白晓东：习惯法：定位功能解释——以“交易习惯”为研究标本.doc

习惯法：定位 功能 解释以“交易习惯”为研究标本 白晓东* 白晓东，男，福建安溪人，华侨大学法学院副教授，主要从事民商法、刑事法研究。【摘要】我国合同法中引入“交易习惯”这一规范准则，该法的许多条款有涉及“交易习惯”的规定，而“交易习惯”到底是指事实习惯还是习惯法，理论上有不同的见解，在司法实践上，如何认定“交易习惯”，更是见解纷纭，莫衷一是，因此，“交易习惯”如何在合同法上适用，尚是实践上的一个难点。笔者认为，我国合同法中的“交易习惯”，是一个具有高度灵活性和适应力的弹性概念，在适用中，不能一概而论，而应分不同的场合、视不同的情况而定。在合同事实的认定上，“交易习惯”不能简单的用“习惯法”替代之，而应视为是具有规制意义的事实习惯，此时“交易习惯”本身无须进行“合法”或“非法”的价值判断，它只能是一个待证事实；在合同效力的解释上，“交易习惯”可以视为“习惯法”，但鉴于“交易习惯”并非国家立法机关制定的法律，因此，“交易习惯”只能辅助合同条款的解释，而不能作为合同法的直接判决根据。由于我国目前尚没有较为成熟的理论和实践，笔者认为，当前，我国可以借鉴民国时期有关“交易习惯”判例，通过个案发布的形式，为我国“交易习惯”审判解释提供具有指导意义的“规则”，以便解决“交易习惯”理论盲点，为“交易习惯”在合同法上的解释提供具有操作性的方案。【关键词】交易习惯 习惯法 合同法 补充渊源 合同解释中华人民共和国民法通则第6条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，在这部民事基本法中，尚没有民事习惯的地位。但是，1999年我国合同法一反建国以后排斥习惯法的做法，该法大量的条文规定了“交易习惯”，不仅在总则，而且在分则的14个有名合同中，有12个明确有交易习惯的规则运用。合同法第61条、92条、111条、139条、154条、15 6条、159条、160条、160条、205条、206条、226条、232条、250条、263条、310条、312条、338条、341条、354条、366条、379条、418条、426条条等均与“交易习惯”直接或者间接相关，它其数量之多，涵盖面之广，是极为罕见的，表明我国合同法上对于“交易习惯”高度关注。但是，诚如朱苏力教授所言“中国当代的制定法，除在涉及国内少数民族和对外关系问题上，一般是轻视习惯的。” 朱苏力：当代中国法律中的习惯一个制定法的透视,载法学评论（双月刊），2001年第3期（总第107期）。我国当代对习惯法的认识和运用，尚未形成较为成熟的理论格局，例如，何谓“交易习惯”？ “交易习惯”的功能是什么？“交易习惯”的解释规则是什么？这些与习惯法具有千丝万缕联系的问题，似乎尚未得到厘清，本文即拟以“交易习惯”为标本，分析习惯法的定位、功能和解释。一、 定位：事实习惯还是习惯法？一般认为，“交易习惯”是指“人们在反复践行过程中形成的，在某一地域，某一行业中普遍被适用的方法、做法，为大多数从事交易者所认同和遵从” 李国光主编：合同法释解和适用，新华出版社，1999年版，第522页。我国有关论著在表述“交易习惯”时，却存在两种较为对立的观点，一种观点认为，“交易习惯”等同于习惯，而“所谓习惯，是指当事人所熟悉或者实践的惯行表意方式，它是指事实习惯而非习惯法” 余延满：合同法原论，武汉大学出版社，1999年12月，第147页。，这种观点把习惯分为一般习惯、特殊习惯和当事人间习惯。而另一种观点认为，我国合同法所言之“交易习惯”是指习惯法。该观点称：“习惯法是一定社会中，人们在长期的生产生活和社会实践中所惯行的，为一定群体的人们在心理上所接受的，能够象法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的习惯。合同法所说的交易习惯即指习惯法” 罗筱琦，陈界融：交易习惯研究，法学家2002年第5期。而众所周知，事实习惯是未经国家法律承认的行为规范，习惯法是为国家法律所承认的行为规范；事实习惯不是法，只是一种事实状态，习惯法则是法的一种；事实习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗，习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗；事实习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态，习惯法则有自己所追求的价值目标；在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任，习惯法则由法院直接引用。