城乡统筹专委会12月8日会议成果报告.doc

川渝律师服务城乡统筹事务专题研讨会暨四川省律师协会城乡统筹法律服务专业委员会2011年度年会成 果 汇 报2011年12月08日，川渝律师服务城乡统筹事务专题研讨会暨四川省律师协会城乡统筹法律服务专业委员会2011年度年会在成都市君需苑宾馆顺利召开，包括受邀嘉宾、四川省律师协会城乡统筹法律服务专业委员会委员律师、重庆市律师协会统筹城乡法律事务专业委员会委员律师、媒体记者等八十余人参加了此次会议，大会由四川省律师协会城乡统筹法律服务专业委员会主任陈浩文律师及重庆市律师协会统筹城乡法律事务专业委员会主任段茂兵律师主持。大会特别邀请了四川省司法厅陈昌斌副厅长、德阳市委副秘书长、德阳市统筹办主任何升元、成都市统筹委政策法规处处长屈松、西南财经大学黄韬教授、重庆市律师协会副会长张宇龙、四川省律师协会副会长周红民、四川省律师协会副监事长李正国、四川省律师协会秘书长蒋玉春、锦江区统筹局副局长李永才、四川省律师协会专业委员会工作指导委员会副主任陈泽刚等领导及嘉宾。与会嘉宾及与会委员律师就城乡统筹改革中的相关事务进行了发言，发言涉及城乡统筹改革中的多个领域，包括城乡统筹改革中仍存在的问题及解决途径、律师在城乡统筹改革中的作用与功能定位等。现将相关成果汇报如下：一、城乡统筹改革中存在法律冲突问题1、农村产权制度的改革在与现行法律规定存在一定冲突，需要从立法及司法解释层面进行调整以推进改革的进行。成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法的规定：“集体建设用地使用权流转包括初次流转、再次流转和抵押。初次流转包括出让、出租作价（出资）入股、联营视同出让等形式，再次流转包括转让、转租等形式。”然而在成都地区的司法裁判实践中，大量的集体建设用地的出租、联建（联营）、转让等流转行为均被以“违反法律的强制性规定”而宣告无效。司法裁判对于集体建设用地流转这一民事行为效力的否定性评价，给参流转各方带来了诸多不可预知的司法风险，极大的损害了流转各方参与流转积极性，也与农村产权制度改革的方向背道而驰。司法裁判之所以否定集体建设用地流转的效力，绝大多数判决均援引了土地管理法第六十三条的规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”若严格从文义解释的角度出发，集体建设用地同样属于“集体所有的土地的使用权”，当然不得出让、转让或者出租用于非农建设。以“出租、联建（联营）、转让等方式”进行流转确属违反法律的强制性规定，依法应当认定为无效的民事行为。但有些与会委员认为：上述文义解释并不符合土地管理法的立法本意，从目的解释的角度来看，土地管理法实行土地用途管理制度，将我国的土地用途划分为三类：即农用地、建设用地和未利用地，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。未经批准将“农用地”转为“建设用地”才是土地管理法禁止的内容，而“出让、转让、出租集体土地”不在禁止之列，“将集体建设用地用于非农建设”也不在禁止之列。因此，六十三条的立法目的仅在于禁止将集体所有的农用地转为建设用地的行为，而并不在于禁止集体建设用地的转让。从体系解释的角度来看，土地管理法第六十二条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，宅基地本属于集体建设用地的一种，农村村民可以转让、出租宅基地尚且为法律所许可（依据相关政策，转让对象有特定的条件限制）的规定充分说明：土地管理法不禁止集体建设用地的出租、转让后用于非农建设，而禁止的是将集体农用地出租、转让后用于非农建设的情形。因此，无论从体系解释的角度，还是从目的解释的角度，土地管理法六十三条中的“集体所有的土地使用权”应当限缩解释为“集体所有的农用地土地使用权”。国家的其他政策文件也印证了上述土地管理法六十三条“集体所有的土地”的真实含义。国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知（国办发200771号）规定：“严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围。