合同法相关问题研究.doc

合同法相关问题研究合同法分则条文数量多，分则是总则里一般规定的具体化，总则的一般规定了解了，分则里的问题就比较简单，对分则进行掌握时，应重点掌握分则里针对某种具体类型的合同法律涉及的特别规定。合同法分则在进行法律学习适用是有规律的，下面我们着重谈一下分则里所规定的十五大类合同。一、适用合同法分则具体规定所应把握的规律（一）十五类合同按照一定的标准进行归纳。我们在进行法律学习适用和时有哪些规律要注意的问题。大家看合同法分则里规定了这么多类型的合同，不外乎总体上对应着两种类型的交易，一种是移转财产的交易，另一种是提供服务的交易。就移转财产的合同而言，哪些合同是移转财产的合同？包括买卖合同、供用电水气、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同，技术转让合同是移转财产的合同，是商品类的贸易。还有一种合同是提供服务的合同，承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术开发合同、技术咨询开发合同、保管合同、仓储合同、委托合同，这是服务类贸易所对应的合同。移转财产合同哪个合同最典型？买卖合同。买卖合同确立了所有的移转财产的合同法律适用的一般规则。提供服务的典型合同是承揽合同。所以买卖合同和承揽合同是合同法分则里的核心合同，其它的都是两合同的变形。处理别的合同纠纷时，找不到法律适用的规则，可以在这两个合同里找。你可以引用两个合同里面所包含的法律规范去进行纠纷的处理。分则里的合同还可以再分六类合同，第一类是移转财产所有权的合同，包括买卖合同、供用电水气合同、赠与合同和借款合同。第二类是移转财产使用权的合同，包括租赁合同、融资租赁合同。但这个地方的使用权与用益物权的使用权是不一样的，全国人大法工委提交人大常委会的民法建议稿里用益物权包括土地用地使用权、建设用地使用权、居住权、典权、林地利益权，另外把矿业权、取水权等也作为用益物权，这不太合适，现在草案里把它放在用益物权中，租赁合同与融资租赁合同是债务性质的使用权，这是不一样的。第三类是以特定的工具和技能提供服务完成工作任务的合同，包括承揽合同、建设合同和运输合同。第四类是技术合同，因为技术合同的标的物比较特殊，是无形的技术。第五类是以特定的场所提供服务的合同，包括保管合同和仓储合同。第六类是以当事人特定的社会技能提供服务，完成一定工作任务的合同，包括委托合同、行纪合同和居间合同。我们把分则里的合同再分为六类是因为六类合同里面每一类合同里都有一个合同，这个合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。（二）十五类合同适用的一般规则。移转财产所有权的合同，买卖合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。大家看如果是供用水电器的热力合同，水电器的所有权什么时候移转，我们从合同法第10条找不到答案，因为第9章买卖合同已经规定了，标的物所有权自标的物交付完成移转，包括输油管道也是一样，什么时候输油管的油所有权发生移转，那就看输油管道的接口，哪个是甲方的，哪个是乙方的，而从甲方的输油管道进入乙方的输油管道，那就完成交付了，所有权既发生移转。所以供用电水汽热力、赠与合同里说找不到相应规则的，就从买卖合同里面找。包括存款合同也是这样。在民法典起草时，规定了存款合同，现在有个问题，我们存在银行里的钱是谁的？有的法院法官认为存到银行的钱，所有权是存款人的，这次民法典专家建议稿规定存款合同款项交给银行后，所有权是银行的，存款人只不过对银行有债权，我们对货币享有所有权，你对货币本身有所有权是没有异议的，但每一笔货币背后都有一个债权，有国家信用保障它，是一个效力比较强的债务，所以货币所有权是一种债权，钱给你了你就是该钱的所有权人。第二类移转财产使用权的合同里，租赁合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。既然租赁合同确立了这一类合同的一般规则，那么，在法律适用时就可以对照使用例如，融资合同里面合同法没有规定承租人是否可以随意改租，是否可以进行改善或增设它物，如果审判实践当中遇到类似案件，融资租赁合同承租人把租赁物转租了，出租人怎么办，融资合同里找不到答案，可以从租赁合同里找。租赁合同里224条第2款说得很清楚，承租人没有经出租人同意转租，这是非法转租，非法转租的租赁合同是有效的，只不过出租人有权解除与承租人之间的合同。从这一点上说融资合同上没有这一规则，那就从租赁合同讲，改善或者增设它物，我们就从租赁合同找。第三类以特定的工具和技能提供服务完成一定工作任务的合同。什么合同确立这一类合同法律适用的一般规则？承揽合同。在建设工程合同和运输合同中找不到解决问题答案时，就从承揽合同里面找。我们法院要建一幢楼，后来我们认为不必要的，我们是否可以任意解除合同，建设工程合同里面没有写，难道我们不想要这幢楼了，承包方就非要建起来给我们不行，不是这样的，用承揽合同规定，承揽合同说得很清楚，定作人是有任意解除权的，如果赔偿损失，可以解除合同。在这个里面建设工程合同照此办理，所以合同第287条规定本章没有规定的适用承揽合同的有关规定，已经告诉我们了，运输合同也是如此，运输合同中旅客和拖运人享有任意解决权，我订一个合同，让你把一批货从东营运到北京，但后来我不需要了，你运去有何意义？