。我国新著作权法第十条第11款规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”这个概念就原著作权法实施条例第五条对“播放”的概念作了较大的扩展，但并未将网络传播包含于内。（三）网络传播新权利说作品在网络上传播的行为是不能过于简单化地定性为传统版权法上的“发行”或“广播”，尽管他们有某些可比之处，也可为立法时参考，甚至在法律还没有明文规定之前，在司法实践上作某些推类的适用，但毕竟将不同性质的、具有不同特性的两类行为片面地就某些共同特点而划归一类，未免过于勉强而不可取。第一，通过网络向公众传播作品的行为，具有不同于其他作品使用方式的特点，具有速度快、效率高、容量大、范围广的优势，对信息流通产生了质和量的飞跃，有着极大的经济价值。第二，网络运行的法律关系较为复杂，它涉及到国际出入口信息提供单位、负责互联网络运行的单位互联单位、负责接入网络运行的单位接入单位、提供网络服务的单位在线服务提供者，使用网络在网上搭载信息的用户等。他们之间的关系、在法律中的地位、应承担的法律责任等，在法律中没有完整的规定。这种法律关系具有的另一个重要特点是其发生在特定的领域计算机网络运行、使用与管理过程中，属新技术革命对法律提出的特殊需求。第三，通过网络向公众传播作品产生的侵权责任承担问题有其特殊性，对此，各国法律还没有较为明确的规定，司法实践也不尽相同，甚至在同一个国家内还有冲突的现象发生。简单地类推传统版权法中的有关规定，是不可能解决问题的（柳福东，1998）。所以，科学的办法是设立一种新的传播权，对网络传播作品的行为予以规范。四、信息网络传播权一个国家或者一个集团在网络传播法律性质上的定位倾向是由其国内立法习惯和国家与集团利益决定的。无论是将网络传播定位于“发行”，或是“广播”，都必须对相关概念做出明确的阐述和解释，否则就无法直接适用，但是就国际准则而言，这种阐明显然是不够的。另外，人们感到很难使各国均接受一种可能不承认任何选择为合理选择的特殊解决办法。但与此同时，在那一行为应受专有权控制方面，却达成了相当广泛的一致，而现在分歧仅与这些行为的具体的法律特征化有关（米哈依菲彻尔，1999）。这样，一种妥协的解决方法就提了出来：数字化的网络传播行为应当以不带任何色彩的方式来描述，不必带有具体的法律特征；这种描述既不应当是具体技术的，又应当在某种意义上反映出数字化传播的交互性，即当公众成员在不同地点和不同时间访问作品时，也应视为向公众提供了作品；这种专有权利的法律特征，也就是真正去选择那一项或那几项权利对其进行规范，则完全留给各国的立法机关去决定。这一创造性的解决方案被称为“总解决办法”（Umbrella Solution）。WCT和WPPT的起草过程中，在WIPO专家委员会议上达成一致：在互联网或类似网络上传播作品和相关权利客体，应受权利人的某种专有权控制，当然这种专有权应被附加适当的例外。WCT第八条创设了一种“伞形结构”，赋予了权利人一种广义的包容各类传播的传播权。WCT第八条在“向公众传播的权利”的主题下规定：“在不损害伯尔尼公约第十一条第（1）款第（）目、第十一条之二第（1）款第（）和（）目、第十一条之三第（1）款第（）目、第十四条第（1）款第（）目和第十四条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”同时缔结的WPPT第十条“提供已录制表演的权利”规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”WPPT第十四条“提供录音制品的权利”规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”由于愿意将向公众传播权作为一般选择来适用的国家很多，该条约首先将公众传播权的适用延伸至所有种类的作品，使法律规定表现出明显的弹性，然后阐明该权利还控制以非法律特征化的方式描述的交互系统中的传输，使得这项权利的效力延及网络。在第一主要委员会讨论该条款时，有的代表团提出缔约方可以不履行另通过适用向公众传播权之外的权利，或在“提供”行为完全受某种附带适当例外的专有权的控制的情况下，通过合并不同的权利，赋予这种“向公众提供”的专有权的义务。当然，适用“之外”的权利，首先指的就是发行权，WPPT第十条和第十四条规定的向公众提供的一般性权利，也可以是这种“之外”的权利（米哈依菲彻尔，1999）。