工程建设中承包合同的法律问题研究.docx

工程建设中承包合同的法律问题研究摘要：根据承包合同的的基本原则，讨论建筑工程承包合同在以下几方面内容：建筑工程的承包商是否有承包工程的资质；承包建筑工程的合同是否符合法律所要求的；承包该工程的承包商的意思表示是否是真实；所签订的建筑工程承包合同是否符合所要求的法定程序；建筑工程承包中具体的行为是否具有合法性。 总结大全 关键词：建筑工程承包；法律、法规；合同 一、具有法律效应的合同的原则 1.合同订立应当遵循的原则 中华人民共和国民法通则(简称民法通则)、中华人民共和国合同法(简称合同法)的规定：平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则；法律保护民事权益原则；权利禁止滥用原则；协商一致原则等，是订立合同、从事民事活动的基本原则。因为建筑工程承包合同是一种民事合同，所以也应遵循以上基本原则。但是，在法律实践中，除了根据合同的标准，以确定承包合同的影响一般有效性，应充分考虑到这类合同的特殊性质。 2.确认合同成立的一般原则 根据民法通则第五十八条、合同法第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：(1)建筑工程的承包合同是否符合要求；(2)建筑工程的承包合同内容的合法性；(3)建筑工程的承包合意思表示是否具有真实性；(4)建筑工程承包合同是否符合法律要求的程序。 二、建筑工程承包的合同主体是否符合要求 1.审查发包方的资格 个体工商户、企业法人，合法的其他组织、农村承包经营商、个人合伙、公民，联营体都可以对外进行发包；要确定是否发包方与其所具有的资质相符合，必须深入研究他们是否有资质的条件，即：（1）工程合同承包项目；是否有施工许可证或运作情况的报告；（2）合同人是否是招标人；（3）建设项目的发包人是否获得规划许可证。对于在对建筑工程承包工程内部机构对外部的发包工程，存在两种情况：（1）以法人的身份签订承包合同，法人知道其他非法的情况下，但是没有要求修改的，合同成立后有效。内部机构既没有事先授权又没有事后追认的，由于主体不合格原因被认为无效；（2）内部机构签订的合同，法人明知没有反对合同，并且准备执行或已经开始履行合同，合同可以被认为有效；但是在其他情况下（公司法人不了解，不准备执行）认定合同无效；如果法律当事人对承包合同没有异议，则该合同有效。在对外承包工程的临时机构，需要审查其机构是否被的行政机关批而准设立，是否具有某些机构、办公室、组织的职责和权力范围内符合上述条件的合同，并符合其他法定要求，应当认定合同有效。筹建单位发包的公测的，需要检查是否按照核准登记符合法律要求。合法注册，有其对外承包力的能力，该发包被人有效；未经合法登记或商业登记正在申请，我们需要确认的实际情况。 2.审查承包方的资格 审查承包商的资格包括：是否具有承包商营业执照，是否兼容承包工程资格证书（允许降低资质承揽工程的水平）。承包方必须具有通过年检的企业法人营业执照的法人资质，是否在其资质等级允许的范围内的签订建设工程承包合同。跨省承包工程，还可以在该施工所在地的行政区域，通过行政主管部门负责施工许可手续。但是，必须指出，地方行政机构，不得影响民事行为能力的公民权利，做跨省施工许可手续不影响合同的效力。根据司法实践经验所得，下列特殊的几种合同，该工程合同被认为无效：（1）建设单位无牌，无施工许可证，无（一般性农业，建设以外）承包合同；（2）施工单位借用，冒用合同，挪用营业执照，无资质证书承包工程；（3）超出建设单位资质以外的范围的工程合同无效；（4）没有合格的施工队下属的建筑公司，签署施工合同无效的；（5）建筑施工企业的分支机构对外承包工程合同无效；（6）两个合资合作承包建设项目的单位，有至少一个单位未达到承包合同允许的范围内，合同被认为无效。 三、建筑工程承包合同内容合法性 在司法实践中，以下几个方面是由于合同内容所导致承包合同无效：（1）项目合同中内容不符合政府批准；（2）合同的约定条款导致垫资施工合同部分无效或无效；（3）不完整或缺乏合同的主要条款，缔约的双方不能改正，合同不涉及建立的有效性，合同被认为无效；（4）当地的合同没有特别规定，内容没有详细分析地方政策，特别规定与强制性的法律和法规相抵触该合同无效，否则，不影响合同的效力 四、建筑工程承包合同的当事人的意思是否真实 对于承包合同的当事人的意思不违反国家法律的强制性规定，是合法有效的。这意味着合同当事人必须是真实的，或没有缺陷表达意思和外部人的含义相同，这意味着没有缺陷的含义是当事人的意思表达，在法律上有效性当事人。真正的意思是一个有效的民事或可撤销的效果，可以决定人的行为。 五、建筑工程承包合同程序的合法性 根据我国招标投标法第三条规定，下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理和建设有关的重要设备，材料采购，投标必须：（1）大型基础设施，公共公用事业及其他关系公共利益，公众安全的项目；（2）使用全部或部分国有资金投资或国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款，援助资金的项目。该项目的具体范围和规模标准，由国务院批准制定了，国务院有关部门一起计划执行。上述建设，任何单位或者个人不得回避招标，或以其他任何方式规避法定的招标程序。按照法律规定，如果无招标投标，施工合同是无效的。 六、建筑工程承包具体行为合法性 根据建筑法第24条的规定，以促进实施建设工程承包，禁止建筑工程肢解承包。随着司法实践经验，尝试对建筑工程分包、转包、倒卖合同、转让合同界定。应当具备法人条件：（1）总承包合法；（2）分包单位和分包工程与资质等级相适应；（3）外部合同或分包合同必须有承包（施工单位）许可；（4）总建筑的主体结构的施工必须由总承包商完成；（5）分包单位可能不会分包项目（子分包商成为重新变相转包）。分包的行为，是指建设承包商不履行合同的责任，将合同转包给其他施工单位，项目不承担任何资金，技术和管理职责。分包合同应无效。在司法实践中，区分转包、转让、倒卖合同和合同的限制。主承包商是倒卖合同没有履约能力，高价格转售行为是违法的。合同和转包倒卖的主要区别是总承包当事人的主观恶意不同程度的。违法分包除了利润以外的问题 简历大全 不存在的利益的主观目的，倒卖合同来牟取暴利；分包合同价格一般等于或小于合同价格，倒卖合同价格普遍高于合同价格；倒卖合同的主观恶性大，除了民事赔偿责任，还构成犯罪的，也一定数额的要刑事处罚。根据中华人民共和国合同法第88条规定：“对方同意，可以自己合同的权利和义务转让给第三人。”缔约双方的合同权利和义务转让给第三人，被称为合同的转让，在理论上，被称为转让的合同金额。合同的转让是彻底改变各方的合同，原方退出合同关系，新的第三人订立合同关系。在社会主义市场经济条件下，转让合同，在市场经济的一个重要现象，当事人不仅会因利润转让合同的需要，由于需要的转让合同，转让合同的法律以外的经济因素受法律保护。如果转让合同权利，只有通知债务人，而不必征得他的同意，转让合同义务，也需要获得债权人的同意，否则，转让行为无效。总之，建设工程合同涉及的法律适用的新情况和新问题更难处理，所以建筑承包合同理论的深入探索，