农村集体使用土地使用权问题探讨.doc

农村集体土地使用权问题探讨 十一界三中全会以后，在总结历史经验教训的基础上，国家的农村政策和法律建设出现了很大变化。从乡镇企业的崛起，到农村家庭联产责任制；从华西村的农民新村别墅，到普遍出现的城中村建设拆迁。我国农村经历的巨大变化显现了这个伟大国家改革开放发展的历程和成就。广大乡、村企业建设和农民住宅建设发展速度加快，整个国家的城市化进程在加快，这些都极大带动了对土地需求量的剧增。但土地资源有限，人口又不断增加，国家各项事业又要发展，法律制度必须面对实际，顺乎历史潮流，进行必要调整。这个过程要保障农民利益，保证社会的稳定秩序；要平衡公平和效率，保障国民经济发展，同时还要有可持续性。这将是一项巨大的长期的历史工程。由于过去我国法律不健全，实践中乱占、滥用土地的问题十分严重。为此，党中央、国务院十分重视，多次发布相应的通知和决定，保护基本农田，禁止乱征、乱占耕地，逐渐建立起一整套关于基本农田保护、农村土地的征地及补偿、农村非农建设占地、农村土地承包等相关的法律制度。 为加强乡（镇）村建设用地管理，制止乱占、滥用土地的现象，保护和合理利用土地资源，国务院先后制定了多项规定。1982年2月13日颁布了村镇建房用地管理条例，1983年11月19日,国务院发布了关于制止买卖、租赁土地的通知,1986年3月21日中共中央国务院联合发布关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知，1986年颁布了中华人民共和国土地管理法,又设专章对乡（镇）村建设用地作了明确规定，为乡（镇）村建设用地管理提供了法律依据。1998年修订中华人民共和国土地管理法所称建设用地，除包括上述乡（镇）村建设用地，还包括经依法办理了农地转用手续的农用地。1986年3月21日中共中央国务院联合发布关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知，1997年5月18日中共中央国务院联合发布关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知、1998年国务院颁布中华人民共和国土地管理法实施条例，2003年11月3日国务院发布关于加大力度进一步治理整顿土地市场秩序的紧急通知。 集体建设用地流转对于完善土地供应体制，促进城乡土地资源的合理利用，推动社会协调和可持续发展具有积极作用和重要意义，是我国城市化发展的必然要求。它也有利于城乡土地统一规划的制定与实施。集体建设用地通过市场流转，将大大提高利用率，使土地资源得到有效配置，有利于农民集体土地财产价值的实现。农民依此能获取地租收益，保障了农民的财产权益。它对农村的社会保证体系的建立发挥不可替代的作用，据此形成的良性循环必然加快建立两种产权，一个市场的改革步伐。关于农村宅基地，1982年2月13日国务院颁布了村镇建房用地管理条例。这个条例规定严禁买卖、出租或非法转让建房用地，提出要统一规划，合理布局，控制用地，并对建房用地标准的制定和管辖作了原则性规定，规定了审批权限制度等。北京市人民政府89年发布了加强农村村民建房用地管理的若干规定对每户建房的用地标准做出细致规定，近郊区和远郊区人多地少的乡村，每户最高为0.25亩，其他地区的，每户最高不超过0.3亩，1982年以前的宅基地每户最高不超过0.4亩，对超出部分，由集体经济组织给予调整。1997年年底，北京市政府再次修订上述规定，增加了村民建房用地确需占用耕地的，要缴纳耕地占用税，占用菜地的，还要按规定缴纳新菜地开发建设基金。新农村建房用地原则上在原址解决。农村居民宅基地使用权的取得、行使和转让也要依据国家的法律法规最终实现保护。按照2004年的中华人民共和国土地管理法的规定：农民每户只能拥有一处宅基地，面积不能超标，村民建住宅，应当符合乡镇土地利用总体规划，尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府批准，涉及占用农用地的，要依照土地管理法第44条的规定办理审批手续。出卖、出租住宅后，再申请宅基地的，不予批准。收回了1988年土地管理法规定的乡级政府的审批权。而且将村民住宅用地使用农地的审批纳入建设用地严格的审批程序中。 立法总是在经济发展的推力发生改变并反作用于经济生活。2004年我国不仅对土地管理法进行了第二次修正，而且，国务院还发布关于深化改革严格土地管理的决定，提出“引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”这明确了集体建设用地允许流转的改革方向。各地对此积极相应，着手对农村集体建设用地使用权的流转正在进行各种尝试。以地方政策合法规的方式，允许农村集体建设用地有条件地进入一级市场，出让、出租、转让和抵押其使用权，这是对国务院上述决定的具体化、规范化。为城乡土地统一管理、建立“两种产权、一个市场”奠定了基础。目前的试点工作已从沿海地区向内陆地区扩展，出现了越来越多的地方性规范性文件。