这种提议的理由在于各国在履行伯尔尼公约赋予的具体权利时，就某一相同的问题来讲法律规定并非完全一致，这符合各国的立法传统与习惯。WCT第八条包含“重申权利”和“新权利”两部分，前一部分规定伯尔尼公约规定的传播权可以得到继续适用，后一部分说明权利人在新的传媒即互联网上的权利：“文学、艺术作品的作者享有排他权利，即许可他人以有线和无线方式，向公众传播其作品，包括使公众中的个体成员，可在选择的地点和时间，独立接触其作品。”（张玉瑞，2000）对公众传播权的特点可以作如下理解：第一，公共传播权是一项独立的权利。根据WCT的规定，公共传播权的规定不减损伯尔尼公约有关传播权的规定，因而公共传播权既不是对伯尔尼公约有关传播权规定的补充或扩展，也不取代伯尔尼公约的这些规定。WIPO专家委员会在拟定的条约草案第十条的说明中指出，“第十条并未触动前述伯尔尼公约条款所规定的权利。通过为所有类型的作品（包括现存的传播权不适用的文学作品）增加了一项公共传播的权利，该条的规定拓展了现存的伯尔尼公约的保护。”因此，公共传播权成为权利人享有的一项与复制权、发行权、表演权、改编权处于同一水平的基本版权权利（董炳和，1999）。第二，公共传播权适用于所有传播方式和类型的作品。WCT第八条有两个不同于伯尔尼公约中有关传播权的规定。一是第八条没有限定向公众传播作品的技术手段，包括使用“任何形式”传播，在“传播”前加上非限定的“任何”一词，意在强调传播形式的广度，包括有线或无线方式的传播，可以使用模拟技术或数字技术，可以基于电磁波或有导向的光波；二是第八条没有像伯尔尼公约的有关条款那样区分作品的“表演”、“朗诵”等使用方式，作品的使用方式也向传播技术一样趋于融合，所以，第八条用“作品的传播”概括包括作品表演、朗诵等各种方式的传播。另外，作者对于翻译、改编、编排和其他修改享有与原作相同的权利。公共传播权还适用于所有类型作品，而不限于某个特定种类的作品，这克服了伯尔尼公约的局限性（薛虹，1998）。第三，公共传播权具有交互性的特征，这是其他版权所不具有的。在网络传播过程中，作品的发送和接收由双方共同决定。以软件发行为例：用户可以自己收集获得关于软件作品的权利管理信息（包括作品名称、权利人及许可使用的条件）；用户如果对该软件感兴趣，需要提交注册信息，使软件的技术措施部分解除，从而浏览该软件，了解软件的功能和运行状况；如果要解除该软件的复制限制措施，将软件下载，用户就必须按照提示付款（薛虹，2003）。网络传播面向的“公众”与发行有形物体、传播广播电视所涉及的“公众”不完全相同，因为公众是“在各自选择的时间、地点获得作品的。”WCT第八条使用了“公众中的成员”的概念以突出“个人选择”的特征。第四，公共传播权是版权与邻接权的融合。在公共传播权出现之前，权利人直接行使其享有的有关版权，如复制权、翻译权、改编权等，而其另一部分权利应由出版社、广播电视组织等邻接权人去行使。但是，网络传播的出现，使作品的使用和提供同时发生，使权利人可以直接行使邻接权，出现了版权和邻接权的融合。WCT第八条只提到“文学、艺术作品的作者”，没有提到科学技术作品的作者，实际上只是提法的不同。一方面WCT明确规定，保护计算机程序、数据汇编包括数据库；另一方面规定其保护“不减轻根据伯尔尼公约，各缔约方相互已经承担的诸义务”，而伯尔尼公约规定的保护对象中，已经包含设计图、地图等科学技术作品。因而，WCT中“文学、艺术作品的作者”，与我国著作权法使用的“文学艺术、科学技术作品的作者”，意义相同，是可互换和等值的。WCT仅规定“作者享有排他权利，即可以许可他人”传播其作品，没有规定自己有权亲自传播作品。这只是立法上的技巧，权利人自己传播、使用的权利是法律默示的。法律之所以没有直接规定，是告诫权利人，行使权利不应违背法律的相关规定。WCT将权利人的权利分成了三个层次，即无需重申的权利、重申的权利和新权利。无需重申的权利，指作者享有的与广播、互联网无关的最原始的权利，如出版、发行、演出等。重申的权利，指作者享有的与广播有关的播放权，其需要重申，以与作者在互联网上的权利相区别。新权利即指互联网上的传播权（张玉瑞，2000）。按照WCT第八条的规定，公共传播权包括“向公众传播权”（Right of communiction to the public）和“向公众提供权”（Right of making available）两种权利。