担保合同签订与履行过程中法律风险的防范.doc

担保合同签订和履行过程中法律风险的防范担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整，对于担保法没有规定的，则应适用合同法的相关规定。按照我国担保法的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说，由于担保形式实行法定主义，因此，只有设定这五种形式担保的合同，方可称为担保合同。由于担保合同签订后，担保人担保责任的实际履行是或有事项，即只有在债务人不履行清偿义务时，担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言，如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定，则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外，目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现，不仅提出了理论上的新课题，也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。担保法出台以前，由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效，1995年担保法和2000年关于适用担保法若干问题的解释出台以后，有关担保的形式、合同效力等问题更加明确，因担保产生的纠纷相对减少。因此，今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。 案例一：抵押合同主要法律问题：（1）、抵押合同的生效要件（2）、流质契约禁止（3）、让与担保问题基本案情：本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司（以下简称集团公司）企业出售合同纠纷一案中，集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产，考虑到此因素，双方于2005年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于2005年3月12日向法院申请对集团公司强制执行，并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时，集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于2004年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议，并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定，集团公司为其向建设银行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定，抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为，抵押合同办理公证后，集团公司将房屋所有权证交给建行，建行享有对该十套房屋的所有权，如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款，则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起，陡填变数，执行的前景变的难以预料。法理分析与诉讼策略：为了保证案件的顺利执行，必须立即从事实和法律上寻找依据，请求法院驳回建行的执行异议，即通过釜底抽薪的办法保证执行程序的顺利进行。我们经过进一步的调查得知，集团公司在签署抵押合同时只有房屋所有权证，并无土地证，当时无法办理抵押登记，才将房产证交给建行并约定由建行享有房屋所有权，在其还款后，建行再将担保标的物的所有权返还给债务人。目前，集团公司虽然取得了土地使用权证，但建行尚未办理抵押登记。在获悉上述情况后，我们豁然开朗、信心陡增，立即从以下几方面向法院出具了法律意见书：1、集团公司与建行的抵押合同并未生效。担保法以登记作为抵押的生效要件或者对抗要件。本案所涉及的抵押物为房地产，属于登记生效的抵押范畴。担保法对抵押物登记的法定机关作出了规定，当事人必须在法定的登记机关进行登记，才具有登记的法律效力。本案中抵押合同虽然进行了公证。但公证机关不是办理房地产抵押登记的法定机关，其公证不产生登记的法律效力。因此，根据担保法第41条、42条的规定，本案中的抵押合同并未生效。虽然1990年最高人民法院关于民法通则若干问题的意见中规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。但是，这一规定已被后来实施的担保法及其司法解释所取代。已不符合担保法关于登记制度的要求。2、建行并不享有被执行房屋的所有权。首先，我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。根据这一流质契约禁止原则，集团公司和建行在抵押合同中约定的房屋所有权归建行所有是无效的。况且，双方约定的房屋永归建行所有的情形即中环未偿债超过6个月的情形尚未发生。3、房屋土地的权利人应以登记为准。物权实行登记公示制度。我国城市房地产管理法第五十九条明确规定了“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，因此集团公司与建行在抵押合同中关于房屋产权的约定，必须取得房地产行政主管机关的同意并予以办理产权分割登记后才能产生物权变动的法律后果。所以，被执行的房屋仍是被执行人集团公司的财产，建行对被执行房屋既不享有抵押权也不享有所有权。