论住宅小区物业服务企业的法律责任构成要件.doc

论住宅小区物业服务企业的法律责任构成要件 内容摘要：物业服务企业安全赔偿责任的归责原则是物业服务企业安全民事赔偿责任制度的核心，准确理解归责原则并加以正确适用，是公平、公正处理物业服务企业安全民事损害赔偿纠纷的关键所在。为此，本文就物业服务企业安全民事损害赔偿责任的归责原则进行探讨，并在此基础上对归责的构成要件进行分析。 关键词：物业服务企业 归责原则 违约责任 过错推定原则 构成要件 在2003年的物业管理条例第三十六条规定：“物业管理企业应当按照物业管理合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业管理合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”。该条款内容对物业管理企业承担责任的内容不具体，操作性较差。但多年来该条款一直是业主要求物业管理企业承担赔偿责任的直接依据。 2007年8月新修订物业服务条例继续延用了上述条款，导致在实践中对于相同的案件，不同法院往往作出截然不同的判决，其原因在于对物业服务企业承担赔偿民事责任的归责原则认识不同，在民法体系中侵权责任和违约责任的归责原则不同，因此在分析物业服务企业的安全赔偿责任归责原则之前，应先分析物业服务企业安全赔偿责任的性质。 物业服务企业安全赔偿责任的性质 物业服务企业安全赔偿责任是指在物业服务企业的服务范围内发生的因第三人违法犯罪行为造成业主的财产或人身损害，业主要求物业服务企业承担的民事赔偿责任。目前的法学界对物业服务企业安全赔偿责任性质的分析存在三种学说。 侵权说。该学说认为业主与物业服务企业之间虽然是一种合同关系，但是在住宅小区内由于违法犯罪的违法行为给业主的人身权或财产权益造成直接损害，与物业服务公司提供的安全服务存在瑕疵有因果关系，根据民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”业主有权要求物业服务企业根据过错大小要求其赔偿相应损失。 违约说。该学说认为物业服务合同是业主与物业服务企业之间就房屋及配套的设施、设备和相关场地进行维护、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生、小区秩序的维护和保安等活动形成合同，其性质一般认定为委托合同，根据合同法第107条第二款规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”因此物业服务企业应当对业主承担违约赔偿责任。 违约责任与侵权责任竞合说。该学说认为物业服务企业违约行为直接导致了业主的人身、财产受到损害，业主有权根据其损失的大小，选择要求物业服务企业承担违约责任或侵权责任。 笔者认为违约说比较合理和可取。首先，全体业主以合同的形式将住宅小区的管理权委托于物业服务企业，物业服务企业根据合同完成管理事务并取得报酬，业主与物业服务企业之间是合同关系，在小区内由于第三人的违法行为给业主的人身权或财产权造成直接损害，与物业服务公司提供的安全服务有直接关系，业主要求物业服务企业其赔偿相应的损失依据也应该是按照合同约定的内容来索赔。同时按照合同法第107条第1款规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”因此物业服务企业应当承担违约赔偿责任。其次，在住宅小区内发生的违法行为造成业主损失的案件中，作为物业服务企业违约应仅是就物业服务企业怠于履行职责、管理设施出现问题等承担相应的法律责任，而不能将第三人造成业主的全部损失转嫁给物业服务企业，这样可能使得物业服务企业不堪重负，甚至会导致该产业的衰亡。 物业服务企业承担赔偿责任的归责原则 归责原则，是指当事人应凭何种依据来使其负责。这种依据实际上反映了法律的评价标准，是责任的核心问题，一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的范围。同时归责原则也直接决定着损害后果在当事人之间的合理分配，对当事人的利益影响甚远。在民法体系中民事侵权责任的归责原则与合同违约责任的归责原则是截然不同的。民事侵权责任是以过错原则为主，无过错为辅的归责原则。而合同违约责任是以无过错原则为普遍原则，以过错原则为特别原则。 物业服务企业承担赔偿责任的归责原则主要是反映在合同法和物业管理条例中，其中合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”依据上述规定表明违约责任的构成要件：一是违约行为；二是无免责事由。该构成要件不以过错为条件，这一规定在理论界被概括为严格责任原则，因此目前合同法以严格原则又称为无过错原则为普遍，以过错原则为特别。过错原则主要是在分散于合同法分则中对一些合同作特殊的规定。业主与物业服务企业签订的合同应当属于合同法的调整范围。 