向公众传播权即WCT第八条规定的“以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，向公众提供权即该条规定的“包括将其作品向公众提供”。“向公众提供权”是应互联网的特点而设立的，因为在网上除了直接将作品传播给他人外，更多的是把作品存放在数据库中，而该数据库与互联网相连，公众则可以随时、随地的调取自己所需的作品。在这里，如果某人只是未经许可把存放作品的数据库与互联网连接再无别的行为，则公众可以获得作品，而权利人却无法利用“向公众传播权”来阻止这种行为，因为对方没有任何进行传播的行为。WPPT同样规定了“向公众传播权”和“向公众提供权”，不过与WCT的规定相比，在WPPT中是把两种权利分别规定的，而且第十五条规定的“向公众传播权”不是一项专有权利，而是一项获得报酬权，第十条和第十四条规定的则是专有权（张昱，2001）。WCT第十五条第1款规定：“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性报酬的权利。”该条第2款规定：“缔约各方可在其国内立法中规定，该一次性合理报酬应由表演者、或由录音制品制作者或由二者向用户索取。缔约各方可制定国内立法，对表演者和录音制品制作者之间如未达成协议，表演者和录音制品制作者应如何分配该一次性合理报酬所依据的条件做出规定。”五、网络传播权的立法模式WCT和WPPT意在把发展了一百多年的伯尔尼公约确立的版权国际保护体系带入数字时代。尤其是WCT第八条已经不可避免地划上了数字时代的痕迹，它不再区分传播技术和作品使用方式，反映了网络环境下权利融合的基本趋势（薛虹，1998）。尽管WCT和WPPT只是把版权和邻接权从物理空间扩展到了网络空间，没有对公共传播权在时间、地域等方面做出限制，尽管这两个条约还带有明显的过渡性质，但必竟使我们在解决网络传播涉及的版权纠纷时有了法律依据。WCT和WPPT在网络传播权方面的规定，成为版权制度建设史上的一个重要标志，其创造性的贡献在于对网络传播法律性质的经典表述，为世界各国所效仿，极大地推动了面向数字技术和网络环境的版权立法。从世界范围来看，目前对网络传播的立法模式主要有三种，第一种是以美国为代表的隐含式，第二种是以澳大利亚为代表的重组式，第三种是以欧盟为代表的新增式。（一）美国的立法模式美国不仅是互联网的发源地，而且是世界上互联网最为普及和技术程度最高的国家，因而其国内的网络版权纠纷也比其他国家多，并且十分复杂。1994年，美国信息基础设施工作机构（IITF）出台了知识产权与全国信息基础设施（绿皮书），而后于1995年9月发布了知识产权和国家信息基础设施（白皮书）。白皮书认为，要解决信息发展环境所面临的知识产权问题，必须在法律、技术和教育三个方面做出努力，其中法律方面最重要的是版权法的调整和澄清（薛虹，2000）。美国1976年版权法中没有传播权的概念，但具有较大的弹性和前瞻性，与传播权定义相同的是公开表演权和公开展示权，并且范围相当广泛，不仅包括直接的表演和展示，甚至连在许多国家都是独立权利的广播权也被包括在公开表演权当中。美国版权法已充分考虑到科学技术的发展将对版权保护产生的影响，指出表演权能够以任何装置和过程实现，包括所有复制，放大声像的设备，任何传输装置，任何电子访问系统和任何其他尚未付诸使用甚至尚未发明出来的技术和系统。依此类推，作品在互联网上的传输当然能被公开表演权和公开展示权所包容（蒋茂凝，2001）。所以，美国白皮书指出，没有必要为作品在网络上的传播设立新的权项，权利人现在享有的发行权、公演权和展览权足以包容网络传播方式。1998年，美国DMCA对其原版权法作了许多修订和补充，但对网络传播权问题却没有直接涉及，说明在美国现行版权制度中是用原来赋予权利人的相关权利调整通过网络传播作品的行为的。同其他国家的版权法相比，在录音制品的保护上，美国在1971年以前没有相应的邻接权制度。为了制止盗版行为，1971年美国颁布了录音制品法，给予录音制品有限的版权救济，但是录音制品的表演权却被排除在外，这是在美国唯一能够被表演但却不享有表演权的作品。1995年，白皮书建议赋予录音制品权利人公开表演权，在同年的11月，美国颁布了录音制品数字化表演权法，录音制品的录制者和表演者对录音制品享有了部分表演权。（二）澳大利亚和日本的立法模式1968年起施行的澳大利亚版权法赋予权利人三种传播权，即公开表演作品的权利、广播作品的权利和通过发送服务使作品被传输给用户的权利。这三种权利不仅在范围上存在着交叉、重叠等不合理之处，而且是基于20世纪上半叶的传播技术而设立的，根本无法适应网络环境的现实需要。