尽管有些问题依旧还在争论，但开放试点的地区是越来越多，对地区经济发展的影响力也在增强。客观上它对于整个国家的政策和立法层面，对于国家土地法律制度改革发展具有现实的和方向性的意义。对此我们应当给予足够重视。 2007年3月颁布的物权法从用益物权的层面，对农村建设用地使用权、宅基地使用权等做出规定。在物权精神的引领下，随着农村经济的蓬勃发展，我们对新的法律制度有充分的信心就像我们对国家的经济发展前景所满怀的信心一样，虽然道路曲折，漫长，但前途是光明的。以下对集体建设用地和农民宅基地这两个问题进行探讨，以期律师同行共勉。 一、农村集体建设用地的相关问题 首先看农村集体建设用地使用权取得的法定条件或途径主要有以下四种： 1、乡（镇）村公共设施、公益事业基本建设用地； 2、农村兴办的乡（村）企业或联营企业用地； 3、根据担保法，使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许使用的农村土地； 4、农民宅基地。 根据我国现行的土地管理法，建设使用农村集体土地，法律规定只有上述四种情况是法定的使用农村土地的形式，但是实践中的做法以及目前地方性法规的出现已经打破这一局面。 通过农村集体建设用地使用权流转实现对其土地实际拥有使用权。农村集体土地常见的流转形式有： 1、以建设用地使用权为条件的入股、联营 一般指在符合土地利用的总体规划前提下，集体企业土地所有者（或使用权人）将集体土地使用权作价，与他人（非农法人组织或个人）联营，由联营企业使用集体土地，而农民集体经济组织一方则以此换取股东的相应利益。 2、以集体建设用地使用权为条件的房屋出租 此种情况多是农村经济组织一方自行申报用地建设的手续，自行建造或由承租方出资建造房屋，将房屋及其场地使用权租给承租人使用。出资方先注入资金启动土地拆迁、平整工作，农村集体经济组织一方则负责申报用地手续取得规划用地许可权，从而以此作为条件，由出资一方盖好房屋，产权不变，承租年限较长，一般期满后续租，租金交付变化不大。每年交少量租金，租赁期满，如双方不再续租，则出资盖房的一方腾退房屋，交还场地使用权。 3、以集体房屋场地同时作为抵押所导致的流转 农村经济组织根据担保法的规定，以其所有的房屋作抵押，当抵押期满后，抵押权人依法行使抵押权，将房屋连同相应的土地过户到自己名下。 4、农村经济组织与他人联营、入股的企业发生破产清算导致集体建设用地使用权流转的。 5、城中村改造中与他人联建房屋，土地性质未发生征地国有的集体建设用地使用权流转。 6、地方性法规允许的集体建设用地公开招、拍、挂所发生的流转。 当承租和出租的不是农村现有房屋场地，而是在新建、改扩建后的房屋租赁时应注意： （1）只有当用地、建房手续齐全，工程竣工，房屋租赁合同才可生效履行。 （2）合同履行前期出资方的风险较大，其应对用地项目的审批情况认真考察，审慎抉择。出租方则要考虑如 遇国家征地拆迁，出租收益与拆迁补偿的利益平衡问题。 （3）处理不同地区的业务时要注意不同地方的法律规范性文件，因地制宜。 其次，关于集体建设用地使用权流转应注意的趋势问题 1、集体建设用地使用权流转的争议问题 目前集体建设用地使用权流转的问题仍处于地方试点阶段，依旧存在争议。持肯定意见的主要基于如下理由： 1）现行有关集体建设用地控制的政策和法律是以计划经济体制下农村土地的静态管理模式为背景制定的，在农村土地市场日益活跃的今天，这一立法政策已显得过于僵化，国有土地使用权和集体土地使用权应平等对待，两种产权应平等进入市场。时下，不少地区已经进行集体建设用地出让和转让。建设用地使用权流转制度不限于国有土地已经成为趋势。 2）土地是禁止流转的客体，土地使用权则不属于禁止流转的客体。应当允许集体土地所有权主体在自己的土地上设定类似于地上权的建设用地使用权，否则，物权的内容不完整。国家从农民集体征收土地过程中所作的补偿和国家在出让土地使用权过程中从经营者那里得到的对价利益是不等的，后者远高于前者。两者间的差额利益理所当然地应当归农民所有，因为，农民集体是土地的主人，不能因处分上的转折而剥夺农民利益； 3）对于农民集体所有的存量建设用地或经批准由农用地转化而来的建设用地，与其让国家征收后再出让，不如让农民集体直接出让。这样更经济，可以提高效率，也不至于产生地价的垄断； 持异议者的主要理由有两点： 1）我国虽然有着广泛的土地资源，但是可以利用的农用地极为 有限，它负担着中国十几亿人口的生存。应十分珍惜、合理利用农业生产用地，尤其是耕地。必须加强农用地资源的管理，切实保护耕地。严格限制农用地转化为非农用地。 2）土地资源稀缺。土地资源属于自然资源。与其它资源不同，土地资源除了围海造田、造地等因素之外，不可能再生。农地一旦转化为建设用地，形成地表、地上或地下的建造建筑物、构筑物及其附属设施后，很难回复原状，具有不可逆转性。因此，只能由国家垄断土地使用权出让的一级市场。据此，根据规划以及社会公共利益，确实需要将一部分集体所有的农用地转化为建设用地，确实需要将集体所有的存量建设用地进入土地市场加以利用的，应当由国家通过征收途径移转土地所有权，再由国家出让土地（建设用地）使用权。 