与此同时，根据我国物业管理条例第36条第2款规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”可见，该条规定确定其归责原则要求两个方面，一是有违约行为；二是有损害事实发生，这项规定与上述合同法规定无过错原则是一致的，其共同之处都是不要求物业服务企业存在过错，只要有违约行为和损害事实发生即可，就可以要求物业服务企业承担损害赔偿责任，这对于物业服务企业显然缺乏公正，因此在实践中很多法院在审理此类案件时都按照过错原则来审理，而从现有的法律、法规看，又对物业服务企业的该过错原则没有详细的论述，因此导致了在实践中同样的案例有不同的判决结果，当事人也承担不同的法律责任，这与我国当前构建的法治国家是极其不符的。 笔者确定物业服务企业安全赔偿责任的性质为违约说，认为该责任的归责原则，应当以过错推定责任原则为主，而不适用于严格责任原则，这样才符合公平、公正原则。 过错推定原则。过错推定责任原则，是过错责任原则的一种特殊表现形式，是在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊情形，直接从损害事实推定过错，无须受害人举证加以证明，致害人不能证明自己无过错的，就应承担民事责任。由于在责任认定的过程中，作为法人的物业服务企业不能用故意或过失的心理状态来证明物业服务企业存在过错，因此对其过错的认定只能结合当时违约的时间、地点、条件来进行综合评判，当违约的事实出现以后，应该由物业服务企业承担举证责任，证明自己没有过错，如果物业服务企业不能证明自己没有过错，则应当推定其有过错，因此物业服务企业来承担举证责任，即举证责任的倒置。而业主在诉讼中只要证明违约行为、损害事实和二者的因果关系即可。 采用过错推定原则的原因。首先，采用过错推定原则为物业服务企业安全赔偿责任的归责原则有利于保护业主的合法权益，从中可体现社会公平、正义。其次，物业服务相关的资料通常是由物业服务企业进行管理，物业服务企业应当有足够的证据证明自己的保安监控系统是全面的、充分的、有效的。如小区是封闭的，安装了红外监控、电子巡更、周界报警系统，并且这些设施的产品是合格产品，物业服务公司是否制定了严格的安全防范制度，配备了足够的保安人员，装备了足够的保器件。而要求业主证明物业服务企业在这些方面存在瑕疵是非常困难的。因此对于物业服务企业是否存在过错应当采用过错推定原则。 此外，“就个案而言，严格责任省去了对主观的证明，可能有利于诉讼，但是因实行严格责任原则使胜诉的可能性增强，诱发了诉讼的浪潮，从整个社会看成本是高昂的。” 物业服务企业承担安全民事赔偿责任的构成要件 归责原则决定着责任的构成要件，物业服务企业安全赔偿责任的过错推定的归责原则，决定了物业服务企业安全赔偿责任的构成要件是以下几个方面。 有违约行为发生，在现在普遍使用的物业管理合同中，大都笼统规定：“物业服务公司提供24小时保安服务”或者“24小时值班电话”这种约定很容易引起歧义，产生纠纷。按照字面意思理解，业主就认为“24小时”应当是24小时内的每一分钟、每一秒钟都必须提供保安服务。物业服务企业能做到的没有几家，几乎每一个物业服务企业的保安服务都 只是定时巡更、签到。因此在物业管理合同中应当明确的约定物业服务公司的安全防范事项。另外由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的 智能化、多样化，即使物业服务公司给予应有的 注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对业主人身、财产的侵害，这种侵害一旦发生，只能从物业服务公司“是否尽到合理的谨慎注意义务”来判断其是否违约，因此“是否尽到合理的谨慎注意义务”是判断物业服务公司是否违约的标准，即物业服务企业没有按照合同履行其约定或法定的义务，或履行义务不到位，从形态上主要表现为消极不作为。 当有损害结果发生时，在过错推定原则中，损害事实的客观存在是违约人承担违约责任的前提，但是该损害事实必须是已经发生的，包括精神损害和物质损害，且精神损害必须是在侵权责任中才可以提出的请求，因此业主必须有证据证明自己既有物质损害结果发生的前提下，才可以要求物业服务公司赔偿。 违约行为与损害结果之间有因果关系，即损害事实必须与违约行为有直接关系。在物业安全服务纠纷中证明这一点是十分重要的，因为业主的人身、财产损失是由第三人的违法犯罪行为造成的，而第三人之所以能够实施这样的违法犯罪行为是因为物业服务公司的管理有瑕疵，因此业主必须有证据证明第三人之所以能够实施这种侵害行为是与物业服务企业提供的服务瑕疵有直接的因果关系。 物业服务企业有过错。如上所述，这是要求物业服务企业承担责任的一个主要的构成要件，即依据物业服务公司“是否尽到合理的谨慎注意义务”来追究其法律责任，根据上述过错推定原则，适用举证责任倒置，由物业服务公司来证明自己没有过错，已经“尽到合理的谨慎注意义务”，否则就要按照物业服务公司有过错来认定。 综上，笔者认为业主追究物业服务企业法律责任应具备的构成要件，也是符合公平、公正原则的，因为任何一部法律都不可能让一个人去做客观上不可能做到的事情，把责任强加给义务人是不符合公平原则的，在第三人违法行为造成业主损失的案件中，作为物业服务企业违约仅是指物业服务企业怠于履行职责、管理