侵权责任法_课件.doc

侵权责任法知识讲座西北政法大学民商法学院 肖福禄大家好。很高兴有机会与大家进行侵权责任法知识方面的交流。此次讲座，我主要想给大家讲授以下三个方面的问题：（1）侵权责任法的制定过程；（2）侵权责任法规定的主要内容；（3）侵权责任法的中国特色与不足。讲解中如有错误之处，欢迎大家批评指正。第一节 侵权责任法的制定过程物权法是法律对社会关系的第一次调整，制定该法的主要目的是“定分止争”；合同法、侵权责任法是法律对社会关系的第二次调整，但合同法调整的是正值交易关系，侵权责任法调整的是负值交易关系。侵权责任法主要规定侵犯物权、人格权的法律后果（这两类权利皆属于绝对权，身份权也属于绝对权，但这类权利主要靠亲属法予以调整，知识产权也是绝对权，其权利保护主要靠知识产权法），因为没有救济措施的权利不是真正意义上的权利。2003年12月26日，最高人民法院颁布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身侵权司法解释），该解释于2004年5月1日起开始生效。由于人身侵权司法解释只解决了侵犯人身权的法律责任，没有解决物权受到侵犯时的法律责任问题，而物权法的侧重点在于强调物权人的权利，因此对于物权的保护仅仅用了七个条文（32-38条），且大家对该7个条文的理解不一，因此制定侵权责任法就显得十分迫切。在权利救济方面，正常的做法是制度维权，在我国，由于制度维权中权利救济渠道不畅，受害人有时不得不不通过极端的手段-暴力维权（摧毁别人的身体，或者毁坏别人的财产）或者身体维权（摧毁自己的身体，即自残性维权）来保护自己受到侵害的权利。身体维权对整个社会而言无疑具有积极的意义，但对个人而言却是一个悲剧，如唐福珍自焚事件。制度维权之所以不起作用，原因在于官员没有恻隐之心，对于老百姓的权利被侵犯熟视无睹，受害人迫不得已，只能采取放大个人悲剧的办法而给整个社会一个震撼，同时社会底层人士也了解官员的心态-“维稳比维权更重要”，只有稳定才涉及到官员的乌纱帽问题，因此受害人想办法将维权事件演变为维稳事件，如堵路讨薪，卧轨等。这不仅是法律的悲哀，也是法律人的悲哀。2002年，九届全国人大常委会（李鹏主持全国人大工作的最后一年）对侵权责任法草案已经进行了第一次审议（当时是作为民法典草案中的一编，共计68条，与民法典草案一并审议的。由于遭到了学理界的普遍反对，以后再没有审议过民法典草案）。2008年12月23日，十一届全国人大常委会第6次会议（吴邦国主持人大工作期间）单独对侵权责任草案进行了第二次审议。2009年10月27日，十一届全国人大常委会第11次会议对侵权责任法草案进行了第三次审议。12月22日，第12次会议对侵权责任法草案进行了第四次审议，2009年12月26日，侵权责任法获得通过。第二节 侵权责任法规定的主要内容侵权责任法草案共12章92条，基本上采取“总分结合”的立法模式，即总论（第一至三章），规定一般侵权责任的概念、特征、构成要件，不承担民事责任的免责情形等，分论（第四至十二章），主要规定了特殊侵权行为及法律生效的时间（2010年7月1日生效）。目前学理界有争议的是第四章-“关于责任主体的特殊规定”究竟属于总则还是分则。从形式上分析，该章规定的是责任主体，应该属于总则的内容，象民法通则在总则中规定自然人、法人、合伙制度一样；从实质上分析，该章规定了六个类型的侵权责任，包括监护人责任；用人单位责任；个人雇主责任；网络经营者责任；经营场所责任；教育机构责任等，这些都属于对侵权行为的特别规定。因此应该说第四章属于分则的内容。区分总则和分则有什么意义呢？简单而言，侵权案件发生后，凡是分则（第四章-第十一章）有具体规定的，不能适用总则（第一-第三章）的抽象规定，这叫特别法优先适用。下边我们主要按照侵权责任法的顺序给大家予以介绍。一、侵权责任法总论（1-3章）中规定的主要内容整部侵权责任法，实际上主要解决两个问题：一是什么样的情况下构成侵权？即侵权责任的构成要件，二是构成侵权后，如何承担民事责任？即民事责任的承担。（一）一般侵权民事赔偿责任的成立，必须同时具备四个要件侵权责任法第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这属于承担民事责任的一般条款。一般条款中包括了责任构成要件，也就是我们通常所说的请求权基础。一般条款可以单独使用，而特殊条款如该条第2款规定的推定过错，第7条规定的无过错责任条款不能单独适用，只有和特殊侵权责任中的特别规定结合起来才能适用。该条在三审稿中的表述是：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”正式通过的侵权责任法之所以去掉了“造成损害”四个字，是因为承担侵权责任的形式很多，如停止侵害、排除危险、消除妨害就不需要造成实际的损害。因此我们下边讲的四个构成要件是仅仅针对侵权行为发生后，权利人要求损害赔偿时而言的。1、损害事实这是承担民事侵权责任的前提。如果没有损害事实，不能起诉行为人承担民事赔偿责任。