笔者的看法是两种观点各有长短。第一种意见强调要改革制度这无疑是正确的，但还应当考虑土地收益如何归属农民，怎样更切实保证农民流转土地使用权后的生活状态良好，在制度上，立法层面上要有所体现，如果表面归属农民，但被集体经济组织实际操控、挪用，农民本身的权益如何实现？如果流转收益分发个人，如何防控农民的短期行为带来的危害。第二种观点偏重城市建设规划的国家属性，忽略了其法制性和人民性。只相信国家有关部门的管理职能，忽视农村集体经济组织和农民作为权利主体的权利，容易纵容对农民的巧取豪夺。也是忽视人民群众对国家经济发展规划的参与与监督。必须考虑农村社会保障体系的建立问题，同时结合国家的统筹规划及城市发展需要，逐步地使农村建设用地使用权流转法制法、科学合理化，要充分照顾农民作为土地所有者的权益，做到取之于农民又益于农民，而不是以牺牲农民利益为代价地扩大、发展城市。可以考虑在经济较发达地方，在城市统一规划的前提下，在保护基本农田严格区分土地性质的前提下，把农村集体建设用地直接推向一级市场，让农民成为最大的获益者。 2、目前集体建设用地流转的地方性规范文件 （1）安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法 （2）池州市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法 （3）池州市农民集体所有建设用地使用权流转试点方案 （4）安徽省国土资源厅关于贯彻安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法有关问题的通知 （5）广东省集体建设用地使用权流转管理办法 （6）江门市农村集体建设用地使用权流转管理暂行细则 （7）中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法 （8）东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法 （9）关于东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法的若干释疑 （10）关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知 （11）顺德市集体所有建设用地使用权流转管理暂行办法 （12）河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见 （13）济源市农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法 （14）许昌市魏都区集体建设用地使用流转管理试行办法 （15）南京市集体建设用地使用权流转管理办法（试行） （16）苏州市关于开展城镇规划区内集体建设用地使用权流转试点的实施意见 （17）大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法 （18）临沂市集体建设用地使用权流转管理暂行办法 （19）关于上海市农村集体土地使用权流转的试点意见 （20）湖州市区农村集体建设用地使用管理试行办法 （21）衢州市人民政府办公室关于市区农村集体非农建设用地使用权依法流转的意见（试行） （22）北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法 （23）芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法 （24）江油市农民集体所有建设用地使用权流转暂行办法 （25）泰州市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法 （26）陕西省商洛市集体建设用地使用权流转工作意见 （27）昆山市农村集体存量建设用地使用权流转管理实施意见 （28）昆山市集体建设用地使用权抵押贷款登记的实施意见 （29）甘肃省庆阳市国土资源局集体建设用地流转管理办法 （30）河北省农村土地承包管理条例 以上规定一般是地方政府发布，属于创设性的、地方性的规范文件，各地方法规规定的集体建设用地使用权流转具有下列共性内容： 规定了流转的程序要求。即拟流转土地所属的集体经济组织成员会议三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意流转。 3、集体建设用地使用权流转的原则 根据国家关于土地管理和农地管理的法律法规及国土资源管理部门的一系列规范性文件，对农村集体建设用地的流转应当遵守以下原则： （1）农村集体建设用地必须在规划控制下依法取得，严禁农地搭车入市。 （2）要坚持统一管理。建设项目用地变为国家和集体多元供地，但交易的确认和审批及管理必须统一到国土部门，严禁土地黑市。 （3）合理分配土地收益的原则。