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期货类备案立法存在的问题及其对策建议 摘 要：本文以中国证监会派出机构负责的期货经营机构事项备案为研究对象，分析了期货类备案的类型以及备案过程中存在的备案范围设定较随意、标准不一、要求不完善、管理不精细等问题，并对更好地完善备案监管立法提出增强备案可操作性、加强备案材料管理等建议。 下载 关键词：备案；期货；监管；立法 中图分类号：F830.93 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2014）12-0060-05 根据国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定，由中国证监会及其派出机构审批的部分行政许可事项被取消，其中涉及期货经营机构的有8项。为落实国务院的决定，中国证监会要求“派出机构督导期货经营机构，依法做好备案管理”。在此之前，期货监管的一些规章和规范性文件中，也有关于备案的要求。中国证监会明确派出机构负责受理辖区内期货经营机构的报备事项，而作为期货监管部门如何进行备案管理，中国证监会鲜有规定。本文以中国证监会派出机构负责的期货经营机构事项备案为对象，探讨期货类备案立法存在的问题，对如何做好备案工作提出相关建议。 一、期货类备案监管的界定 （一）备案和行政备案释义 现代汉语词典对备案的释义是“向主管机关报告事由存案以备查考”。现代汉语词典对“查考”的释义是“调查研究，弄清事实。”从上述释义来看，备案是一种行为或者制度，接受备案的机关是备案人的主管机关，并负有“查考”备案事项的职责。 在我国的法律法规中，备案是一个出现频率较高的词汇。虽然其中较多的是立法备案，但备案已成为一种极其常见的行政管理手段却是无可置疑的。查阅相关文献可知，近年来，行政备案逐渐被作为一个独立的制度提了出来，但目前行政法学界对于行政备案的概念并未形成较为统一的意见。2011年施行的广州市行政备案管理办法（广州市人民政府令第50号）将行政备案定义为“行政机关为了加强行政监督管理，依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档备查的行为”。上述概念界定既符合“备案”的本源，又具有行政法上的特征。行政备案作为行政审批制度改革的一部分，其法律意义在于限制行政权力强势介入行政相对人的活动，同时，为行政相对人设定某种程序性的义务。 中国证监会作为国务院期货监督管理机构，要求期货经营机构向其派出机构备案，系通过这种程序性义务的设置保证期货监管部门对期货经营机构或者其特定行为的知悉，继而履行必要的事后监督职责。 （二）正确适用备案需要理清的概念 1. 备案与行政许可。现有的很多备案规定来源于之前的行政许可规定。根据行政许可法第2条，行政许可“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其特定活动的行为”。行政许可具备五个特征：行政许可是申请行政行为，是授益性行政行为，是要式行政行为，是一种事前控制手段，存在的前提是法律的一般禁止，目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。备案与行政许可相比，备案只是行政机关对行政相对人相关活动或者状态的一种客观记录和知悉，不产生行政意义上的赋权或者解禁的效果，显然是减少了行政权力介入私人领域的机会。因此，对于大量的由行政许可调整为备案的事项，如果监管中仍然要求期货经营机构事前报送有关材料，则不符合适用备案的初衷。 2. 备案与报告。之所以将备案与报告相比较，是由于除了备案以外，期货监管规定中尚有较多期货经营机构需向派出机构报告的事项。现代汉语词典对报告的释义，一是把事情或意见正式告诉上级或群众，二是用口头和书面形式向上级或群众所做的正式陈述。从释义分析，备案和报告的不同体现在：一是接受机关，备案是向主管机关备案，报告是向上级或群众报告，这里的上级显然不一定是主管机关；二是目的，备案更突显“存案以备查考”的目的。因此，从期货监管的角度来看，相比报告，适用备案更符合期货监管的性质。 二、期货监管规定中备案的类型 目前，中国证监会派出机构负责的期货类备案事项有二十项之多（见中国证监会派出机构负责的期货类备案事项一览表），这还不包括与之类似的“报告”或者“报备”事项。