其他找不到相应规则的都可以从承揽合同里面找。第四类技术合同技术合同单独成一章，技术开发合同、技术开发转让合同、技术咨询合同，在法律未作特定规定时适用第18章第1节一般规定的法律规则。第五类以特定场所提供服务的合同。保管合同确立了这一类合同法律适用的一般规则，合同法第395条告诉我们本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。第六类以当事人特定的社会技术技能提供服务完成一定工作任务的合同。哪个合同确立了这一类合同法律适用的一般规则？委托合同。合同法第423条说得很清楚，本章未规定的适用委托合同的有关规定。（三）处理合同纠纷案件时如何寻找合适的规则。把分则15大合同分成六类是为了体现法律适用的规律，使法官处理合同纠纷时有一个找法的规律。我们以居间合同为例，居间合同只有四个条文，四个条文怎么能解决居间合同的纠纷？现在法官面对居间合同纠纷，纠纷的事项如果当事人在合同当中有特别约定，法官处理居间合同的规则是当事人在合同中的特别约定；如果当事人没有约定，但是愿意协商，达成补充协议，法官处理纠纷的依据是补充协议；如果双方没有特别约定也没有对居间合同纠纷的事项达成协议，法官要对双方订立的居间合同进行体系解释，根据合同的有关条件，居间合同纠纷双方按什么条件解决，法官通过体系解释无法得到一个清楚的解释结论，就考察居间合同的当事人是否存在居间合同的特殊交易习惯，按特殊交易习惯处理。如果法官经过审查发现谁都不能证明有交易习惯存在，就看合同法关于居间合同对居间纠纷有无规定，有规定的话，是一个任意性规范，是处理居间合同的裁判规则，结果打开合同法找不到居间合同的任意性规范，在居间合同里找不到，从上位合同里面找，谁是它的上位合同，以当事人特定社会技能提供服务完成一般工作任务的合同，委托合同里是上位合同，居间合同里面找不着就从委托合同里面找，委托合同找不着，就找委托合同的上位合同，提供服务的合同承揽合同确立这一类法律适用的一般规则，从承揽合同里找，但没有找到，居间合同纠纷是关于居间合同的有偿性所产生的纠纷，买卖合同里面有一个174条，其他有偿合同法律有规定按法律规定，没有规定的适用本章规定，我们从买卖合同里面找，结果还找不着。就从合同法总则里面找，从合同法总则所涉及的一般规则找，还找不着。从民法通则关于民事行为制度的规定里找，也没有找着。就需要法官运用民法的基本原则进行法律漏洞的填补，需要法官造法，法官根据民法的原则，创造法律来解决双方的居间合同。法官至少要经过以上这些步骤。好多有名合同纠纷处理把这些步骤都经过了才能找到处理纠纷的依据，这是法官重要的一项专业技能。如果不能运用这些技能，有些纠纷不能得到妥善的解决。如果是无名合同，合同法上奉行合同自由原则，我们举一个例子，目前旅游合同，现在的法律法规未作规定，还有通信服务合同，法官遇到这些无名合同纠纷，无名合同的处理也要经过一个找法的过程，我们要找到处理无名纠纷裁判规范，有约定的按约定。之前有些法院的法官遇到无名合同纠纷，不是去看双方在合同里面约定了什么内容，首先是对号，到底是什么纠纷，最后对不上，这是重大疑难案件。对不上号不要紧，当事人约定很清楚，当事人约定就是处理纠纷的裁判的规范，有时当事人的规定比法律规定还清楚。比如这次民法典起草专家建议稿里的建设工程运营合同、BOT合同，先建、然后经营，经营完后移转权利，现在许多大型工程都是这么建的，BOT合同书有好几百页，尽管是无名合同，合同书约定得清楚，合同书的条款是处理纠纷的条款，有约定的按约定，没有约定的协议补充，可以进行体系解释，体系解释还不行的看有无交易习惯，处理合同纠纷的习惯，如果没有，就要涉及到无名合同的法律适用，你要看合同或其他法律法规上哪个合同与此最相似，找到了最相类似的就可以适用。如果找到类似的合同，类似合同里对无名合同的事项也没有作规定，后边的步骤，与有名合同相似，找最相类似的合同的上位合同是什么，上位合同里面还找不到，就从总则里面找，从民事行为规定里面找，还找不着就需要法官运用法律的基本原则，填补法律漏洞。处理有名合同或无名合同的纠纷与我们的划分是有很大关系的，而且在找法的过程中有关合同类型划分对于帮助法官找法是很有帮助的。无论是有名合同还是无名合同对法律的适用，依照对合同的划分来进行相应的寻找。从合同法第19章到23章规定了15大类合同，我们就选比较重要的合同介绍，最重要的是买卖合同。还有相对比较重要的是承揽合同，我们对分则部分相关内容的介绍准备以买卖合同和承揽合同作为重点内容来进行，其他的合同涉及的有关问题，附带的介绍。二、关于买卖合同的有关问题买卖合同的概念本身是很简单的，从合同法第130条的规定可以看出，它是出卖人转移财产的所有权与买受人支付价款的一个合同。在买卖合同的概念里，我们可以看到，首先是买卖合同的当事人，然后有买卖的内容、买卖合同的标的物，这些问题在审判实践中都会涉及到有争议的问题。（一）买卖合同的无权处分问题。根据合同法第132条第1款的规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有，或者是出卖人有权处分这样的财产。在审判实践中，我们就会遇到这样一个问题，如果订立买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的处分权人，出卖他人之物的买卖合同的效力怎么样。