农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业发生破产、兼并等情形时，所涉及的农民集体所有建设用地使用权方可依法转移。其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发。”上述规定说明：只要符合规划、依法取得的建设用地均可用于流转并用于实施非农建设（商品房开发除外）。不能将集体建设用地流转一概以“违反法律的强制性规定”为由认定为无效。2、问题的处理建议与会委员以为：要彻底规避集体建设用地及房屋流转过程中民事行为被宣告无效的法律风险，应做好两个方面的工作：其一，流转各方应当严格遵守土地规划实施流转，且不得将流转土地用于商品房开发。流转各方在进行流转交易时且打算将将流转产权用于非农建设时，应当明确流转的标的集体建设用地，而不能流转农村土地承包经营权。同时还应当确定所流转的集体建设用地具有合法的权属来源，并将集体建设用地的权属来源作为交易文本的附件存档备查，以免流转争议发生时，因举证不能而被司法机关宣告无效。其二，司法机关应当从目的解释的角度厘定土地管理法第六十三条中“集体所有的土地使用权”的含义，澄清“流转农用地用于非农建设”和“流转建设用地用于非农建设”的区别，对于集体土地流转用于实施非农建设的，不能搞不论“土地用途”为何而一概宣告无效的“一刀切”模式。因集体土地流转发生争议时，司法裁判应当关注该流转是否违法国家的土地用途管理制度（即土地利用规划），流转的土地是否具备合法的权属来源。如不存在违反土地用途管理，且流转建设用地具有合法权属来源的，应当肯定其民事行为之效力，维护交易的稳定。助推我市的农村产权制度改革。对于确属违反土地利用规划的行为，方可依法宣告无效。二、农村土地承包经营权出资入股有限责任公司问题1、土地承包经营权入股公司的合法性问题。根据中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第二十七条的规定：“股东可以货币出资，也可以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。土地承包经营权有预期收益，能够通过法定的评估机构综合该地区的气候、土壤等各种地理环境以及市场等各方面因素评定出土地承包经营权在一定年限的预期收益。也就是说，一定年限的土地承包经营权是可以用货币估价的。而且，中华人民共和国农村土地承包法第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”因此，土地承包经营权作为一种用益物权，是可以依法转让的。由于土地承包经营权入股公司实质是一种转让行为，根据中华人民共和国农村土地承包法第三十七条的规定，采取转让方式流转的，还应当经发包方同意。所以，从出资方式和法律规定来讲，土地承包经营权是可以作为非货币财产作价出资入股有限责任公司的。2、土地承包经营权入股公司的权利转移问题。既然土地承包经营权要作价出资入股有限责任公司，按照公司法第二十八条的规定，以非货币出资的，应当依法办理其财产权转移手续。农民在出资入股后享有股东权利了，土地承包经营权就必须要转移给公司，成为公司的财产。这种权利怎样合法有效的转移呢？前面已经提到成都市已经基本完成的确权颁证，那么在办理权利转移手续的时候就需要工商登记机关予以支持，注明土地承包经营权在哪段时间段属于公司所享有，这样操作既保护的农民也保护的公司和债权人的利益。同时也不会违反公司法的规定。但是这种权利转移手续同时还需要政府的大力支持下，由有关部门统一对出资入股有限责任公司的土地进行变更登记并颁发权利证书，防止农户在出资入股后，以其他方式将土地承包经营权流转给善意第三人。3、农户风险意识的提示与培养问题采用这种土地流转方式，必须要向农民如实告知风险。虽然任何投资都是有风险的，比如农户自己经营土地也是存在各种风险，例如自然灾害、市场变动等，但是这是他们自己在经营操作，发生风险他们也是甘愿承受的，不会发现聚众闹事、扰乱社会稳定的风险。由于农民的法律知识比较薄弱，他们可能不知道出资入股的风险，因此，让农户知道风险，并且要在农户完全自愿的情况下出资入股，公司明确的告知农户的出资入股后的风险，并且签订自愿书，这样保证了农户完全知晓风险，也利于日后出现风险后更好的解决问题。