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09年05月采购法务与合同管理第一章合同概述第一节合同的概念和特征合同的概念【掌握】（P3）（已考试过0805-3（1）论述5分中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第二条明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在合同关系中，享有权力的当事人一方又称为债权人，负有义务的当事人一方又称为债务人大陆法系和英美法系对合同的概念而又不同的理解，合同是一种协议，合同是一种允诺。了解合同广义与狭义的概念。广义的合同是指任何确立当事人权利义务的协议。狭义的合同仅指民事上的合同，是指确立、变更和终止民事法律关系的协议。合同的特征（三个）【掌握】（P4）（已考试过0805-3（2）论述15分）1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议；2.合同是两个或者两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为；3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。第二节合同的内容与形式合同条款（了解）（P7）（一）提示性的合同条款的内容（1）当事人的名称或姓名和住所（2）标的（3）数量和质量（4）价款或者酬金（5）履行的期限、地点和方式（6）违约责任（7）解决争议的方法（二）合同主要条款的内容。P101由法律直接规定。2由合同的类型和性质决定。3由当事人约定产生。（三）合同的普通条款的内容（也称为默示条款）P101法律未直接规定，也不是合同本身的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。2当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的条款。3特意特定条款。合同中的权利与义务【掌握】（P11-12）又称合同债权，指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利。请求权给付受领权相对权平等权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力合同义务主给付义务：指合同关系中所固有的，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务：不具有独立意义的、仅具有辅助主给付义务的功能，不决定合同的类型。第三节合同的订立与效力(P17)合同的订立的概念合同的订立：又称缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成的状态和过程。合同的成立：合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。其要件为：第一，必须存在双方或者多方合同当事人。第二，必须对合同主要条款达成意思一致。第三，必须要经过要约和承诺两个阶段。要约的概念及构成条件及具有的特点【掌握】(P18)概念及成立要件要约是一方当事人向另一方提出的愿意按一定的条件与对方订立合同，且一旦要约被对方接受即可对提出要约的一方产生法律约束力的一种意思表示。A、应有订约能力的特定人做出的意思表示。B、内容必须正确、完整和具体。C、要约人必须有订立合同的目的并愿意接受其约束。D、必须向特定的人发出。E、必须送达受要约人。要约邀请要约邀请，又称为引诱要约，根据合同法第15条之规定：是指：希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。要约与要约邀请的比较要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请（要约引诱）是当事人表达某种意愿的事实行为，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约中含有当事人愿意承受拘束的意旨；要约邀请本身无任何法律意义。要约的内容要具备订立合同的必要条款；而要约邀请则不必具备。要约的法律效力1要约的生效时间。2要约的存续期。3要约法律效力的内容1）到达后的要约对受要约人的效力2）到达后的要约对要约人有法律约束力承诺的概念和构成条件（P22）承诺是指受要约人在要约的有效期内，按照要约所指定的方式对要约内容表示同意一种意思表示。承诺的有效条件1、必须由受要约人作出。2、必须在规定的时间内到达要约人。3、必须是接受要约内容的意思表示。4、必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。5、做出的方式必须符合要约中的要求。合同的生效的概念和要件【掌握】(P28)合同成立与合同生效一般来讲，合同生效的起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而且在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。合同的生效要件（1）行为人具有相应的民事行为能力。（2）不违反法律或社会公众利益。（3）意思表示真实。对价P26对价又称约因。在大陆法系中，合同的成立必须经过要约和承诺两个阶段，而在英美法系中，合同的成立必须要有对价。无效合同的概念与特征及形成的原因（P31）指严重欠缺合同生成要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。合同的部分无效的理解（P34）可撤销合同的理解（P34）当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行驶撤销权而是已经生效的合同归于无效第四节合同的履行合同的履行指的是合同规定义务的执行履行的规则【掌握】（P54）履行的概念：指合同规定义务的执行，是合同目的实现的根本条件，也是合同关系消灭的最正常的原因。二、履行的规则：1履行主体2履行标的3履行期限4履行地点5履行方式5履行费用第五节合同的担保合同担保概述合同担保的概念与特征【掌握】（P59）合同担保概述：指对合同义务的履行所提供的保障。担保的特征：从属性、补充性、保障性。合同担保的种类（P60）担保的种类（1）根据担保标的物的性质分：人保、物保和金钱保。（2）根据担保方式不同分：法定担保和约定担保。（3）根据所保障的债务人的债务范围分：一般担保和特殊担保。（4）原担保和反担保抵押的概念和种类（P67）指债务人或第三人不转移财产的占有权，而将财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。质押的概念与种类（P69）指债务人或第三人将其某项动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。