“不黑不白”一案。“房屋装潢”一案。2、违法行为应该从广义理解这里所说的“法”，即包括公共秩序、善良风俗在内。只要侵犯了他人的合法权益，一般就认定为违法行为，除非加害人能证明有免责事由，如正当防卫、紧急避险、意外事件。需要说明的是，紧急避险、意外事件只是侵权责任的免责事由，不是违约责任的免责事由。如毛衣人一案。3、主观过错侵权责任法第二章规定了“责任构成和责任方式”，其对侵权责任的归责原则采取了“二元论”，即一般情况下采取过错责任原则，包括推定过错（第6条第2款），特殊情况下采取无过错责任原则（第7条）。需要注意的是，在过错责任原则中，侵权责任法使用了“侵害”一词，即“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”在无过错责任原则中，侵权责任法使用了“损害”一词，即“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”侵害，一般表明法律对行为人的行为采取否定性评价，行为人主观上具有过错，其行为具有可谴责性；损害，不考虑行为人主观上的过错，也不表明行为人的行为具有可谴责性，只是为了弥补损失的需要，法律才要求行为人承担责任。有无过错，判断的标准已经客观化，这里所说的客观化表现在两个方面：一是凡是行为人违反了注意义务的，就认定其有过错；二是以普通人的注意义务为判断标准，而不是以具体行为人的注意义务为判断标准。过错标准判断客观化最少有两个方面的好处：（1）有利于受害人举证；（2）防止法官的恣意。故意侵权、过失侵权，对民事责任的承担一般没有影响，因为侵权责任是“填平式”的责任，而非惩罚性质的责任。但需要注意的是事故责任中所谓的过错实际上是指过失，不包括故意在内。推定过错中的过错也仅指过失，不包括故意。刑法上严格区分故意和过失。“用刀杀人”不同于“甩刀杀人”。“揭被夺镯”也不同于“夺镯揭被”。将钱放在柜台上和将钱忘在柜台上不同。侵权责任法中的许多概念来源于刑法，但刑法中的过错属于主观上的判断，民法在过错属于客观上的判断，即义务人是否尽到了合理谨慎的注意义务。4、因果关系道路施工一案。（二）死亡赔偿金、残疾赔偿金属于收入损失（财产损失）的赔偿，不能和生活费兼得人身侵权司法解释没有明确规定死者遗属在取得死亡赔偿金的同时，是否还可以取得生活费？受害人在取得残疾赔偿金的同时，依靠其抚养的人还能否要求生活费？导致司法实践中，死者遗属既要求加害人支付生活费，又要求加害人支付死亡赔偿金（或者残疾赔偿金）的情形。此次立法第16条明确规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”侵权责任法草案中曾明确规定：“受害人死亡或者残疾的，被抚养人有权请求侵权人赔偿生活费，但侵权人已支付死亡赔偿金或者残疾赔偿金的除外。”死亡赔偿金和生活费不能兼得的另外一个理由是基于公平原则的考虑。因为不同的死者，其生前抚养的人有多有少，并且是否需要抚养也不同，如果可以兼得，可能造成严重不公平的结果。例如一个事故造成两个以上的人死亡，一个死者的父母有工作，不存在支付赡养费问题，子女只有一个，已经18岁，也不存在支付抚养费问题，而另外一个死者父母均无工作，且有三个未成年子女，其赔偿数额可能是天壤之别。此外，还需要注意的是死亡赔偿金不是遗产，受害人的债权人不能请求法院判决以死亡赔偿金清偿债务。（三）私权优先于公权侵权责任法第4条规定：“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”侵权责任法如此明确进行规定的目的是为了分清刑事责任和民事责任的不同。关于死亡赔偿金、伤残赔偿金的性质，最高人民法院2001年3月10日颁布的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（以下简称精神损害赔偿司法解释）第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：(1)致人残疾的，为残疾赔偿金；(2)致人死亡的，为死亡赔偿金；(3)其他致害情形的精神抚慰金。”因此2001年的司法解释颁布后，司法实践中一直将残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质定性为精神损害赔偿金。而法释【2002】17号关于刑事附带民事诉讼案件的司法解释中明文规定刑事附带民事诉讼案件，受害人及其亲属不得请求精神损害赔偿，即不能要求死亡赔偿金、残疾赔偿就。2003年12月26日，最高人民法院颁布的人身损害赔偿司法解释试图纠正这一错误，将死亡赔偿金、残疾赔偿金的性质规定为财产性质的损害赔偿，其目的是在刑事附带民事的案件中赔偿死亡赔偿金和残疾赔偿金，但由于最高人民法院内部意见不统一，导致各地方高级法院也作出了不同的规定，如陕西、河北、甘肃等省的高级法院就明确规定，刑事附带民事诉讼，受害人或者其利害关系人不能请求死亡赔偿金、残疾赔偿金。