据我了解，在以往的审判实践中，对这种合同的效力所进行的认定，存在有比较大的差异，有些法官，把出卖他人之物的买卖合同，作为绝对无效的合同来对待。其中一个非常重要的理由就是既然合同法第132条第1款说了，出卖的标的物应当是属于出卖人所有或者是出卖人有权处分。这就表明第132条第1款，关于出卖人的资格所做出的要求，是一项强行性规范，因为用了“应当”两字。这个买卖合同违反了合同法上的强行性规范，所以根据合同法第52条第5项规定，这个合同应该是绝对无效。这样的一种处理方法，在1999年10月1日合同法生效以前，应该说非常普遍。还有一种处理方法，主要是在1999年合同法生效以后，有些法官就认为，出卖他人之物的买卖合同，它是合同法第51条所规定的是无权处分合同。根据合同法第51条的规定，出卖他人之物的买卖合同应当是一个效力未定的合同。如果出卖人能够取得标的物的处分权，或者标的物的处分权人对于出卖人进行了授权，这个效力未定的合同，它可以例外的成为生效的合同。第三种认定的方法，认为出卖人不享有标的物所有权或者标的物的处分权，不影响买卖合同的效力。只不过出卖人没有标的物的所有权或者标的物的处分权，它可能会影响到，在一个生效的买卖合同里面，出卖人能不能够履行自己所负担的合同义务。在最高人民法院起草买卖合同的司法解释的过程中，倾向于作为出卖他人之物的买卖合同，一般应当做为生效合同来对待。到底在审判实践中如何进行处理，才是一种比较妥当的方法？我们得先考查一下合同法第51条，关于无权处分合同效力未定的规定，是从什么地方来的。在整个合同法起草的中，关于无权处分的合同效力问题，立法机关一直处于摇摆的状态，就是一直拿不定主意，到底怎么规定比较好。后来，规定维持效力未定。然后在合同法颁布以后，法工委的同志编了一本书，在这本书里，主要列举了我们相关合同法上法律条文的拟定是参考哪些国家、哪些地区、哪个国际公约、哪个国际规范示范法里的相关规定。合同法第51条的规定，是参考德国民法典第185条和台湾民法典第118条这两个条文的规定。如果我们合同法是参考这两个条文，形成了现在效力未定这种无权处分的合同方法的话，这个参考肯定是有问题的。为什么有问题？原因在于德国民法和我们国家台湾地区的民法，存在有负担行为和处分行为之间的区分问题。所谓负担行为和处分行为的区分，我们可以以买卖合同为例，来做一个简单的说明。负担行为和处分行为的区分，是德国民法和我国台湾地区的民法上有关法律行为的重要分类，以买卖合同为例来进行说明的话，在德国民法和我国台湾地区的民法看来，甲和乙之间订立一个买卖彩电的合同，这个买卖合同他们认为是一个负担行为，这个负担行为产生的法律效果，只是让出卖人和买受人享有债权、负担债务。在买卖合同里，双方当时订立买卖彩电的合同，合同的最终的目的是什么呢？对于出卖人来讲，当然是希望从买受人处得到相应的价款，比如说2000元人民币，对于买受人乙来讲，他的合同目的当然是希望得到这台彩电的所有权。作为生效的买卖合同，它不能解决出卖人和买受人想得到2000元所有权和想得到电视机所有权，不能够解决这样的目的。作为买卖合同的买受人，要想得到电视的所有权，除了买卖合同以外，还应当有一个合同，他们把它叫物权合同。物权合同是一个处分行为，买受人得到电视机的所有权，主要是基于物权合同取得的。他需要出卖人和买受人在订立买卖合同的基础上，再协商一致，形成一个合意。形成一个什么合意呢？出卖人愿意把彩电的所有权移转给买受人，买受人愿意从出卖人这个地方得到彩电的所有权，双方形成这样一个合意。然后，通过交付彩电的行为，才能最终让彩电的所有权从出卖人移转到买受人，出卖人要想从买受人这个地方得到2000元钱，货币的所有权怎么办呢？除了买卖合同以外，出卖人和买受人还得形成一个物权协议。在这个协议里面，买受人表示愿意把这2000元的所有权移转给出卖人，出卖人表示愿意接受这2000元，双方意思表示一致，才能发生2000元人民币所有权的移转。在德国民法和我国台湾地区的民法中，对于买卖合同这样的交易存在有负担行为和处分行为。买卖合同和物权合同这样的一个区分，德国民法的第185条和我国台湾地区的第118条，是针对后面的处分行为，针对后面的物权合同。无权处分行为，一般是效力未定，但在我们国家现行的立法上面，买卖合同所引起买卖合同标的物权利的移转，不需要在买卖合同之外，还有一个处分行为，还有一个物权合同存在。我们现在的处理方法是，甲和乙订立了一个买卖合同，只要甲把彩电交给乙了，不需要他们之间有一个物权合意，完成了彩电的交付行为，所有权就移转。买受人把2000元钱交给甲了，完成了2000元的交付行为，甲就取得了2000元的所有权，不需要双方当事人在买卖合同之外，还有一个处分行为，还有一个物权合同存在。这是我们现在立法上面所采取的方法，不过我们知道在进行民法典起草的过程中，对刚才我们所说的交易关系，采用样的法律调整方法，存在有不同的意见。有一些就主张我们国家的民事立法，应该采取德国法和我国台湾地区同样的做法。前一段时间，全国人大法工委组织了一个民法典的考查团。去德国和意大利进行考查，当时和德国的法学教授进行交流的时候，其中有一个德国民法教授，他提出这样的问题，他说现在有这样的一个实际情况，甲到一个店里去买12个面包圈，一共是45马克，但是甲的口袋里，最小面值的就是50马克，他把50马克就给了开面包店的老板，老板收了他50马克，还找了他5马克。德国民法教授就问在这样的一个交易里面存在有多少个合同。