1994年，澳大利亚版权融合委员会提出了名为“变革高速路新传播环境下的版权法”的报告，建议创立一种在技术上保持中立的“向公众传输的权利”（Right of transmission to the public）。1997年，澳大利亚司法部和通讯与艺术部联合发布了版权改革和数字议程，建议在澳大利亚版权法修改中把“向公众传播”与“向公众提供”作为两种独立的专有权授予权利人，即用一种技术中立的公众传输权取代广播权和有线转播权，增加一种技术中立的使公众中的成员在其选定的地点和时间获得作品的权利（应明，1997）。1999年2月，澳大利亚政府颁布了“版权法修正案”，但只是赋予了权利人享有的在技术上中立的一种公开传播权，“传播”是指以电子形式传输或者在线提供（不论是否通过某种物质形式的线路），必须使用接收设备才能听到或者看到的声音、图像或者视听资料。这种新的传播权的特征有两个，一是保持技术上的中立，不限定传播使用的技术。二是范围广泛，综合了网络传输、无线电广播、有线传播等各种传播方式，将所有需要借助设备向公众所作的传播都包括在内，只排除了现场性的“活表演”（薛虹，2000）。这种规定的目的在于能够充分适应未来的技术发展。1985年以来，日本政府多次对原版权法进行修订，以涵盖数据库、计算机软件等新的作品类型。其中在1997年和1999年的修订中设立了公开传输权，作为对WCT和WPPT的回应，其主要内容包括：将权利人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围，权利人就其作品应享有授权公开传输的专有权；增加表演者和录音制作者享有对公众传输其表演或录音的权利；重新定义了以有线或无线方式对公众传输的相关行为，日本版权法第二条中明确界定日本现行法中有线传输及无线传输均属于“公开传输”行为，并且规定了“使可被传输”（即数字化）的定义，与WCT第八条的规定相同（李祖明，2003）。日本版权法的规定以公众获得作品的效果为依据，不以传播技术为基础，是一种广义上的传播权，具有前瞻性，符合技术发展的未来趋势。（三）欧盟的立法模式1994年，欧盟委员会发表了版权与技术挑战绿皮书，1995年又批准了绿皮书后续行动：欧盟委员会在版权与相关权领域的工作计划。1995年7月，欧共体公布了信息社会中的版权和邻接权绿皮书，认为新的数字化的“点对点”（pointtopoint）服务不同于传统的“点对面”（Pointtomultipoint）服务，重点研究了诸如新信息环境下的法律适用、权利穷竭和平行进口、复制、公众传播、数字传播或传播权、数字广播权、精神权利、权利的获得及管理、权利保护与识别的技术系统等方面的问题，1996年又颁布了信息社会版权及相关权的绿皮书续本（李祖明，2003）。1997年12月，欧盟委员会公布了信息社会版权与相关权指令建议（草案），其第三条第1款规定：“成员国应当提供作者专有权来许可或禁止任何以有线或无线方式将其作品原件或复制件传输给公众的行为，包括以这种方式将其作品提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得作品。”该条第2款规定：“成员国应当提供专有权来许可或禁止通过有线或无线方式提供给公众，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得作品：对表演者是其表演的固定；对录音制品制作者是其录音制品；对电影的首次固定的制作是其电影的最初固定件和复制件；对广播组织是其广播的固定，不论广播是有线还是无线电的，包括通过电缆或卫星。”2001年5月，欧盟委员会经过对“草案”的修改，正式颁布了关于协调信息社会版权与相关权利的指令，其第三条规定了“向公众传播权”和“向公众提供权”：成员国应赋予作者、表演者、唱片制作者、广播组织等以授权或禁止通过有线或无线的形式向公众传播其作品的权利，包括通过公众中的个体成员在其个人选定的时间和地点获取作品的行为；成员国应当规定专有权以授权或禁止通过有线或无线的方式将作品向公众提供，使得公众中的成员可以在其个人选定的时间和地点获得这些作品。从欧盟的立法规定可以看出，在立法模式上采取了一种更为务实的方式，尽管没有美国版权制度和日本版权制度的包容性和前瞻性。第二节 我国对信息网络传播权的立法保护1999年5月，我国发生了“网络传播权第一案”王蒙等诉世纪互联案。