侵权责任法2010年7月1日生效后，这一问题将会得到解决，因为按照该法第4条的规定，这是两个不同的法律关系，而精神损害赔偿也应该在刑事附带民事诉讼中予以适用。（四）连带责任的实质是责任人之间的相互担保1、共同侵权的形态及责任承担方式共同侵权的形态有四种：主观共同侵权；客观共同侵权（无意思联络的共同侵权、行为关联的共同侵权）；准共同侵权（共同危险行为）拟制共同侵权（教唆、帮助行为）。针对四种共同侵权的形态，侵权责任法规定了四种责任形态：连带责任（主观共同侵权、共同危险行为）；按份责任（客观共同侵权，侵权责任法第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”再如两个以上污染者按照污染物排放量对受害人承担按份责任，即我们通常所说的“市场份额原则”，还有高空抛物，业主承担的也是按份责任）；补充责任（分为补充责任和相应的补充责任两种，一般情况下，对被监护人而言，监护人承担补充责任，缺多少，补多少；但在拟制共同侵权中，教唆人、帮助人教唆、帮助未成年人侵权，未成年人的监护人在过错范围内承担相应的补充责任，还有经营场所，也在过错范围内承担补充责任。相应的补充责任，由于责任人是在过错范围内承担的责任，因此不存在追偿权问题）；不真正连带责任（如第三人的行为引起的责任，包括第三人的过错行为致使饲养动物给他人造成损害的，第三人的行为引起污染环境，给他人造成损害的等）。2、连带责任实际上是一种互相担保的责任，其适用以法律有明文规定为前提人身侵权司法解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将其放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”即受害人（债权人）免除连带责任人之一的责任，其他责任人在免除责任范围内不再承担责任。如此规定明显违反了连带责任的本来含义。侵权责任法第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”现在存在的问题是受害人能否分别提起诉讼？按照民事诉讼法必要共同诉讼理论是否定的，按照侵权责任法规定是可以的。我们认为，按照效益原则，原告在起诉时可以采取必要共同诉讼理论，允许法院依职权追加其他被告参加诉讼；执行阶段应该允许权利人享有选择权，择一执行，如此规定一方面尊重了原告的意愿，另一方面也节约了司法资源。这里需要注意的是连带责任是两个以上人的责任。企业法人的分支机构和企业法人之间不存在承担连带责任问题。区分共同共有和按份共有的意义在于侵权责任的承担上，物件致人损害，对受害人而言，共同共有人和按份共有人的责任是一样的-连带责任，区别在于共同共有人不存在内部追偿问题，而按份共有人却有内部的追偿问题。如甲乙丙三人按份共有某一套房屋，比例为5:3:2，甲使用两间房屋，乙丙各使用一间房屋，厨房、厕所、客厅共用。后房屋屋檐脱落，致行人伤害。甲赔偿损失1万元后，有权向乙丙各追偿3000元和2000元。而如果房屋归甲乙夫妻二人共同共有，甲赔偿1万元后，不存在向妻子追偿的问题，因为夫妻二人之间不存在比例问题。3、共同危险行为，其他人免责的事由是能够证明具体加害人人身侵权司法解释第4条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”司法实践中出现了行为人皆能证明自己不是侵权人，而实际侵权人又查找不到，致受害人权利无法保护的现象，基于此，侵权责任法第10条规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”与司法解释相比较，此规定无疑加重了共同危险人的侵权责任。（五）用人单位承担替代责任，无过错责任侵权责任法中用人单位这一概念是来源于劳动法、劳动合同法，但在侵权责任法中这一概念的外延要更为广泛，它包括了民法通则中规定的企事业单位、国家机关在内。民法通则是按照主体不同分别立法的，侵权责任法采取了统一立法模式。侵权责任法中的责任一般都是“自己责任”，特殊情况下属于“替代责任”。替代责任主要表现为四种：网站；经营场所；监护人；雇主。侵权责任法第四章专门规定了侵权责任的特殊主体，即“侵权责任主体的特殊规定”，其第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这就是英美法系的“归责于上”原则，即将雇工的侵权责任归责于雇主，由雇主对雇员的侵权行为负责。替代责任概念的提出，使侵权行为法演变成了侵权责任法。因为人们有时候不仅要对自己的行为负责，而且要对他人的行为负责，替代责任使侵权主体和侵权责任主体发生了脱离。关于用人单位责任，应该注意以下几个问题：1、对职务行为采取客观认定标准对职务行为采取客观认定标准，只要用人单位的工作人员是在执行职务过程中给他人造成损害，单位就要承担责任，而不考虑雇主的意思，雇工的意思。2、用人单位的责任以雇员的行为构成侵权为前提台湾、德国民法典规定雇主承担推定过错责任，我国民法采取无过错责任。