因此，事实上的习惯与习惯法在合同条款的解释方法与解释效力具有绝然不同的效果，“事实上的习惯作为当事人间共同的意思，有优先于任意法的效力，而习惯法对合同的解释与当事人的意思无关，无优先于任意法的效力” 胡基：合同解释的理论与规则研究，载于梁慧星主编：民商法论丛，（第8卷），法律出版社1997年版，第47-48页。所以，学界对于“交易习惯”对立的观点，决不仅仅具有理论解释论上的不同，也很可能影响到“交易习惯”在我国合同法司法实务的解释和适用，甚至可能导致实践中发生困惑和矛盾。那么，“交易习惯”果然只是“事实上习惯”和“习惯法”两极之间的或然性选择吗？实践表明，将“交易习惯”作为唯一解释，可能会陷入无法自圆其说的矛盾境地，而且可能会窒息合同法关于交易习惯的适用开放性与活力。因此，笔者认为，在合同法上，“交易习惯”既可能是指“事实上的习惯”，也可能是指“习惯法”，应当根据解释前提的不同，做不同的区分。可以认为，在合同法上某种事实的确定时，“交易习惯”应作为“事实上的习惯”来理解，在合同的效力和合同目的解释上，“交易习惯”应作为“习惯法”来理解。（一） 在确定合同法上某种事实时，“交易习惯”只能是“事实上的习惯”。从合同法所涉“交易习惯”的条款来看，交易习惯无疑与合同的缔结，合同条款内容的补足，合同效力的解释，合同的履行等有关。例如关于合同的缔结，合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”关于合同的履行，合同法第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第136条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”关于合同的解释，合同法第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”笔者认为，上述有关“交易习惯”的规定，实际上涉及到合同规范的方方面面，而基于规范本身并不是纯粹的价值观念的表达，而是由一组组的法律概念构成的。德国学者恩吉斯（）将法律概念划分为描述性概念和规范性概念。他根据明确性的程度，将概念按递减的顺序分为四组：(1)数字性的因而是绝对确定的概念；(2)以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念(通常称为“描述性的构成要件要素”)；(3)功能性概念(通常称为“规范性构成要件要素”)，其并非通过相同的含义展示，而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建；(4)纯价值概念(通常称为“概括性条款”)。在合同法中，也可以明显的看到出描述性概念和规范性概念的存在，例如，合同内容中关于当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；这些概念应当属于描述性概念，描述性概念的理解建立在规范世界的相互联系的基础上，其涉及到无法感知和感受的内容；它仅仅具有法律规范的事实构成的特征，或仅仅构成法律规范中的一个组成部分或者不完整的辅助性法律规范（进一步完善其他法律规范的内容）；很明显，涉及这些条款的“交易习惯”解释，根本不可能存在价值性判断，因此，我们不能将合同内容中关于当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式中的交易习惯，从习惯法角度来理解，例如，在许多地方的建筑施工合同中，其运输、买卖土石方时，往往使用“车”这样的表示数量的单位，但是，具体一车相当于多少立方米或者多重，则仅仅涉及数量确定，根本不可能进行习惯法意义的判断。笔者认为，下列合同法上的“交易习惯”，只能是事实上的习惯：1、关于合同是否成立的交易习惯。根据合同法原理，合同的成立，是就合同主要内容达成合意，合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实判断问题，即“合同是否存在”；一般认为，合同成立的法律要件一般包括：第一，合同的主体须有双方或多方当事人；只有一方当事人根本不可能订立合同，订立合同可以由两个或二两个以上的当事人参加。合同必须存在两个或两个以上利益不同的订约主体。