我们提出的以上三个观点基本被法院所接受。法院在裁定中认定集团公司与建行的抵押合同虽然办理了公证，但并未办理房地产抵押登记，因此抵押合同未生效，建行亦不是执行房屋的所有权人，故裁定驳回了建行的执行异议。之后，法院向房地产行政主管机关下达了协助执行通知书，集团公司的10套房屋顺利过户到上市公司名下。我方的执行得以圆满实现。从本案看抵押权人签订、履行抵押合同应当注意防范的法律风险：1、注意抵押合同的要式合同特征，及时办理抵押登记。由于抵押合同是为抵押权人创设担保物权的行为，我国担保法不仅规定了抵押合同应当以书面形式签订，而且规定了大多数的抵押合同是以登记作为生效要件的。如担保法第42条规定的生效意义的抵押物登记部门是：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。除了上述生效意义上的抵押物登记外，担保法规定了其他抵押物登记可以自愿在公证部门办理，但登记后具有对抗第三人的效力。这种对抗意义在于两个方面：一是抵押权人享有追及权。而未经登记的抵押物在转让给善意第三人时，抵押权人是不得主张受让行为无效的。二是登记的抵押优于未登记的抵押。因此，作为抵押权人应当及时办理抵押物的登记。尤其需要注意的是，按照有关规定，单纯扣押土地证书的行为无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。2、防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。3、在实现抵押权时，完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。4、在抵押合同中明确约定抵押人应对设定抵押的合法性负责。鉴于今年1月1日起施行的修改后的公司法第十六条的规定，公司为他人提供担保时，应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。” 5、注意让与担保等非典型担保方式。严格来说，上述案例中，集团公司和建行所签署的抵押合同虽然名为抵押实际上并非抵押担保方式，而是一种非典型担保方式。我国担保法规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式明白无误地体现了担保方式的法定主义。即担保方式或者形式是法定的，与担保形式相对应的内容也是法定的，民事主体只能在法定的形式之中选择适合自己的担保形式，并遵循担保法对相应的担保形式的具体规范。民事主体可以在法定担保形式之外订立具有担保意义的协议，但这些协议只受契约自由原则和合同法的约束，并不受担保法的调整。上述案例中，抵押合同中约定，债务人将房屋所有权转移给债权人作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式虽然名为抵押，但显然不是在设定抵押，而是让与担保。上述行为并不违反我国法律法规的禁止性规定，也不违反社会公德或损害社会公共利益，因而是有效的。目前实务中的非典型担保方式有：让与担保：指债务人或者第三人将担保物的权利转移给担保权人以担保债务的履行，在债务人清偿后，再将担保物返还于债务人或者第三人，而在债务不履行时，债权人可以确定地取得该财产权利。让与担保本质上是一种特殊的附买回权的合同。在实践上曾经有人认为住房按揭贷款的担保就是让与担保，这实际上是不对的。因为按揭担保方式是阶段性保证加抵押，其与让与担保有本质区别。所有权保留：指在买卖合同中，一方当事人为确保交易价款的全部清偿，在向另一方交付标的物时，约定待价款全部付清时才转移标的物的所有权。订立所有权保留合同的主要依据是合同法第133条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。了解这些非典型担保方式的意义在于：非典型担保合同虽然不受担保法的调整，但是作为合同的一种，其是受合同法调整的。只要其没有合同无效或可撤销的情形，则就是有效的。当事人不履行合同义务时，是仍然要承担相应的违约责任的，而如果合同无效或未成立，则当事人应承担相应的缔约过失责任。 案例二：保证合同主要法律问题：（1） 保证合同的效力认定（2） 保证人民事责任的分担（3） 独立担保条款的效力基本案情：1999年7月原告*钢铁厂（以下简称“钢铁厂”）与被告一*制药厂（以下简称“制药厂”）、被告二*电厂（以下简称“电厂”）订立了一份借款合同，约定制药厂向钢铁厂借款200万元，期限为一年，如制药厂不按计划归还借款本息，则电厂将承担全部经济责任，负责偿还制药厂所借款项的本息。制药厂又向电厂书面承诺“如到期后确因制药厂无偿还能力，则将设备作为抵押”。2000年1月，制药厂又向钢铁厂借款15万元，借款协议约定借款期限为三个月，月利息1.5。上述借款到期后，制药厂未归还借款本息。2000年11月钢铁厂起诉制药厂和电厂，要求制药厂归还借款215万元，并要求电厂对其中200万元承担连带责任。本所为电厂的二审代理人。 法理分析和诉讼策略：本案是一起典型的保证合同纠纷，涉及担保合同的效力认定、因主合同导致担保合同无效时责任分担等问题。根据我国担保法的规定，担保合同被确认无效后，担保人、债务人、债权人有过错的，应当根据过错承担相应的民事责任。因此，我们针对以下问题进行了答辩：1、担保合同的效力认定问题。由于本案中借款合同双方应认定为资金拆借行为，而该“借款合同”违反国家金融法规应认定无效。担保合同是一种从属性的合同，主合同无效必然从合同也随之无效。因此，电厂在担保合同无效的情况下，不承担保证责任。2、保证人民事责任的分担。虽然电厂在担保合同无效的情况下，免除了担保责任，但根据担保法司法解释的规定，并不能免除担保人的民事赔偿责任。在担保人有过错的情况下，担保人承担民事责任是补充性的赔偿责任而非连带责任，因此担保人的责任限额是债务人不能清偿部分的三分之一。