无过错责任原则的确立，其目的是让民事责任的成立趋于容易，以刺激雇主责任险的发展，并以此推动保险事业的发展。3、第三人侵权造成的用人单位职工工伤的，职工能否取得双重赔偿金，法律没有明文规定事故责任主要有三种：医疗事故；交通事故；工伤事故。第三人侵权造成工伤事故时，受害人能否要求双重赔偿？人身侵权司法解释第12条虽有提及，但没有明确规定，只是规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。”此次立法对这一问题仍然没有解决，足见这一问题的复杂性。4、劳务派遣关系中，职工工伤或者职工给他人造成损害的，用人单位承担无过错责任，派遣单位承担过错责任、补充责任劳务派遣涉及三方关系（劳动者、派遣单位、实际用工单位），劳动者在工作过程中给他人造成损害或者自己受到伤害时如何处理？劳动合同法和侵权责任法的规定不同。2007年颁布的劳动合同法第92条规定：被派遣劳动者受到伤害的，实际用人单位和劳务派遣单位承担连带责任。侵权责任法第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”“补充”包括程序意义上的补充和实体意义上的补充。前者是指劳务派遣单位属于第二顺序责任人，原告先起诉实际用工单位，只有当实际用工单位无力承担赔偿责任时，才能起诉派遣单位承担责任，否则劳务派遣单位可以行使“先诉抗辩权”；实体意义上的补充是指劳务派遣单位仅仅在过错范围内补足差额，即有限补充。5、关于用人单位的追偿数额问题职务侵权，用人单位向第三人赔偿后，有权向有过错的职工追偿，但不能全额追偿，因为用人单位和职工之间毕竟存在劳动关系，而该关系一般不属于民法调整的范围，且公司是一个拟制的主体，必须通过自然人进行民事活动，而职工在从事职务活动过程中，犯错是难以避免的，正所谓：这个世界上只有上帝是完美的，因为上帝从来不做事。如果允许用人单位全额追偿，导致的结果无非是用人单位转移经营风险。需要引起注意的是，人身侵权司法解释第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”此次立法取消了连带责任的规定，而是规定有用人单位承担侵权责任。6、个人用工，雇主对雇工给第三人造成的损失承担无过错责任，对雇工本人的损失承担过错责任在国外不区分个人用工还是单位用工，其责任承担是统一的，我国自人身侵权司法解释起进行了区分，侵权责任法沿袭了这一分法，并对雇主采取了不同的归责原则。个人雇工，如雇用保姆、家庭装修等劳务关系中发生损害时如何处理？侵权责任法第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这一规定和人身侵权司法解释明显不同。人身侵权司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”可见，人身侵权司法解释规定不论是雇工给他人造成损害还是自己受到伤害，雇主都要承担无过错责任，而侵权责任法在对雇主的归责原则上区分了第三人的损失和雇工自己的损失。（六）经营场所的安全保障义务侵权责任法第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该规定与人身侵权司法解释第6条的规定基本相同。安全保障义务实际上也是一种替代责任，主要包括场所责任；组织者责任；在先义务责任。关于经营场所的安全保障义务，需要注意以下几个问题：1、经营场所违反安全保障义务，责任人应承担侵权责任，而不是违约责任安全保障义务是侵权责任法层面的法定义务，经营者违反安全保障义务应该承担的是侵权责任，而非违约责任。将经营场所的安全保障义务确定为侵权责任而非违约责任，主要基于以下几个方面的考虑：首先，双方可能还没有订立合同，不存在合同关系问题。其次，违约责任是无过错责任，责任过重。 2、第三人侵权，经营者违反安全保障义务的，责任人只承担补充赔偿责任，而非连带责任如果不加限制的适用连带责任，一方面可能放纵真正的违法人，另一方面可能毫无根据的加大经营场所的责任。关于补充责任，此次立法与人身赔偿司法解释略有不同，它没有规定追偿权，因为经营场所是在过错限度内补充，并非缺多少补多少，也就是说在这样的案件中，如果真正的加害人找不到，或者找到了却没有赔偿能力的情况下，受害人可能得不到全面的赔偿。 3、安全保障义务责任为一般侵权责任，即过错责任关于经营场所的安全保障义务责任是无过错责任，还是过错责任，或者推定过错，学理界有不同的观点，立法将其定性为一般侵权责任，由受害人承担举证责任，以证明经营场所违反了安全保障义务。是否违反了安全保障义务，可以从人、物两个方面入手。“人”的方面，要求经营场所有适当的人员为参与社会活动的人提供预防外来人员侵害的保障；“物”的方面，社会活动组织者要保障活动场所中的建筑物、运输工具、配套设施、设备的安全。4、校园伤害，学校承担责任的归责原则为一般过错责任和推定过错责任关于校园伤害，侵权责任法总共用三个条文予以规定，他们分别是第38条、第39条、第40条。