以我国现行民法为背景，我们就会毫不犹豫的说是买卖合同，后面就是履行买卖合同义务的行为。但德国可不是这么看的，德国看这个交易里面有多少个合同呢？首先甲和面包店之间有一个买卖合同，这个买卖合同是一个负担行为，是一个债权合同，是当事人相互享有债权、相互负担债务。但是这个合同比较特殊，是买12面包圈，12个面包圈，物权法有一个原则叫一物一权原则，就是在一个标的物上只能有一个物权存在，物权主要指所有权。现在有12个面包圈，如果面包店把12个面包圈移转给甲的话，每一个面包圈得有一个物权合同，12个面包圈，就得有12个物权合同。这时加上前面的买卖合同，已经有13个合同了。然后甲掏出50马克给面包店的老板，这里还有一个合同，你掏出50马克表示你愿意把50马克移转给面包店的老板，面包店的老板从他手里接过这50马克，表示愿意取得这50马克的所有权，双方协商一致，形成物权合意，加上交付行为，又有一个合同。到这里，已经有14个合同。然后面包店的老板多收了5马克，还得找给甲5马克，又有一个物权合同。这个交易里有15个合同。后来德国民法教授说，你看我们这样定是不是挺麻烦呢？我们去买面包圈还得订15个合同。所以，你们中国最好不用像我们这样来规定了。一个买卖合同，后面都是履行行为，这个问题也能决定。所以，从现在来看，从12月23日向人大常委会提交审议的民法典的建议草案来看，我们仍然采取了以往的做法，没有在买卖交易行为里区分买卖负担行为和处分行为。德国民法的第185条和我国台湾地区的第118条，人家后面规定的是物权合同，是处分行为效力未定。你的立法上根本没有这个东西，你怎么去学它。从这点上来讲，第51条在起草的时候，技术处理的对象就有问题。从这点上来计，该条规定是值得讨论的。第132条第1款，要求出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，这个规定是不是一个强行性规范？！我们说判断一个法律规则它所对应的法律规范是不是强行性规范，看法律规则所涉及的利益跟国家、社会公共利益有没有关系。一个买卖合同出卖人既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，它会影响谁的利益，它只会影响买卖合同双方当事人的利益，在符合买卖合同善意取得的情况下，也可能会影响到标的物有处分权人的利益，但跟国家、社会公共利益没有直接关联。所以，在我们法律中，并非有“应当”这两个字的地方，就一定有强行性规范，我们第一天谈到合同法第10条的第2款，说把法律和行政法规规定“应当”采用书面的都强行性规定为书面形式，我们说是倡导，不是强行性规范。在以往的审判中，有些法院的法官一看有“应当”两个字，那就是强行性规范，这种做法是不妥当的。所以，第132条是倡导性规范。告诉我们在订立买卖合同的时候，你最好取得标的物的所有权或者处分权，不然的话，这个交易，你最后可能要承担不利的后果，不能够因为订立买卖合同的出卖人即非标的物的所有权人又非标的物的有处分权人，就认定合同绝对无效。效力未定不太妥当，认定为绝对无效也不太妥当，那这个出卖他人之物的买卖合同究竟如何对待比较合理，我个人比较同意最高人民法院王传博士的看法，就是出卖他人之物的买卖合同应当是一个生效合同，出卖人没有标的物的所有权或处分权，不影响买卖合的效力。为什么这样？大家可以想象一下，这个手表是我借人的，我借了你的手表，没有经过你的同意。我跟甲之间订的买卖合同，我没有手表的所有权或者处分权，最终影响的是什么？最终影响的是我能不能向甲履行，把手表交付给他，并把手表的所有权移转给他，如果我卖给甲的手表，我对手表不享有所有权，我跟甲之间的交易又不符合善意取得制度的条件，我可能无法把手表的所有权移转给甲，我无法把手表的所有权移转给甲，那只是表明我不能履行生效买卖合同中的合同义务，不能履行义务，我向甲承担违约责任就行，不能因为我不能履行对甲负担的合同义务，就说合同是不能发生效力的合同。从这点来讲，出卖他人之物的买卖合同，作为生效合同是比较妥当的一种处理方法。最高法院关于买卖合同的司法解释还没有出台，有不少学者对这个问题，存在有不同的看法。（二）关于一物数卖的问题。我只有一件特定财产，但是就这件财产，我分别与甲、乙、丙、丁四个人订立了四个买卖合同。在这四个买卖合同里，我出售的都是同一件财产。一物数卖，订立的数个买卖合同效力怎么样？我只有一栋房屋，我跟甲、乙、丙、丁四个人订立了四个买卖合同，卖的是同一栋房子。在以往的审判实践中，对这个问题的处理也是不太一样。有些法官认为，你只有一栋房屋，你同时卖给、甲、乙、丙、丁四个人，四个买卖合同，都不能生效，都是无效的；有些法官认为只有与甲签订的第一个合同是有效的，后面与乙、丙、丁签订的合同都是无效的；还有的法官认为这四个合同，都可以有效。对这个问题进行的分析，应当分几种类型来进行分析。比如我把同一台彩电卖给甲、乙、丙、丁四个人，我订了四个买卖合同，我没有把彩电交给甲、乙、丙、丁中的任何一个人，我跟甲、乙、丙、丁四人订立的四个买卖合同的时候，我是彩电的所有权人，因为我没有把彩电移转给甲、乙、丙、丁中间的任何一个人。这个时候，我跟甲、乙、丙、丁订立的四个买卖合同里面，我都是标的物的所有权人，这个时候，四个合同的效力怎么样？以往有些的法官之所以认定四个合同都无效，或后面三个合同无效。其中很重要的一个理由，是说你既然把彩电卖给甲了，你再把彩电卖乙、丙、丁，那你就是在实施欺诈行为，你就是欺骗对方了，你没有实施欺诈行为，你怎么能把一台彩电同时卖给四个人呢？