4、公司经营范围的确定问题经营范围的限制：按照中华人民共和国土地管理法第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”从这条可以看出，集体经济组织的成员依法承包农村土地，但是只能用于种植业、林业、畜牧业、渔业这四种用途。5、农民股东权益的保护问题探索农民以土地承包经营权出资入股有限责任公司的目的之一就是为了让农民增收创收，促进现代农业的发展，促进农村经济的发展。所以，在农民将一定年限的土地经营权用于出资后，其股东权利必须得到有效的维护，以达到这种土地流转的意义。对于农民股东权益的保护主要体现在公司章程中。在公司章程中，要对公司法允许以章程来具体予以规定的事项对农民股东的权利进行必要的保护。最后，部分与会委员认为，现行法律对于农村土地流转方式的法律规定已经不能适应不断变化发展的社会经济的要求，法律法规天然的滞后性特点使得在探索性的城乡统筹建设过程中，必然会对法律法规有所突破，这种突破在不违背法律基本精神的条件下，若能够促进农民增收、促进农业现代化、推进社会主义新农村建设，是值得我们探索的。希望以上论述对农村产权改革探索能起到积极的意义。三、农村三权抵押问题1、“三权”抵押贷款当前困境 “三权”（农民用土地承包经营权、居民房屋和林权）抵押贷款是一项促进农村发展的良策，但是推行一段时间后，其工作推进速度并不理想，甚至出现了业主不卖帐，农民不甩帐，银行不松帐现象，让人揪心。原因何在。部分与会委员律师认为有如下几个方面：（1）“三权”抵押手续过于繁琐“三权”抵押贷款制度是一项新政策、新措施，政策尚在初探，政府细则没有出台，还没有成熟的经验，没有统一的操作流程，各项环节正在摸索，在摸索中的东西通常比较谨慎，都希望能防范各类风险，所以手续比较繁琐。要担保，目前办理“三权”抵押贷款的担保公司为数不多。融资固然需要担保，但是由于政府前期宣传力度不够，导致担保公司信心不足，不敢贸然投入，已经开展此类业务的，因此规范也比较繁琐。（2）银行不愿承担风险银行认为，虽然单位是国有商业银行，但仍是企业，企业就得必须按照企业规则动作，千方百计防范与化解风险。过去行政干预造成的死帐、呆帐如此之多，好不容易才消化。而今，没有担保抵押，坚决不干，宁愿将资金闲置或投资到其他领域也没必要担这个风险。（3）农民缺乏投资的项目，更害怕承担责任一方面贷款需要利息，且没有投资项目，另一方面农户把地租给业主，业主拿去贷款，万一破产了，担心会承担连带责任。2、解决办法（1）简化融资程序。集中租用一片地，如果要贷款，除了要合同，还要家家户户社员签字，这样太过去繁琐。特别是当前群众的思想变化极快，不可能做到每户社员通通签字。建议只要业主有与村社或社员签定的合同（包括近三年支付给社员的土地流转租金依据），即可按融资对象受理。（2）降低融资门槛。集中流转5-10亩以上承包地、林地或相关微型企业均可贷款。（3）加大贴息力度。现在的融资成本是在一年期贷款利率的基础上下调10%，建议可根据投资项目实行浮动补助。第一年财政全额贴息，第二年贴息50%，第三年再贴息10%，第四年不给予贴息。（4）成立担保公司，健全完善担保公司的运作机制。加大财政性风险基金注入力度，减少银行的贷款风险，增强其放贷积极性。（5）创办中国城乡统筹发展银行，优化成渝两地金融生态环境，探索新的金融体制。创办中国城乡统筹发展银行，作为城乡统筹金融创新试验区金融创新的载体。金融创新是金融机构利用新的观念、新的技术、新的管理方法或组织形式，来改变金融体系中基本要素的搭配和组合，推出新的工具、新的机构、新的市场，提高金融资产的流动效率，使规避风险和追逐盈利达到高度的统一。借助城乡统筹金融创新试验区，争取ABS(资产支持证券)、MBS(抵押贷款支持证券)、CDO(抵押债务权益)等金融创新产品在成渝的率先推广。推进面向西南的金融结算(清算)、票据等业务创新，积极探索融资性票据等创新品种。加快发展创业风险投资，开设“高新技术企业股权和知识产权交易板块”，拓宽创业风险投资的退出通道，促进科技成果转化。争取进行金融衍生产品试点，鼓励各商业银行规范发展金融衍生产品业务，开发适应市场需求的掉期、期权、利率期货、利率互换、权证等金融衍生产品，丰富交易品种。