其中第38条、第39条分别确立了学校等教育机构对未成年学生人身安全的保障义务，第38条规定： “无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”即归责原则为过错推定；第39条规定： “限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”即一般过错，但该过错已经客化-教育机构没有尽到教育、管理职责。侵权责任法第40条规定第三人侵权和教育机构赔偿责任竞合后的处理问题，即“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”5、银行卡被盗，银行应承担经营场所的安全保障义务侵权责任法第37条规定的经营场所的安全保障义务，对银行卡账户资金被盗案件的处理具有积极的意义。（七）关于精神损害赔偿问题关于精神损害赔偿，司法实践中存在两个难点：一是认定难。精神损害简单而言就是精神痛苦。一个案件发生后，受害人是否精神痛苦？看不见，摸不着，因此有的国家判决精神损害赔偿时，要求受害人的精神痛苦必须在身体上有所反映，如血压升高，失眠，心脏病突然发作等。后来干脆将其客观化，即只有造成受害人残疾或者死亡时，才能要求精神损害赔偿。二是确定赔偿数额难。2009年7月28日，云南省高级人民法院就精神损害的赔偿数额问题专门作出了规定：一般情况下，限额为5万元，特殊情况下，最高不能超过10万元。关于精神损害赔偿，需要注意以下几个问题：1、只有自然人才能请求精神损害赔偿精神损害赔偿金是对精神痛苦的安慰，因此受害人只能是自然人。2、只有情节严重时才能请求精神损害赔偿侵权责任法第22条规定；“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”情节严重的判断标准，由法官根据具体案件，自由裁量（自由心证）。 如配偶权受到侵犯一案。情节严重的判断标准是抽象的，美国侵权法重述（第三版）认为只有在被告的行为具备“极端的伤害性”，“超出了过正常生活所能容忍的界限的”、“糟透了的”、“文明社会所不能容忍的”行为时，受害人才能请求精神损害赔偿。我国目前司法实践中的通常做法是如果是物质性人格权受到侵犯，受害人达到了伤残标准时，即认为情节严重。（八）明确了特殊侵权责任中的几个有争议的问题特殊侵权实际上就是“企业责任”，因为其基本上都是针对企业而言的。1、严格责任中也适用过失相抵原则无过错责任，是指不考虑行为人导致损害时有无过错，除法律规定的免责事由外，行为人都要承担民事赔偿责任。侵权责任法第三章规定了“不承担责任和减轻责任的情形”，其中第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该规定没有限定在一般侵权之中，换句话讲，其对特殊侵权也适用。侵权责任法第73条进一步规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”过失相抵也称比较过失，混合过错。2、受害人故意造成损害的，属于绝对免责事由侵权责任法第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”如受害人卧轨自杀，跳楼自杀等。3、不可抗力属于一般免责事由，如要承担责任，必须法律有特别规定民法通则第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”该条没有规定不可抗力是否为免责事由，司法实践中导致混乱。侵权责任法第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”换句话讲，不可抗力造成损害，受害人如果要求加害人承担责任，必须举证证明法律对此有特别规定，否则加害人不承担责任。侵权责任法规定不可抗力不能免责的条款主要是第70条和第71条。分别规定：“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。” “民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”除侵权责任法外，民用航空法第167条规定：保险公司、担保人对航空器因不可抗力造成地面第三人损害，应该承担保险责任和担保责任。邮政法第34条规定：汇款和保价邮件的损失即使不可抗力造成的，邮政企业也要承担民事赔偿责任。换句话讲，其他情况下，如果是不可抗力造成他人损害的，经营者不承担责任。4、明确了精神性人格权受到侵犯时损失的计算方法民事责任为“填平式”的责任，损失多少，赔偿多少。司法实践中存在的问题是精神性人格权（如姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等）受到侵犯，很难确定受害人因此而受到的经济损失。侵权责任法第20条规定了精神性人格权受到侵犯时，计算损失的四种顺序：即“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”此规定大大加大了法官的自由裁量权。