我们分析一下，即使说我在跟甲订立卖合同以后，又和乙、丙、丁三个人订立买卖合同的时候，我没有跟他们说已经把彩电出售给甲这样的一个情况，乙、丙、丁能不能主张这个合同是一个无效的合同？法官可不可以认定这个合同无效，我们的回答是否定的。为什么回答是否定的？首先根据现在合同法的规定，一方实施欺诈、胁迫行为或者趁人之危的行为，合同充其量是可变更、可撤销的。可能有的同志说，如果乙、丙、丁行使撤销权的话，这些合同不是还不能生效吗？现在的关键是乙、丙、丁可不可以取得撤销合同的权利。我们在前面介绍第3章合同生效的时候，我们专门强调合同法第54条第2款，关于一方当事人实施欺诈、胁迫行为或者趁人之危，这个时候是受损害的一方有撤销权。这句话的意思是什么呢？想行使撤销权，撤销这个合同可以，你得证明你有损害，如果你不能证明你有损害的话，即使你上当，受害了，在我们国家的立法上，你不并当然的取得撤销权。我把彩电卖给甲、乙、丙、丁四个人，乙、丙、丁或者包括甲，谁可以向法官主张自己受到损害了。我们说，在我把标的物移转给甲、乙、丙、丁任何一个当事人之前，谁都不能说自己受到损害了。因为我有可能把彩电交给甲，但是我也有可能把彩电交给最后一个订立买卖合同的丁，我也可以把彩电交给乙或者交给丙。换句话来讲，在我移转彩电的所有权以前，甲、乙、丙、丁四个人处于同一个起跑线，他们都有可能得到标的物的所有权，这个时候谁能说自己受到损害了呢？谁都不能说自己受到损害。退一步讲，既使有人能够证明自己受到损害，如果我们假定合同关系的当事人，就是经济学上所说的经济人，是追求自身利益最大化的人，我们可以想象一下，即使他能证明自己受到损害了，他是行使撤销权撤销合同好，还是不行使撤销权，让合同生效好；如果他行使撤销权，撤销合同的话，他可以让我承担什么责任？根据合同法第58条，让我对他承担缔约上的过失责任。缔约上的过失责任通常情况下赔偿的损失是信赖利益的损失。如果说不撤销合同，最后我没有把标的物交付给他，我是要对他承担违约责任。违约责任赔偿什么损失呢？是履行利益的损失。在大多数的情况下，违约所赔偿的损失范围，既包括所受损害，又包括所失利益。一般情况下，主张违约责任比主张缔约过失责任有利于受损害的一方。所以说如果他是经济人的话，不会选择去撤销合同。从这一点来讲，我和甲、乙、丙、丁四个人订立买卖合同，我没有把标的物交付给其中任何一个人的时候，四个买卖合同完全都可以成为一个生效合同。还有一种情形，可能我跟甲订完合同以后，我就把彩电交给甲了，我把彩电交给甲了，我还和乙、丙、丁订立了三个买卖合同，如果是这样的一个情形的话，就回到了我们一开始讨论的那个问题，就是我跟乙、丙、丁三个人订立的买卖合同，都是出卖他人之物的买卖合同。出卖他人之物的买卖合同 效力怎么样？这个合同，根据我们刚才的分析，也应当作为生效合同是比较妥当的。这个时候，四个买卖合同也都可以成为生效的买卖合同。把一物数卖订立的买卖合同全部或者其中几个认定为无效，不管是以往还是现在，想找到明确的法律规定是找不着的，没有明确的法律根据。只不过在以往的审判实践中，有些法院的法官存在这么一种习惯，什么习惯？双方订立的合同有一点不大对劲，他就倾向于认定合同绝对无效。可能这个不大对劲不足以达到影响合同效力的程度，但是法官也倾向于作为绝对无效来处理。新的合同法颁布以后，根据鼓励交易目的，我们在审判实践中必须注意，现在想认定合同绝对无效，必须找到明确的法律依据，没有明确的法律依据，任何人不能动辙认定合同绝对无效。所以，你想说合同绝对无效，你把你的法律根据找出来，找不到法律根据，这个合同再不对劲，也不能作为无效合同来处理。比如说，出租他人之物，我跟甲订了一个租赁合同，把你的房子出租给甲了，你根本就不同意，这个出租他人之物的合同，效力怎么样？承租人未经出租人同意，非法转租，把出租人租给自己的租赁物，转租给了第三人。非法转租的租赁物，效力怎么样？在以往的审判实践中，很多法官会说，你都没有经过人家出租人同意，你怎么能把别人的物品租出去呢？这个合同无效，但我们说，认定这种合同无效，没有任何法律根据。恰恰相反，在现行的合同法上，出租他人之物租赁合同，非法转租的租赁合同，更有理由成为一个生效合同。为什么更有充分的理由成为一个生效的合同？原因很简单，因为他连效力未定的合同都不是，因为租赁合同不是我们合同法上说的处分合同，它不会引起物权变动，所以说连第51条都不能用，连第51条都不能用又没有其它认定合同无效的根据，我们怎么认定合同无效呢？这个合同是一个当然有效的合同。从合同法第224条第2款也能看出来，承租人乙没有经过出租人甲的同意，非法转租，把租赁物租给丙了，乙跟丙之间的非法转租合同，我们说它是有效的，为什么说它是有效的？看第224条，非法转租的租赁合同，如果承租人非法转租了，出租人怎么办？我们合同法说出租人有权解除合同，出租人有权解除，解除哪个合同呢，出租人有权解除他和承租人之间的合同。为什么要给出租人一个有权解除他和承租人之间的合同的权利？原因在于，非法转租的租赁合同是生效的，要是非法转租的租赁合同是不生效的，出租人不用取得解除权，就是因为非法转租的租赁物是有效的，所以，出租人要先把他和承租人的合同解除了，然后，他可以要求非法转租合同里面的承租人，以所有人或占有人的身份要求他进行返还，返还租赁物。从这点来看，我们的合同法也没有把非法转租他人之物作为无效的合同来对待。