在不同的法律法规语境中，备案所代表的意思和属性是不同的，因此有必要对期货监管中多元性的规定进行分类，以便理解备案在期货监管规章、规范性文件中的意思和属性。 （一）根据备案的时间分类 从备案的时间来看，期货类备案可分为事前备案和事后备案。行政相对人做出相应行为前，依法向备案机关备案，即为事前备案。在现有的中国证监会派出机构负责的期货类备案事项中，期货公司开展期货信息传播活动前、证券公司或证券营业部开展中间介绍业务前，需向住所地派出机构备案。其余事项的备案时间要求为“事后”，这也是备案与行政许可不同的一个重要体现。 （二）根据行政备案性质分类 从性质来看，目前的期货类备案大都属于监督性备案，个别事项带有许可性备案的性质。根据行政备案的性质，行政备案可分为许可性备案、确认性备案和监督性备案：第一，许可性备案，即没有备案就不具备相应的资格。如互联网信息服务管理办法第4条。许可性备案与行政许可无本质差别。第二，确认性备案，即没有备案，其法律地位模糊，从而影响相应的民事权利。这种行政备案实质上是行政确认，是对已有权利、资格或行为进行承认、确定或否认。如“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。第三，监督性备案，由行政相对人向主管机关告知相关事情的事由、材料等，主管机关予以存档以便随后审查或为其他行政活动提供相关信息。从中国证监会的规章、规范性文件理解，期货公司发生变更公司形式、变更股权等民事行为的备案及期货公司相关制度的备案等，大都属于监督性备案，也就是说，期货公司的民事行为自发生即产生法律效力，不因向中国证监会及其派出机构备案而改变。但证券公司或者证券营业部为期货公司提供中间介绍业务需在开展业务前备案，带有些许许可性备案的性质。 （三）根据备案内容分类 从备案的内容来看，期货类备案可以分为三类：一是以前的行政许可事项转备案事项，如期货公司分支机构变更负责人或者营业场所。二是制度、合同等对于期货公司来说使用周期较长的事项，如期货公司信息公示管理制度，证券公司与期货公司签订、变更或者终止委托协议等。三是期货公司风险控制需关注的事项，如期货公司董事、监事和高级管理人员的近亲属在期货公司从事期货交易、期货公司资产管理业务投资经理、交易执行和风险控制等岗位或发生相应变动的情况。 （四）根据设定备案的文件分类 从设定备案的文件来看，期货类备案的设定出现在部门规章（证监会令）、证监会的规范性文件和内部文件中。值得注意的是，中国证监会以内部文件的形式设定的要求期货经营机构向住所地派出机构备案事项，各派出机构还需另行向辖区期货经营机构行文，以要求其落实备案要求。备案的设定主体已然成了中国证监会派出机构。 三、期货类备案监管存在的问题 （一）备案的设定较随意 由于制定者在法律文件中未对备案这一词语的内涵进行说明，不对使用备案想要达到的效果予以考虑，容易给监管实践带来困惑。如在有关条款中，备案和报告、报备混用，派出机构是否应当区别对待；备案的设定文件层级参差不齐、设定主体亦不同；备案的内容差异较大，大到公司变更股权，小到某个岗位人员的变化；个别备案有行政许可的性质易引起合法性争议等。 （二）备案规定的标准不一 对于2012年国务院取消的行政许可事项，中国证监会要求进行事后备案管理，并制定了详细的备案管理规定，包括备案的程序、时限、格式文书等。而对于其他备案事项，则没有备案的细化规定，给派出机构备案监管带来困难。以备案时限为例，有的没有备案时限，如“在开展期货信息传播活动前，期货公司及其从业人员应当向住所地的中国证监会派出机构备案”；有的要求“及时”备案，如“期货公司应当及时将投资者适当性制度实施方案及相关制度报公司所在地中国证监会派出机构备案”。 （三）备案监管的要求不够完善 面对日益繁杂的备案材料，派出机构如何开展备案审查工作没有规定，如审查的方式（形式审查还是实质审查）、审查期限、派出机构审查完毕是否需要向期货经营机构反馈等。如证券公司与辖区期货公司签订、变更或者终止委托协议，本身系民事合同，派出机构是否需进行实质审查。再如证券营业部为期货公司提供中间介绍业务，是需要派出机构向证券营业部反馈后方能开展该业务，还是仅将材料提交到监管部门即可，无明确规定。 （四）备案后的监管易被忽视 期货监管部门对备案事项负有事后监管的义务，是否进行现场监管和如何进行监管，由派出机构根据工作需要来确定。