四、律师如何在城乡统筹改革中发挥作用及律师业务的拓展1、律师在产权制度改革中的作用部分与会委员律师认为律师作用有下述三个方面：首先，律师应为先行制度的倡导者，为制度的建设建言献策。在成都被确定为“全国统筹城乡综合配套改革实验区”之一的背景下，成都市出台了一系列推进城乡统筹发展的文件，尤其在推进产权制度改革方面，成都市先行先试，在认真贯彻十七届三中全会精神及把握我国改革立法发展趋势的基础上，进行了一定的制度创新。在文件层面出台了成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法、成都市集体建设用地使用权抵押融资管理办法、成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法等文件，从地方制度层面上，建立了集体建设用地流转制度，以及在流转制度基础上的抵押融资制度。该等制度的建立赋予了农村产权相对完整的权能，在所有权的四大权能（占有权、使用权、收益权及处分权）方面，尽管仍存一定的限制，但较之于土地管理法、担保法等现行法律规定，存在一定的突破之处。作为实践中最前沿的法律工作者，律师更能从法律及政策本身是否适应现实需求角度进行独立的判定，在既有法律滞后于实践发展时，对滞后法律的修订及完善，律师更具备发言权。国家制度的建设依赖于法律对其本身的确认，而在将实践模式上升为国家制度过程中，律师的建言献策的作用是必要的，更是必须的。其次，律师应为先行实践的促进者，参与先行制度的实践，并对实践中出现的问题提出在目前法律制度下可行的解决途径。律师作为一线法律工作人员，工作职责之一就是将既存的规定应用于现实实践。而现实实践总是受到各种因素的影响，进而呈现出万千不同的情况，面对实践的错综复杂，律师需要做的是，依据既有的法律及规定，探索出每一独特案件的具体操作方式。再次，律师还应作为纠纷的调处者，在存在各方利益冲突时，应作为矛盾的缓冲剂，促进各方通过协商及正当法律途径解决矛盾。律师职业本身就是直接面对矛盾和纠纷的职业，律师的主要工作之一就是预防风险，解决纠纷。产权制度改革涉及多方利益，村民、村集体经济组织、当地政府、投资者，在制度改革中，不触及任何一方利益是不可能的，而当任何一方利益受到触动都会导致纠纷的发生。而在该过程中，通过对制度建设的建议进而预防纠纷是律师的一项工作，更必要的是在当不可避免的发生纠纷后，如何引导该纠纷通过一个正当的法律途径解决。由于律师的独立性及专业性身份使得律师在纠纷出现时往往能得到当事人的信任，这种信任是律师引导当事人合法解决纠纷的基础，也使得律师在产权制度改革中，具备不可替代的作用。2、律师在统筹城乡进程中的业务拓展路径（1）为政府及相关部门提供专业的法律服务组成统筹城乡综合配套改革律师服务团，为各级政府提供决策咨询、法律论证提供服务；为政府统一城乡规划、重点工程建设、科技文化产业发展、经济合同纠纷提供法律服务；为调处社会重大矛盾纠纷和处理涉法上访事件，提供法律服务。为政府下属部门及土地产权交易所在城中村改造、宅基地置换、农村土地整理、农村土地确权、集体建设用地流转等工作，出具法律意见书或居中协调，促进政府依法行政，提升政府政策实施的社会效果；对农村环境污染治理、生态农业建设、移民搬迁安置等政府决策与落实在法律上“献言献策”。（2）“街道乡镇律师”青年律师的生存空间具体法律服务内容为：为社区委员会、村民委员会及其内设的人民调解委员会担任法律顾问；为街道、乡镇、农村集体经济组织的各种法律纠纷及决策提供法律服务；为乡镇内所有土地流转合同以及承包合同进行清理、归类。（3）农村土地承包经营方面的综合法律服务农村土地流转现在正处于非常活跃的时期，国家对此持鼓励态度，流转过程是一个复杂的利益分配过程，涉及多个主体包括政府、村委会、村民等，涉及到多个法律规范、多种方式包括出租、置换、转包、互换、入股等。其服务范围包括：接受相关主体的委托参与土地承包关系的确认、变更、终止活动；帮助农民拟定审查流转合同，提供咨询意见；帮助解决土地承包侵权纠纷，包括土地承包关系的追回、消除、救济等；对农村农民土地权属变更提供服务，包括咨询、代写合同协议、调解、诉讼、仲裁等。除此之外，于今年正式实施的农村土地承包经营纠纷调解仲裁法设立了农村土地承包仲裁委员会，律师可以