在1999年10月1日合同法生效以后，再想认定合同绝对无效，你必须有明确的法律依据。（三）关于买卖合同的买受人的问题。我们说出卖人有些限制，买受人有没有？买受人当然有。比如说，法院拍卖了扣押了某个债务人的财产，我们法院的工作人员就不可以作为买受人去订立买卖合同。另外，你有一件物品拿到拍卖机构去拍卖，拍卖机构的工作人员可不可以去竞买？根据中华人民共和国拍卖法他是不能去竞买的。现在的问题，不是说对买受人有没有什么限制，问题是违反了对买受人的限制，订立买卖合同了，买卖合同的效力怎么样？比如说，一个拍卖机构拍卖某件物品，拍卖机构自己的工作人员参加竞买，最后把这个标的物买下来了，这个买卖合同效力怎么样？以往法官在处理相关案件的时候就说，拍卖法说的很清楚，拍卖机构的工作人员不能作为拍卖所订立的买受人，所以说，他参加订立竞买的买卖合同，违反了拍卖法上的强行性规范，合同绝对无效。我们说这不对。因为拍卖法上的规定是针对合同当事人的资格所设置的规定，针对资格所设置的规定，它是属于管理性的强行性规范，违反了有关主管机关可以对拍卖机构的人员进行处罚。但是，它不影响买卖合同的效力，如果说委托拍卖机构的拍卖人员能够证明在这个拍卖过程的中间，存在有恶意串通的情形、存在有欺诈的行为，你可以请求确认合同无效，可以请求撤销合同。但不能因为订立合同的买受人是拍卖机构的工作人员，就认定合同绝对无效，这就是我们前面谈的效力性的强行性规范和管理性的强行性规范，在对合同的影响上是不一样的。（四）关于买卖合同的标的物。第132条第2款告诉我们，如果说买卖合同的标的物是禁止和限制流通物，这个时候要按照法律规定来进行处理。买卖合同标的物是禁止流通物，合同的效力怎么样？买卖合同的标的物是禁止流通，买卖合同当然是无效合同。为什么当然是无效合同？禁止流通物表明，禁止进行标的物特定买卖，这是针对行为所设置的强行性规范。所以如果买卖的是禁止流通物，买卖合同是绝对无效合同。如果是限制流通物怎么办？限制流通物允许在市场上流通，只不过它在市场的流通，要办理审批手续，批准了，才能在市场上流通，没有批准不能随意流通，所以这种是存有法定特别生效条件约束的合同，按照合同法第44条第2款来处理。（五）买卖合同的效力问题。买卖合同的效力分为积极效力和消极效力。消极效力，指的是一个生效的买卖合同里面，当事人所享有合同的债权，具有不可侵犯性。什么叫具有不可侵犯性，就是第三人你不可能侵犯合同关系债权人的债权。例如，甲把一个工艺品卖给乙了，结果丙跟乙有矛盾，丙在当时也想从甲处购买工艺品，但是后来，由于他出价太低，甲没有把工艺品卖给他，甲卖给乙了，丙告诉甲说，我得不到这个工艺品，我也不会让乙得到这个工艺品，丙抓起这个工艺品给摔碎了，无法进行修复了。这个时候，丙所实施的行为是一个侵权行为，它不仅仅是侵害了甲对工艺品的所有权，而且他明知甲和乙之间有买卖合同，乙对甲享有合同债权，合同债权的内容是要求甲交付给乙工艺品，并且把工艺品的所有权移转给乙。但是，他仍然实施了摔碎工艺品的行为，侵害了乙的合同债权，在这种情况下，构成了第三人侵害债权。第三人侵害债权，债权人可以要求第三人向自己承担侵权责任，这个时候，我们注意，第三人侵害债权要求实施侵权行为的第三人在主观上必须是故意，如果他不是故意，不构成第三人侵害债权。这个道理很简单，如果不要求第三人在侵害债权的时候主观上是故意，我们在现实生活中，上班时骑车子不小心压着一个人的脚了，结果，这个人要去医院对脚进行一个简单的治疗，花了半个小时。后来，就收到了对方起诉你的诉状，要求你赔偿他3千万元，为什么要你赔他3千万元呢？后来你经过了解才知道，原来这个人和别人有一个合同关系，跟别人的合同关系里，他要负担相应的合同义务，由于他没有履行相应合同义务，使另外一个人遭受了巨大的损失，这个损失是3千万元。你把他的脚压伤了，最后你要赔偿他的债权人3千万元的损失，因为你侵害了他的合同债权。我们在现实生活中，就会影响我们从事相应生活的积极性和创造性，所以在立法上，第三人侵害债权，在主观上要求必须是故意。我为什么要压你的脚？我知道别人对你有一个债权，而且你履行义务了，你能得3千万元，专门去压你的脚，这个时候才构成第三人侵害合同债权，这是消极效力，是侵权法上的问题。积极效力是什么意思？一个生效的买卖合同，可以是买卖合同的当事人享有权利和负担义务，不过买卖合同是典型的双务有偿合同，所以说，一般情况下，一方的义务就是对方的权利，一方的权利也就是一方的义务。（六）出卖人的义务。第一个交付标的物或者交付提取标的物的单证，并且移转标的物的所有权与买受人。这是买卖合同的出卖人第一项义务，也是主合同义务。就是我国合同法135条的规定。在这项义务里面包括两个方面的内容，一个方面，交付标的物，或者交付标的物的提取单证。什么叫交付标的物？交付标的物就是把标的物的占有移转给买受人。你到商场买一台彩电，商场售货员把彩电交给你，或者商场会派一辆车把彩电运到你家里去，这就是交付。交付提取标的物单证指的又是什么呢？交付提取标的物单证比较典型的，像我们合同法上的仓诸合同，保管人要给存货人开具一个仓单，仓单是一个物权凭证。所以经过存货人的背书，经过保管人的签字或者盖章，转让仓单，就可以转让仓诸物的权利。我们合同法里有一个多式联运合同。多式联运合同的经营人要给托运人出具可转让的或者是不可转让的多式单据。如果他开具的是可转让的多式托运单据，托运人或者收货人，通过多式托运单据，可以转让货物的所有权，这也是交付提取标的物的单证，另外象提单，提单交付以后，也可以转让。