质押与抵押的区别（P70）留置权的概念与特征（P70）指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，当债的一方逾期不履行债务时，合法占有债务人财产的一方有权扣留物品并享有对该物品的优先受偿权。定金的概念、特征、及种类和效力（P74）（已考试过0805-2（1）案例15分）指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的，在合同订立或在履行之前，支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。n订金和定金的区别是什么？定金”是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。相比之下，“订金”虽不是法律上的“定金”，但在签合同时，却经常使用。一字之差，意思大相径庭。合同中，如果写的是“订金”，一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能得到原额。第六节合同变更与转让合同变更的概述：合同变更的概念（P80）广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。（1）合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。（2）合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改变债权人或债务人的现象。我国合同法上的合同变更，是指合同内容的变更，即通常所谓的狭义的合同变更。合同变更的法定形式与程序（P81）合同变更的法定形式1、法定变更2、裁判变更3、协议变更合同变更的效力（P83）合同变更的效力1、原则上仅向将来发生效力；2、仅对变更的部分发生法律效力；3、不影响当事人要求赔偿的权利合同转让概述:合同转让的概念与特征（P83）即合同主体的变更，指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形。合同转让的必备条件：（1）所转让的合同必须有效；（2）合同的债权债务必须具有可转让性；（3）合同转让必须经受让人的同意；（4）合同转让必须符合法定的程序要求。合同转让的形式（P85）1、合同权利的转让又称债权的让与，指在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的情形。2、合同义务的转让又称债务的让与，指在不改变合同内容的基础上，债权人、债务人通过与第三人订立债务转让协议的形式，将债务人合同义务的全部或者部分转让给第三人承担的情形合同转让的效力（P88）1、合同权利转让的效力2、合同义务承担的效力3、合同权利义务概括转让的效力第七节合同权利义务的终止合同终止的概念（P90）（已考试过0805-4（1）论述4分）概念：指由于一定法律事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭的情形。合同解除的概念（P92）概念：指在合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。合同终止的其他原因(P96)2、原因：A.债务已经按约定履行、B.合同解除、C.债务相互抵消、D.债务人依法将标的物提存、E.债权人免除责任、F.债权债务同归于一人、G.法律规定或者当事人约定终止的其他情况。第八节违约责任违约责任的概念（P97）概念：又称违反合同的责任，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。违约责任的归责原则（P98）过错责任原则：也叫过失责任原则，指当事人一方违约，还必须在主观上有过错为承担民事责任的依据的认定责任的准则。严格责任原则：又称无过错责任原则，指只要当事人一方违约，不管其主观有无过错，都要承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约行为及其形态（P98-P101）（已考试过0805-1（1）案例15分）1、预期违约2、实际违约：不履行、不适当履行、加害给付及其它违约行为。违约责任的免责事由(P102)免责指因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由，而导致合同不能履行时，债务人将被免除违约责任。1、不可抗力条款指不能预见、不能避免的并不能克服的客观情况。不可抗力发生在合同订立之后，履行期限届满之前才可以免责。2、免责条款不可抗力的概念与构成要件【掌握】（P102）合同争议解决的概念（P112）指合同当事人对合同之是否成立、是否有效或生效、合同履行是否全面和得当、合同是否能够变更和转让、合同是否终止等问题存在不同的认识和理解，使当事人之间的权利、义务和责任处于不确定状态。合同争议解决的方式和解、调解、仲裁和诉讼。第三章国际货物买卖合同第五节货物的风险与所有权转移货物风险转移（P193）公约处理风险转移问题的原则（1）以交货时间确定风险分担的原则（2）过失划分原则（3）国际惯例优先原则（4）加大过错方的风险责任原则（5）划拨货物的所有权转移（P195）第四章政府采购第四节质疑、投诉与责任质疑中国政府采购法的规定，及可向采购人提出质疑的三种情况【掌握】（P237）1供应商认为自己的权益会受到损害。2供应商提出质疑有时间上的要求。（有效期为从知道或者应该知道其权益受到损害之日起7个工作日内）3供应商必须以书面形式向采购人提出质疑投诉供应商投诉的条件（P238）1质疑供应商投诉的前提是其对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复。2投诉有效期为答复期满后15个工作日内，“答复期”即指采购人收到供应商的书面质疑后7个工作是内。3投诉的机关只能是同级政府采购监督管理部门。责任采购人的责任、供应商的责任（P238）第六章其他重要的与采购相关的法律第四节知识产权法知识产权的概念和法律特征（P282）公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括专利权、商标权、版权、商业秘密专有权等。2、特征：（1）独占性；（2）时间性；（3）地域性。著作权制度（P283）著作权：指作者或者其他著作权人依法对文学艺术和科学创作作品所享有的各项专有权利的总称。商标权制度（P290）商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。专利权制度【掌握】（P296-302）专利权的概念、特征、主体、保护对象、授予的条件、专利权人的权利、专利权的期限及强制许可定义：简称“专利”。发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的专用权与独占权。特征：1就独占性而言，在同一领域内，相同主题的发明创造只能被授予一项专利权。2就时间性而言，专利权的保护期比较短（发明20年，实用新型和外观设计10年，不得续展）3就法律授予性而言，只有经国务院专利行政部门审批，发明他创造才可能取得专利权。主体：1发明人与设计人2专利申请人与专利权人3专利受让人4外国人，外