在农村集体建设用地直接入市后，政府可以通过设立土地增值税和土地交易税来实现资金的收取。 （4）要扼制地方政府盲目追求经济发展，乱占滥用农村集体建设用地，造成大量农民失地。 二、关于我国的宅基地使用的问题 我国现行的农村宅基地权利制度是在宪法框架下，由土地管理法等法律规范所组成的。我国现行土地管理法第62 条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽 量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准“。与1988年土地管理法第38条相比，现行土地管理法对农民宅基地实行的制度是： 第一 实行“一户一宅”； 第二 农民建住宅用地应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划； 第三 涉及占用农用地的必须先行办理农用地转用的审批手续； 第四 宅基地的审批权限统一定为县级人民政府； 第五 规定以户为单位分配宅基地的原则。根据土地管理法第62 条的规定，宅基地使用权人是符合申请宅基地条件的农村集体经济组织成员。不是宅基地所在农村集体经济组织的成员的，不得申请取得或者继受取得该集体经济组织的宅基地使用权。该条同时规定，出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。 依现行法律规定，农民申请住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准后，由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。其中涉及占用农用地的，依法要办理农用地转用审批手续。 农村宅基地使用权的特点: 1、权利主体特定性：农村村民享有宅基地使用权。任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让宅基地使用权。目前国家法律禁止买卖或非法转让农民宅基地。 2、权利行使由法定限制：根据担保法第三十七条规定：宅基地使用权不得抵押；根据土地管理法第六十二条规定：农村居民出卖、出租宅基地后，再申请宅基地的不予批准。宅基地使用收益和处分时受到严格的限制，宅基地使用权不得单独转让，如果符合转让条件的，只能在集体经济组织内部转让而不得转让到外部成员。 3、宅基地使用权带有福利性：农村居民取得宅基地是无偿的，根据符合条件的经申请分配取得，国务院关于减负政策前，曾对宅基地的使用费规定了本着“取之于户，收费适度，用之于村，使用得当”的原则，实行“村有、乡管、银行专户”制度，超标用地需要交费，对级差高的地段也要视情况收费，国务院关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知发布后取消了收费，因此农村宅基地的审批无须再收费。另外，对农民宅基地没有使用期限制，其家庭成员可以长期使用。 4、农村宅基地使用权不能收回，法律严格限制收回、严格重新分配的条件。遵循“一户一宅”原则。 关于宅基地使用权流转的争议问题 目前关于宅基地使用权可否转让存在理论争议，尚无定论。 赞成转让的其理由主要是： 1)农村住宅法律制度以及农村宅基地使用权制度，是计划经济的产物，有着浓厚的历史烙印，这种制度已经不符合社会主义市场经济体制的要求，与目前的社会主义市场经济体制不相适应，不适应农村产业结构调整的客观要求，不利于改善农民生活。 2)农民建造的住宅所有权属于农民，农民应有权对自己的财产自由处分，从而增加农民的融资渠道。基于房地的不可分性，转让房屋的同时也就意味着转让了宅基地的使用权。应当允许宅基地使用权流转。 3)应当支持城乡人员双向流动,提高农村土地的利用率。 4)宅基地自由转让是我国城市化进程的客观需要。 反对的主要理由： 1)是否开禁农村宅基地使用权是一个立法政策问题，不能仅求诸物权法理。 2)时下农村的社会保障制度与城市不同。城市的社会保障依赖于一定的资金，而农村的社会保障依赖于集体所有的土地，不能简单地将宅基地使用权看成单纯的物权，还应当看到它对农民的生存保障作用。是否允许宅基地使用权流转的根本在于社会保障机制的建立与否。为确保农民的基本生存，维护社会稳定，根据现阶段农村的社保现状，不应允许宅基地使用权转让。 笔者认为前一种说法理论上是对的，后一种说法更多地考虑到农村社保体系的现状。在我国经济发展不平衡，差异很大的情况下，要保证法律制度的统一，也要以点带面，条件成熟的可以采取地方法规的方式解决。前提是要符合国家法律要对地方立法给予一定的空间。 目前地方性规定尚未允许宅基地使用权流转。目前作为国家法律允许流转的是同一集体经济组织内部成员间的转让。对于城镇居民通过继承取得房屋的，其宅基地使用权的处理无统一规定，实际中的做法业不尽相同。 宅基地使用权纠纷的处理 宅基地使用权纠纷，是民事主体之间就其欲建房屋下的土地的使用权所产生的土地使用权的确权纠纷和侵权纠纷。 处理程序是：协商解决、行政解决、诉讼