那也是交付提取标的物的提取单证，所以，交付提取标的物的单证，指的就是这些标的物的转移，它们都是物权凭证。除了交付标的物和提交标的物的单证，还有几种替代的交付方式。替代的交付方式有哪些呢？一个是合同法第140条规定的简易交付。什么叫简易交付？你把设备租给我了，过了一段时间，我俩又订立了一个买卖合同，你把租给我的设备又卖给我了，在这种情况下，不用对方把标的物给我了，我已经占有标的物了。这个时候，根据合同法第140条，买卖合同从成立之前，买受人已经占标的物了，标的物的所有权的转移就从合同成立之时起计算。还有一种替代方式叫占有改定，比如我把我的汔车卖给你了，但是，由于这段时间我还要出门，这个汽车我还要用，我跟你订立一个租赁合同，这个车已经卖给你了，你已经是车主了。不过，这个车我再用上一周，然后再把车交给你，这种情况下，没有把车交给对方，而是通过一个租赁合同，我继续占有出卖给你的这辆车，这种替代方式叫占有改定。第三种叫指示交付。什么是指示交付？我卖给你的机动车，现在由甲占有，甲跟我之间有一个借用合同，我把借给甲的车卖给你了。然后，我告诉你说，我把对甲的所有物返还请求权让给你，你直接找到甲，向甲主张所有物的返还。所以在交付标的物或者在交付提取标的物单证以外，还有这三种替代交付的方式，这是属于出卖人合同义务第一个方面的内容。第二个，要移转财产的所有权与买受人，怎么把财产移转给买受人，这就是合同法第133条的规定。通常情况下，标的物的所有权自标的物交付之日起转移，如果这个买卖合同的标的物是动产的话，出卖人把动产交付给买受人，动产的所有权就发生转移，这是一项一般的规则，法律另有规定、当事人另有约定的除外。法律另有规定指的是买卖合同的标的物是不动产，不动产的所有权自办理过户登记手续之时起发生转移。我们要注意一个问题，在交易关系里，不动产的移转要办过户登记手续，在非交易关系里，不动产关系的移转，用不用办过户登记手续？举个例子，甲与乙公司订立一个建设工程承包合同，乙公司为甲公司进行工程的建设，最后工程完工了，还没有到公证机关去办理初始登记。谁是建筑物的所有权，在以往审判实践中，有些法官就会说，这个工程完了，没有办登记，那谁都不是所有权人。这个说法很荒谬，这不是基于法律行为发生物权变动，在这样的物权变动里面，只要工程完工了，甚至工程没有完工，谁是发包方，建设工程就是谁的。我投了2千万元，没办登记我还不是他的所有权人，那这个时候谁还愿意投资去进行工程建设，所以说不是基于交易行为发生的物权变动。没办登记，照样可以取得标的物的所有权，这里办的初始登记叫宣示登记，跟买卖中的登记是不一样的，买卖中的登记叫涉权登记。再比如，甲去世了，留下一栋房屋，甲只有一个继承人乙，乙什么时候取得房屋所有权，我们说甲一去世，乙就是房屋的所有权人，这就是宣示登记，虽然没有办登记，但不影响取得。另外就是当事人另有约定的除外。什么是当事人另有约定的除外？就是前面提到的，买卖合同的标的物是一个特定物，出卖人和买受人可以这样约定，只要买卖合同成立，不管我交付不交付，你都是这个特定物的所有权人，这个约定有没有效？当然有效。当事人还可以约定说，我们的买卖合同订完以后，就把标的物交给你，不过标的物交给你，所有权还不移转，什么时候所有权移转呢？什么时候你把价款交付完毕了什么时候移转，这就是我们合同法规定的所有权保留制度。当事人另有约定的除外，可以根据当事人自己愿意去作出约定，这是移转标的物的所有权与买受人牵扯到这样的问题。第二项义务，叫瑕疵担保义务，瑕疵担保义务包括权利的瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务。合同法第150、第151和第152条，就是权利瑕疵担保义务，指的是出卖人应该担保其交付给买受人的标的物没有第三人主张任何权利，法律另有规定的除外。在一般的情况下，出卖人都要担保，你交给买受人的标的物没有第三人主张任何权利。如果有第三人主张权利了，那你就要承担违约责任。哪些情况属于第三人对买卖合同标的物主张权利，最后出卖人要承担责任？比如说甲为自己的房屋，为银行设定了一个抵押权，但是当地办理房屋登记有两个部门办，一个是房屋管理部门，既办房屋登记，又办土地登记；一个是土地部门，既办土地登记，又办房屋登记。甲把房屋抵押是在房屋部门办了一个登记，办了登记后，又跟乙之间订了一个买卖合同，把房子卖给乙了，办理了房屋过户的登记手续，乙在跟甲订立买卖合同时，不知道房子已经有银行抵押权存在了，结果乙刚搬进去住了一段时间，银行来对房屋进行抵押权的实现。根据最高法院关于担保法司法解释的规定抵押权设定在先，而且只要抵押权办登记了，抵押权是可以对抗任何人的。所以现在银行要对乙的房屋进行变卖或拍卖，在这种情况下，乙怎么办？乙可以向甲主张违反瑕疵担保义务的违约责任。第二种情况，甲和乙共有一个房屋，但是作为共有人中的一个，没经其他共有人同意，把房屋卖出去了，过了一段时间，登记部门向其他共有人来主张权利，说他要对整个共有物进行处分，另外，我们作为按份共有人，我们是有优先受让权的，所以你这个买受人还得靠边站，在这种情况下，买卖合同的买受人他怎么办？可以主张违反瑕疵担保义务的违约责任。第三种，甲从乙处偷了乙的财产，偷了乙的财产卖给丙，丙在跟甲订合同时，不知道甲卖给自己的财物是偷来的。双方订了买卖合同，甲把盗窃物也交给丙了。我们知道，这种情形是不能用善意取得的。