在诉讼中，我们就有关担保人应承担补充性的民事责任进行了充分论述，并着重强调了担保人的责任限额。本案经审理，一审法院认为：制药厂和钢铁厂之间的借款合同违反国家金融法规，因此合同无效。制药厂应返还钢铁厂215万元，并判令电厂对上述债务中的200万元承担连带责任。我们代理电厂上诉后，强调本案的审理应当适用担保法的司法解释。二审法院接受了此观点，经审理认为：因借款合同无效，故电厂的担保行为亦无效，电厂应根据其过错承担相应的民事责任。因此，判决电厂对制药厂的上述债务中的67万元承担赔偿责任。 法律风险防范：对保证人而言：1、 应对债务人的偿债能力和借款资金的盈利情况进行充分考察和分析，避免盲目提供保证而对保证人造成不必要的损失。2、 可以根据实际情况，要求债务人提供可供执行的反担保。 对债权人而言：1、对债务人和担保人的实际偿债能力进行考察，选择有实际保证能力的保证人为债务提供担保。2、对与债务人、保证人所签订的主合同和保证合同的合法性进行审查，避免因合同无效而丧失对债务人和保证人的权益。3、对保证合同，应重点注意在合同中明确约定保证期间，并在实际履行时，在保证期间内向保证人主张权利。如债权人未在保证期间内对保证人主张权利，将导致保证人免则。4、有关在担保合同中约定“独立担保条款”的效力问题。债权人为防止因主合同无效而导致担保权利的丧失，可以考虑在担保合同中约定“独立担保条款”。“独立担保条款”的法律依据是担保法第五条第一款 “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”对这一条款的理解，目前还存在一定的分歧。有观点认为，担保合同与主合同之间从法理上和法条上都已经明确为从属关系，担保合同以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。因此如果约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，将割裂主合同与从合同的从属关系，似乎从法理上难以得到支持。但实践中主流观点认为独立担保条款是有效的。比从上海第二中级人民法院一个判例来看，对“担保合同另有约定”的理解是，担保合同中可以由担保人与债权人就担保人是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。即将担保人对债务人履行主合同义务承担的保证责任，增加到对因主合同无效而应由债务人承担的民事责任提供担保。因此，债权人可以在担保合同中增加“如主合同无效，则担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任”的条款，将更好的保护债权人利益。 案例三：股权质押合同主要法律问题：（1） 股权质押标的物的限制（2） 股权质押的设立（3） 股权质押的风险基本案情：A公司和B公司共同出资设立了大华有限责任公司。大华公司注册资本200万元人民币，A公司和B公司分别出资70和30。2002年6月大华公司为购买原材料向银行申请贷款，并提出由A公司以其持有的大华公司70的股份作为质押。银行分别与大华公司和A公司签订了借款合同和质押合同，并向大华公司提供了100万元的借款。双方对股份出质在股东名册上作了记录。2003年6月借款合同到期，大华公司无力偿还本息。银行要求A公司承担责任。由于大华公司亏损导致其企业价值下降，A公司质押的股份也严重贬值。银行起诉要求确认质押合同无效，要求A公司承担连带赔偿责任。本所为A公司的代理人。 法理分析和诉讼策略：1、 股权质押包括有限责任公司的股份质押、股份有限公司的股票质押和外商投资企业的股权质押。对股权质押标的物的唯一限制是股权必须是可以依法转让的。因此，本案中A公司以其持有的大华公司70的股权提供质押担保是合法的，银行要求确认质押合同无效是没有依据。2、 对不同性质的股权，设立股权质押的程序和要求是不一样的。股份有限公司的股权质押应适用公司法关于股份转让的有关规定。上市公司的股权质押应在证券登记机构办理出质登记后生效。以其他公司的股份出质的在出质记载于股东名册后生效。办理根据公司法有关股份转让的规定，可以认为：（1）股东向作为债权人的同一公司的其他股东以股权设质，不受限制；（2）股东向同一公司股东以外的债权人以股权出质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会决议的形式作出；（3）如过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，应视为同意出质。同时，以有限责任公司的股权出质在形式上需要满足以下几个条件：（1）签订书面的质押合同；（2）经有限责任公司股东会同意后，将股权出质记载在股东名册上。根据担保法司法解释，以有限责任公司的股权出质的，质押合同自股份出质记载在股东名册之日起生效。记载需要具备：质权人的姓名或名称、住所、出质的出资额或股份数以及出质期限等。本案中A公司以大华公司股权出质，已经记载在股东名册上，股权质押是有效的。本案经法院审理，一二审均支持了本所观点，银行要求确认质押合同无效的请求没有得到支持。 法律风险防范：实践中，以股权出质成为企业融资的一种重要途径，但应该注意的是，股权质押与其他担保方式相比，法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利，不像抵押和动产质押的标的，是实在的“物”。质押权的实现，很大程度取决于被质押的公司的“含金量”；而且，股份质押后，公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式，降低公司的价值，使质权难以实现。因此，债权人在接受股权出质时应注意以下问题：1、 严格审查出质人的资格。新公司法出台后，有限责任公司在出资范围、出资