关于财产损失的赔偿，侵权责任法第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”（九）隐私权、名誉权和知情权的协调侵权责任法第2条规定“民事权益”包括隐私权，第一次以立法形式将隐私权作为一个独立的人格权予以规定。1、隐私权和名誉权不同原司法解释将隐私权作为名誉权的一种，造成的结果是虽然隐私权受到侵犯，但没有损害受害人名誉的，侵权人不承担民事赔偿责任。最高人民法院1993年关于名誉权的司法解释就是这样明确规定的。2、隐私权和知情权的协调隐私权保护受到的最大挑战是知情权，即隐私权和知情权如何协调？因为隐私权，隐的越多越好；知情权，知的越多越好。二者发生冲突后，哪一个权利优先，应该具体情况具体分析。如果一方的隐私权涉及到另外一方的切身利益，或者涉及社会公共利益，此时隐私权应该让位于知情权，因为“隐私”，隐地必须是与他人利益、公共利益无关的私事，如果不是如此，那就不能再隐了，如婚前体检一案。如果一方的隐私权与另外一方的利益、公共利益无关，此时知情权应该让位于隐私权，如3G手机引起的纠纷一案。3G手机视频通话功能发明后，其在一定程度上成了夫妻之间的监视器，夫妻二人没有了自己的私有空间，最后引发纠纷，丈夫要隐私权，妻子要知情权。（十）物权请求权和侵权请求权竞合后的处理侵权责任请求权（例如赔偿损失）和物权请求权（例如恢复原状）二者竞合后，德国立法规定恢复原状优先，英美法系规定赔偿损失优先。我国如何处理？侵权责任法没有规定，学理界也看法不一。但不论如何，二者的区别不容忽视。二者的区别主要有二：前者的归责原则为无过错责任，不适用诉讼时效期间；后者的归责原则为过错责任，适用诉讼时效期间。按照法无禁止即许可原则，我们认为在侵权责任法、物权法都没有明文规定的情况下，应该赋予原告以选择权，即任选其一。二、侵权责任法分论（4-11章）中规定的主要内容分论中主要规定了13种特殊侵权责任。我们按照侵权责任法规定的顺序，逐一予以介绍。需要说明的是，严格责任指向的对象基本上都是企业，无过错责任可以说是危险责任的代名词。换句话讲，企业责任、严格责任、危险责任有时可以互用。如雇主责任、产品责任、环境污染责任、交通事故责任、安全保障责任等。特殊侵权，基本上都采取无过错责任原则。无过错责任，有四个基本特征：（1）不考虑行为人有无过错，无过错责任归责的依据是危险行为或者危险物，同时也不以行为的违法性作为要件；（2）举证责任倒置，由行为人证明抗辩事由的存在；（3）法律对抗辩事由的严格限制，一般只是在受害人有故意或重大过失时，行为人才可以免责或者减轻行为人的责任。（4）法律对其适用有明确规定。不论是推定过错还是无过错责任，其适用的前提是法律必须有明确的规定，这在侵权责任法第6条第2款、第7条中表现的非常明显。关于推定过错，大家需要注意以下几个问题：（1）基础事实已经证明行为人有过错，如医院隐瞒病历资料，屋主的花盆掉落等。基础事实的存在由原告承担举证责任。（2）被告可以用相反的证据推翻基础事实，即举证责任倒置，如病历被大火烧毁，不可抗力造成花盆坠落等。关于特殊侵权，究竟特殊在什么地方？主要特殊在三个方面：主体特殊，即责任人承担的是替代责任而不是自己责任；归责原则特殊，责任人承担的是推定过错责任，无过错责任，而不是过错责任；赔偿范围特殊，责任人承担的是惩罚性赔偿责任，而不是填平式赔偿责任。（一）产品责任产品责任中所说的产品，一般是指企业加工、制造的动产，不包括农产品和不动产。1、产品缺陷不等于产品瑕疵产品缺陷是指因产品质量不合格而给他人造成了损害，产品制造者、销售者因而应该承担产品侵权责任。产品瑕疵是指产品质量不合格，但尚未因该瑕疵产品给他人造成人身、财产损失的情形。前者属于我们一般所说的“加害给付”（“加害给付”在德国民法上被称作“积极侵害债权”，是指债务人的不适当履行行为造成了债权人履行利益以外的损失），应该承担的是侵权责任，后者属于我们所说的合同不适当履行，应该承担的是违约责任。如自然人甲从商店购买的电热水器不仅无法将凉水烧热，而且因为漏电而致甲死亡，此属于产品缺陷，制造商和销售商应该承担民事侵权责任。如果仅仅是无法将凉水烧开，没有给甲造成其他伤害，则属于产品的质量瑕疵，甲仅仅可以追究商店的违约责任，而不能追究其侵权责任。在产品责任中，需要注意的是产品一般都是种类物，产品给他人造成损害时，制造商不能以产品质量合格证进行抗辩，也不能以其他产品的鉴定报告作为不承担产品侵权责任的理由。2、产品制造者、销售者承担不再承担连带责任侵权责任法第43条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”换句话讲，原告只能在制造者、销售者之间只能选择其一主张权利，而不能要求二者承担连带责任，这与民法通则的规定明显不同。产品责任法生效后，受害人再主张二者承担连带责任的，法官应该履行释明义务，告知受害人只能选择其一。