过了一段时间，乙来了，乙要求丙把财产返还他，丙是不能进行抗辩的，因为你没有取得所有权。这时，丙可以向甲主张违反瑕疵担保义务的违约责任。第四种，甲把一个标的物卖给乙了，甲卖给乙标的物，侵害了第三人的专利权，第三人这时来主张自己的专利权，甲应该向乙承担违反瑕疵担保义务的违约责任。在我国的立法上，违反瑕疵担保义务的违约责任主要是这四种。有同志会说，如果出现这种情况怎么办，甲把标的物卖给乙，然后他又跟丙订立了一个买卖合同。而且他跟乙订买卖合同时，没有把标的物交给乙，他跟丙订完买卖合同，乙不干了，乙说我跟甲的买卖在先，现在乙要求丙把财产给自己，这时丙可不可以要求甲承担违反瑕疵担保义务的违约责任。你卖给我的标的物，乙来主张，要求我把标的物给他，说他的买卖合同订立在先，我们说作为甲来说，不用对丙承担违反瑕疵担保义务的违约责任。原因是什么呢？如果乙要求丙把标的物给乙，丙可不可以不给？当然可以不给。因为，债权是受到债的相对性制约的。乙是跟甲订的买卖合同，甲没有把财产交付给你，你只能向甲主张权利，你向我主张权利没有根据，从来没有这样一条法律说你买卖合同在先，我就必须把标的物先给你这个在先的。我不给你，承担违约责任可以吧。从这点上来讲，不属于我国立法上出卖人要承担违反瑕疵担保义务违约责任的情况。另外要注意的，甲把一栋房屋卖给乙，甲在卖给乙以前，房屋租给丙了，房期是20年，现在刚履行了2年。结果甲在与丙订立买卖合同时，没有告诉丙有乙的使用权，这个时候如果丙取得了房屋的所有权，甲要不要对丙承担违反瑕疵担保义务的违约责任，这个时候当然要承担。但是如果在订合同的时候，甲就告诉丙了，在这个房屋上有一个第三人的租赁权存在，你还要不要买这个房子，丙明知道有乙的租赁权存在，仍然和甲订立买卖合同。这个时候根据合同法第151条的规定，不能再主张让出卖人承担违反瑕疵担保义务的违约责任。所以主张违反瑕疵担保义务的违约责任以买卖合同的买受人不知道或不应当知道买卖合同的标的物上有第三人的权利存在作为前提，你知道你还买，这个时候你就不能让对方承担违约责任。第二项，物的瑕疵担保义务。传统上物的瑕疵担保义务包括效用的瑕疵担保、品质的瑕疵担保、质量的瑕疵担保等。我国合同法主要讲的是质量的瑕疵担保，就是出卖人要担保交给买受人的标的物的质量合格，如果质量不合格怎么办？根据合同法第155条的规定，按照合同法的第111条承担违约责任，修理、更换，减少报酬或价款。第三项，从合同义务。前面我们讲过了，交付提取标的物单证以外的其它资料，要根据约定或交易习惯，要交付标的物单证和以外的其它资料，那是出卖人负担的从合同义务。（七）买受人的义务。第一个是支付价款，这个我们不讲了。第二个出卖人把标的物交付给买受人之后，买受人要及时对标的物的质量、数量是否合格来进行检验，发现质量、数量不合格，要及时提出异议。这里有一个及时检验的义务，及时检验义务里面有一个问题，合同法颁布以后争议很大，买受人发现标的物的质量、数量不合格了，表示异议，异议期间是民法上的什么期间，是诉讼时效期间还是除斥期间？在崔建远老师主编的“95规划”合同法教材里，对这一部分没有作更多的说明，最近分则这一部分由我负责进行修订，我就加了几句话，是明确异议期间属性。异议期间是什么呢？根据合同法第158条，在异议期间你没有表示异议的，视为标的物质量、数量合格。意思就是说，只要在异议期间内，你没有对标的物的质量、数量表示异议，就视为标的物符合要求。过了异议期间，你要求出卖人承担违约责任，出卖人享有异议期间届满的抗辩权，就可以抗议了，视为标的物质量、数量合格了，我不用向你承担违约责任。如果在异议期间内买受人向出卖人表示了异议，从表示异议之时起，违约责任的诉讼时效开始进行计算。合同法第158条最后1款也说了，出卖人明知道标的物的质量、数量不合格，或者出卖人专门向买受人保证这个标的物质量、数量一定是合格的，不受上述期间的限制。审判实践中怎么理解这句话呢？合同法第158条最后1款的意思是说，如果有第158条最后1款规定的情况，买受人随时发现标的物质量、数量不合格，可以随时要求出卖人承担违约责任，不受异议期间的限制。与保证责任期间很相似，既非除斥期间又非诉讼时效期间。因为以前，有人认为是诉讼期间、有人认为是除斥期间，认识不一致，我们说它是一种独立的期间类型。作为买受人来讲，还有一项义务是妥善保管义务，出卖人交给买受人的标的物不合格，买受人有权拒绝接受，而且买受人还可以在符合合同法第94条第4项的情况下，行使解除权，解除合同。如果买受人拒绝接受或者把合同解除了，出卖人暂时无法及时领回他交给买受人的标的物，买受人对这个标的物有妥善保管义务，这个保管义务要么是附随义务，要么是附随生效合同义务，要么是合同法第92条所说的后合同义务。这个买受人的义务对于生效的买卖合同来讲，出卖人和买受人主要是负担我们前述的合同义务。（八）买卖合同的风险负担。风险负担是买卖合同中一个非常重要的问题，不过以往的合同立法和审判实践，不太重视这个问题，有些时候，就把风险负担当成违约责任问题来处理了。所以，这次合同法起草比较重视风险负担，大家可能看到了从第142条至第149条，这些条文都是关于买卖合同中风险负担问题的规定。不过，我们在审判实践中对风险负担进行把握的时候，风险负担最有可能遇到的是两种类型的风险负担：一种标的物自身毁损、灭失的风险负担，由此造成的损失，带来的风险负担。另外还有一种风险负担，债务人的债务不能履行了，对方当事人