这实际上赋予了派出机构极大的自由裁量权。如若事后监管不到位，极易出现监管盲区。 （五）备案材料的管理不够精细化 期货监管信息不仅包括派出机构制作的信息，也包括派出机构获取的信息。从派出机构的实际工作情况来看，由于备案事项的重要性不及行政许可等事项，相关备案材料的存档不够严格，可能流失或散落在各种文件中，易招致法律风险。期货类备案立法的不完善，使派出机构在监管中面临困惑，派出机构如若不能适当处理备案事项，易给自身带来法律风险。 四、对策建议 中国证监会一直坚持市场化改革，可以预见以备案等其他方式监管的事项将不断增多。完善备案立法和备案管理对于提高期货监管水平和规范期货监管执法行为具有积极意义。 （一）建议规定备案设定的法律文件层级，并对备案设定的必要性予以充分论证 备案不仅会增加备案人的负担，也会增加行政主体的负担，应“根据行政主体负担与交易安全的利益平衡来确立备案的范围”。建议考虑备案的设定层级，如广州市行政备案管理办法规定了仅有规章可以设定行政备案。拟设定行政备案的，建议起草部门论证设定备案的事项范围、必要性、可能产生的影响，并对听取和采纳意见的情况予以说明。另外，建议适时启动对有关备案立法的评估，评估内容包括某一事项是否需要向中国证监会备案、备案要求是否符合监管的需要、备案是否起到应有的法律效果等，并根据评估结果对有关立法进行修订。 （二）建议增强备案规定的可操作性 备案规定包括备案的事项、实施机关、程序、期限、需要报送的材料、备案示范文本等要素。建议对于不完整的备案规定予以梳理和修订，使派出机构的备案管理有据可依，同时有利于统一各个派出机构的监管标准。 （三）建议规范备案审查的程序要求 明确派出机构对于备案事项的审查期限、审查方式、备案结果反馈等要求。在审查方式上，备案有形式审查和实质审查之分。形式审查主要审查手续是否完备、材料是否齐全以及材料形式上的真实性；实质审查则不仅要审查必备的形式要件，还要审查材料内容的真实性、有无瑕疵等。大量的行政许可事项被取消后，改为行政相对人的自主行为，有些民事行为不仅关系当事人的利益，而且关乎社会公共利益，单纯形式审查难以达到维护交易安全、保障社会秩序和安全的目的。从规范期货经营机构的经营活动、加强监管、保护投资者的合法权益等方面考虑，派出机构对于期货类备案事项应当进行实质审查。如果发现有关事项和内容违反了期货监管法律法规，则应当依法进行事后监管，采取相应的监管措施。 （四）建议派出机构不断探索发挥备案效果的途径 备案本身不是目的，备案是为了便于事后监督。如果派出机构对于备案的事项和期货经营机构监督不够，使得备案流于形式，那将无法达到预期的法律效果。派出机构应不断探索发挥备案效果的途径，如对于变更营业场所或者负责人的期货营业部予以重点现场检查，在期货公司变更公司形式备案中关注高级管理人员任职资格等，及时掌握期货经营机构实际情况，防止出现监管盲区。 （五）建议派出机构加强对备案材料的管理 派出机构应当依法及时对备案材料进行统计、存档和核查，使得备案材料具备可追溯性、可查询性。在当前公民维权意识日益增强、申请政府信息公开日益增多的情形下，需要做好第三人从派出机构查询期货经营机构信息的准备。 此外，做好备案工作，还应当坚持信息公开的原则。根据政府信息公开条例第9条之规定，行政机关应当主动公开反映本行政机关办事程序等政府信息。该条例第10条将行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况作为重点公开的信息之一。作为行政审批制度的替代物，备案的事项、依据、程序、期限以及需要报送的全部材料目录和备案示范文本等在中国证监会及派出机构网站公示，符合政府信息公开的要求，有利于增强行政备案的透明度，便于期货经营机构查阅办事。 注： 立法备案详见立法法和法规规章备案条例。 互联网信息服务管理办法（国务院令第292号）第4条，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。 参见最高人民法院2002年10月颁布施行的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第19条。 证券公司为期货公司提供中间介绍业务，是指证券公司接受期货公司的委托，为期货公司介绍客户参与期货交易并提供其他相关服务的业务活动。 广州市行政备案管理办法第5条规定，行政备案应当由市人民政