可选择之债的性质相当于猜拳行令中的“石头、剪刀、布”，行为人只能选择其一，即可选择之债经过选择之后就变成了简单之债。实际上，合同法规定的间接代理中，第三人享有的选择权与此是相同的。需要指出的是，侵权责任法第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”应将此条与第43条联系起来理解，即对受害人而言，只要产品存在缺陷，且因该缺陷产品给受害人造成了损失，生产者、销售者就应该承担责任，对受害人而言，生产者、销售者承担的是无过错责任，对于生产者、销售者而言，在内部追偿时，生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任。在美国，工伤事故发生后，职工一般不起诉单位工伤赔偿，因为工伤赔偿的数额远远低于侵权损害赔偿的数额，并且职工获得工伤赔偿后，不能再提起侵权之诉。目前职工采取的办法是直接状告产品制造商，要求制造商承担产品责任。如工作过程中，手指被机器轧断，工人可以要求产品制造商承担产品责任。3、缺陷产品召回制度缺陷产品召回制度起始于美国1997年侵权法重述（第三版）。此处所谓的缺陷产品，是指某类产品的系统性缺陷，如果是偶然性缺陷，不适用缺陷产品召回制度，只要按照产品质量法、消费者权益保护法处理即可。我国2009年的食品安全法首次规定了缺陷产品召回制度。但食品安全法属于行政法，主要目的在于行政管理，侵权责任法首次以私法形式规定了缺陷产品召回制度。私法与每一个人的利益紧密联系，因此私法的影响力远远大于公法。根据调查，目前中国最有影响力的法律为消费者权益保护法和婚姻法，最没有影响力的法律为宪法。原因在于宪法高高在上，老百姓根本用不上。制造者、销售者承担产品责任的前提是产品存在缺陷，该缺陷主要表现为四种：设计缺陷；制造缺陷；警示缺陷；跟踪观察缺陷。前两种缺陷为民法通则明文规定，第三种是消法中增加的内容，最后一个是此次侵权责任法中规定的内容。【案例介绍-东芝笔记本电脑一案】东芝笔记本电脑出现问题后，东芝公司向美国消费者赔偿了15亿美元，对中国消费者分文未付，只是在网上发了一个补丁，让消费者下载。原因就在于我国产品质量法没有规定产品召回制度，东芝公司以产品设计时尚无法发现瑕疵为由进行抗辩。侵权责任法第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”通过东芝笔记本电脑以及2010年初发生的日本丰田汽车召回案，我们可以发现日本的产品质量都属于技术缺陷，而我国的毒奶粉案，毒豇豆案都是人为造成的，属于职业伦理方面出现了问题。并且日本丰田汽车出现问题后，其总裁丰田章男在美国、中国负荆请罪，这样的场景在中国也不曾出现。4、规定了惩罚性赔偿责任整部侵权责任法只是在产品责任中规定了惩罚性赔偿，其第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这说明我国的侵权责任法仍然采取的是“填平式赔偿责任”，只是在例外情况下才采取惩罚性赔偿责任。可见，惩罚性赔偿的适用必须同时具备两个要件：生产者、销售者主观上出于故意；造成死亡或者健康权受到严重侵犯。其他情况下，不能要求惩罚性赔偿。关于惩罚性赔偿，我国立法目前有明文规定的情形有三种：一是消费者权益保护法第49条规定的“假一赔一”；二是食品安全法规定的不超过10倍的赔偿责任；三是民事诉讼法第232条规定的金钱性质的债务，债务人未及时履行法院生效判决的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。正在修订的消费者权益保护法将赔偿数额增加到了10倍，且基数不再按照购买价格计算，而是以消费者的全部损失计算，以此提高消费者索赔的积极性。（二）机动车交通肇事责任机动车主要指汽车、摩托车、农用运输车三种，不包括残疾人机动轮椅车和电动自行车。前一阶段，国家想把电动自行车也纳入机动车范畴，引起了很大争议。现代意义上的第一辆汽车始于德国的奔驰车，距今已经有124年的历史。据统计，我国法院受理的侵权案件中，1/3的案件属于交通肇事，有的地方甚至高达1/2。据世界卫生组织报道，全世界每年因交通事故死亡的人数约125万人（中国在10万人以上，约占1/10），平均每天死亡3000多人（中国270多人）。据统计，汽车等交通工具排放的二氧化碳占人类二氧化碳总排放量的17%左右。由于气候变暖将影响人类明天的生存或者毁灭，因此汽车工业的过快发展不一定是好的事情。道路交通安全法主要从行政管理的角度对其进行了规定，侵权责任法主要从民事责任的承担方面对其进行规定。1、交通肇事，一般由车辆使用人承担民事赔偿责任交通肇事是人的责任，而非物的责任。侵权责任法第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。” 此外，车辆被盗、被抢（机动车此时属于脱离物）后发生交通肇事，无疑也应由肇事者承担责任，这是由“举轻明重”这一解释原则决定的。侵权责任法第52条对此也作出了明确规定。