1999年初，被告世纪互联通讯技术有限公司下属的“北京在线”网站设立了“小说一族”栏目，在未征得作者同意的情况下，该栏目先后刊登了原告王蒙、张抗抗、毕淑敏、张洁、张承志、刘震云等六位作家的一地鸡笔、坚硬的稀粥、漫长的路、白罂粟、预约死亡、黑骏马和北方的河共七部小说作品。任何互联网用户均可通过接入上网的方式进入被告的网址，浏览和下载六位作家的作品。六位作家认为上述行为侵犯了自己的版权，遂向北京市海淀区人民法院起诉，请求法院判令被告停止侵权、向原告公开赔礼道歉、承担本案的诉讼费及调查取证费、赔偿经济损失和精神损失。被告辩称，我国法律对网络上传播他人作品是否需要取得授权以及怎样支付报酬等问题没有明确规定。在网站上刊载原作品仅属“使用他人作品未付报酬”的问题，而且访问“小说一族”栏目的人很少，没有什么经济效益，作品也已经署上了作者的姓名，没有侵犯作者的精神权利。法院一审认为，原告是文学作品的权利人，有权自己使用或许可他人使用作品。一部作品经过数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体形式和使用手段的变化，并没有产生新的作品，作品的权利人对其创作的作品仍然享有版权。因此，在网络环境中，原告作为作品的权利人，享有版权法规定的对其作品的使用权和获得报酬权。我国著作权法第十条第5款对作品使用方式的规定采取的是列举式，而非穷尽式。作品在互联网上传播，与版权法意义上对作品的出版、发行、公开表演等方式虽有不同之处，但本质上都是为了使用作品。作品传播方式不同，并不影响权利人对其作品传播的控制权利。被告作为网络内容服务提供商，未经他人许可传播其作品是侵权行为，经营业绩如何并不影响侵权行为的成立。对原告的损失赔偿将综合被告侵权主观过错、侵权持续时间、侵权的程度进行考虑。原告要求赔偿精神损失的请求，不予支持。法院依据著作权法第十条、第四十五条第6款的规定，判决被告停止侵权，在被告网站的主页上刊登道歉声明，赔偿六原告720元至13080元不等的经济损失以及因诉讼支出的合理费用1096元。被告不服一审判决，随后向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉理由为：第一，几乎所有的小说网站都未经授权使用了他人的作品。另外，“小说一族”主页上有“本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之”。这两点对于判定被告有无过错有重要意义，但是一审中忽略了。第二，网络传播涉及的法律问题，应由法律或司法解释明确规定，一审法院的判决是对法律的扩大化解释，不合理地强化了权利人的权利。第三，著作权法第十条第5款列举的作品使用方式，只适用于模拟环境，并不适用于网络空间。二审法院认为，虽然我国著作权法未明确规定网络上使用作品的问题，但并不意味着对在网络使用他人作品的行为不予规范。依法调整网络上的版权关系，对互联网健康发展是必要的，也是有益的。在网络上使用他人作品，也是使用作品的方式之一，使用者应征得权利人的同意。上诉人在使用这些作品之前，征得被上诉人的许可，是完全可以做到的。因此，上诉理由不成立，一审法院的判决结果并无不当之处。故二审法院依据民事诉讼法第一百五十三条第1款第1项、著作权法第十条第5款、第四十五条第5款（一审法院误引第四十五条第6款，予以纠正）、第8款的规定判决，维持原判，驳回上诉。日益增多的网络版权纠纷，使立法机关感受到了强大的压力，对数字版权保护进行立法逐渐提上日程。但是，在网络传播的法律问题上存在着争论。第一种观点认为，网络传播权甚至整个网络版权保护都没有完整的法律依据，鉴于我国国情，现阶段也不宜将版权延伸到网络空间，否则会妨碍信息在网上的自由流通，阻碍网络技术在我国的进一步发展和普及。以这种观点为基础，我国著作权法的几次修正案都未提及网络传播权甚至网络版权问题。第二种观点认为，著作权法应及时调整以应对互联网络的挑战。如果在网络应用和普及的最初阶段不用法律手段来规范调整，那么网络世界很可能会变成盗版的天堂，这不仅会损害权利人的权益，也会阻碍信息科技产业的发展。更何况，在全世界都积极立法调整网络版权问题的时候，我国如果不及时应对，还会失去一个参与制定国际网络规则的机会（李居迁、杨帆，2002）。在赞同后一种观点的前提下，又有几种不同的认识。有学者认为，我国在网络传播权的问题上采取“重组式”的可能性不大。我国修订著作权法的原则是现行法律基本框架不动，能不修改的，尽量不修