需要注意的是机动车辆被盗，发生交通事故后，因为车主没有购买第三者责任强制保险，而盗车人又没有债务清偿能力，法院判决车主在强制保险限额内承担责任，理由是车主违反了法定义务，导致权利人的权利无法实现。2010年1月1日，道路交通事故社会救助基金管理试行办法实施后，这一问题将会得到解决。2、保险法、道路交通安全法、侵权责任法三部法律的关系（1）交强险和商业险可以兼得交强险属于第三者责任保险的一种，按照保险法规定，交强险和意外险可以兼得。如肇事司机甲致行人乙受害，车辆在A保险公司投保了第三者责任强制保险，乙本人也在B保险公司投保了人身意外伤害保险。乙在从甲投保的A保险公司获得赔偿后，仍然有权要求自己投保的B保险公司承担保险赔偿责任。因为两个保险的性质不同，并且人身保险也不存在超额保险的问题。此外，交强险不存在过失相抵问题。（2）交强险和工伤险能否兼得，法律没有明文规定交强险和工伤险能否兼得，法律没有明文规定，学理界也看法不同，主要有两种观点：补差说和双赔说。此次立法对此没有明文规定。 （3）车辆在租赁、借用情况下发生交通肇事，保险公司仍然要在交强险范围内承担保险赔偿责任过去，保险公司常常以此拒赔，此次侵权责任法第49条对此专门作出了规定。3、人身利益高于财产利益无证驾驶、醉酒驾驶，造成他人人身损害的，保险公司仍然应该承担民事赔偿责任。机动车交通事故强制保险条例（2004年5月1日实施）第22条进一步具体明确的规定：“驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的，发生交通事故，造成受害人财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”可见，造成人身损害时，保险公司不能免责。实际上，该条例在第21条已经明确规定，保险公司对于人身损害唯一的免责事由是受害人故意造成其损害的。4、事故责任不等于民事赔偿责任醉酒驾驶，撞上电线杆导致死亡一案，虽然公安机关认定死者应承担事故全部责任，但电线杆的管理部门仍然应该承担对物管理不善的民事赔偿责任。三、医疗损害责任据统计，在中国，一个人晚年的医疗费要花掉终生医疗费的40%，而且很大一部分是在临终前28天花掉的。1、医疗纠纷的特点医学具有以下三个特点：未知性。就目前的医学技术而言，一些疾病，医学专家无法搞清楚其发病原因，或者知道发病原因，但不知道治疗方法，正所谓“药医不死人。”个体差异性。每个人由于基因组成不同，身体素质存在差异，其对药物的反应也不同，如青霉素过敏问题。专业性。医生和患者实际上就是救助与被救助的关系。古人云：“医者父母心”。商品社会却导致医患关系非常紧张。往往是一个医疗纠纷案件发生后，医院承受了巨大的经济损失，患者及其家属可能要承受了难以想象的精神痛苦。2、司法实践中存在的问题目前我国最混乱的就是医疗损害赔偿，大体上是“四个双轨制”：（1）案由双轨有些定性为医疗事故纠纷，有些定性医疗过失纠纷。此次立法专设一章，标题就是“医疗损害责任”。（2）法律适用双轨让人吃惊的是，本来对于国务院的行政法规，按照立法法的规定，司法机关应该无条件的“依照”执行，而不是“参照”的问题，但最高法院却在2003年1月6日作出了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知，该通知第1条第1款规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”第3条规定：“条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理。”（3）赔偿范围双轨医疗事故处理条例第50条没有规定死亡赔偿金。条例偏向于对医院的保护。死亡一个人，按照条例的规定，赔偿的损失67万元。如果按照人身侵权司法解释，赔偿数额一般在20万元以上。实际上，最高人民法院的行为和国务院的行为都是违法的。按照我国立法法规定，有关民事基本权利、民事责任的规定，必须由全国人大以立法的形式作出，但医疗事故处理条例却僭越了其职权范围，在医疗事故处理条例中规定了民事责任的承担问题。国务院违法在先，最高法院违法在后，这就叫上梁不正下梁歪。侵权责任法没有特别规定医疗损害赔偿的范围和标准，这说明其与其他损害赔偿的范围与标准应该是统一的。侵权责任法生效后，医疗事故处理条例第49条以后的关于民事赔偿责任的条款将被自动废止。（4）鉴定机构双轨该通知第2条规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照人民法院对外委托司法鉴定管理规定组织鉴定。”即当事人对于医学会的医疗事故技术鉴定不服的，可以申请关于医疗过错的司法鉴定。实践中，由于法官不懂医，因此医疗纠纷案件中的举证责任问题成了鉴定问题，而鉴定的对象实际上就是病历（医疗机构管理实施条例第53条规定：门诊病历保存期限为15年；住院病历保存期限为30年），因为所有的医疗信息都记载在病历上面。而目前存在的问题是病历都是倒填的，都是对手术过程事后回忆的记载。医疗事故技术鉴定存在的