第二，须双方当事人对合同的主要条款达成合意，合同成立的最低条件在于当事人意思表示一致，即达成合意，这首先要求当事人做出订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成合意。第三，必须通过要约和承诺的方式达成合意。合同成立必须由双方当事人就其要约和承诺达成合意。因此，合同法关于合同成立的相关规定，在涉及“交易习惯”的解释时，就应当进行事实上习惯是否存在的审查，例如合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条就是关于事实习惯的典型条款，对于不需要通知的承诺，根据交易习惯可以确定其生效时间，例如，“先上车，后买票”，即乘客未买票而登车乘坐，即应认定旅客运输合同关系成立。2、合同内容中关于标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式的交易习惯，也属于“事实上的交易习惯”。在我国合同法上，许多条款涉及到合同标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式的交易习惯，例如，合同法第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”这里的“交易习惯”也是事实上的交易习惯。例如，某一货物买卖合同中，货物从国内某港口起运，买方是香港当事人，因当事人约定付款条件是“货物到港后付款”，双方对此处的“港”是指国内港口还是香港发生争议，最终，法院认为，从交易习惯而言，“到港”系“到达香港”的简称，此处的“到港”，完全不涉及对交易习惯的合法性判断问题，有论者认为，交易习惯要件之一是“不违背国家法律的强制性规定，不违背公序良俗，” 罗筱琦：“交易习惯”研究，现代法学，2002年第2期。看来是没有区分“事实交易习惯”和习惯法，将合同法上的“交易习惯”全都作为习惯法看待了。我国是一个幅源辽阔、人口众多的多民族国家，各地的风俗习惯相去甚远，如我国的广东就用“三鸟”代表鸡、鸭、鹅三种家禽。所以，合同所涉标的，数量等交易习惯也肯定相去甚远，但是，这些习惯称谓均与其适法性无关，因此，将合同法上的交易标的数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式的交易习惯，作为“习惯法”理解，肯定会充满谬误，因为，谁都知道，证券交易市场上的“一手”，肯定不是指“一个手指”或者“一只手”，交易习惯表明，“一手”是指“100股”，实在看不出，这里的“一手”还应该进行公序良俗的评价。（二）在合同的效力和合同履行解释上，“交易习惯”应作为“习惯法”来理解合同的效力，是指依法成立的合同的拘束力。我国台湾学者陈自强认为，契约拘束务包括形式拘束力和实质拘束力，所谓形式拘束力是指契约一旦成立，当事人皆不得任意撤回或者取消契约；而实质拘束力即为契约之效力，表现在契约有效成立后，当事人所约定的内容，拘束双方当事人，对缔约的双方当事人而言，具有与实定法相同的法律规范效力 陈自强著：契约的成立与生效，中国政法大学出版社2002年版，第212页。我国合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”可见，合同的效力是一种法律保护力。因为当事人的合意符合国家意志和社会公共利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力，要求当事人严格履行合同，否则，将依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。可见，合同的效力更多地表现为法律对当事人意思的肯定和纠正。因为，并非所有当事人的意思均能产生效力。当事人之间的合同若违反法律的强制性规定，法院则可宣告合同无效；当事人一方若不愿履行合同时，另一方当事人即可以依法律按法定程序要求对方强制履行。有学者指出：合同的效力以当事人的意思表示为基础，以法律对其的评价为形式 程合红：论新合同法中合同的效力，北京科技大学学报（社科版），1999年第4期。，合同效力问题包含了法律对合同的法律评价，这是毋庸置疑的。合同法上涉及效力判断的“交易习惯”，无疑也应当从习惯法角度解释。合同的履行，是指合同的当事人按照合同完成约定的义务，如交付货物、提供服务、支付报酬或价款、完成工作、保守秘密等。履行合同是实现合同目的最重要和最关键的环节，直接关系到合同当事人的利益，因此也使履行问题成为合同法实践中最容易出现争议的问题。尽管合同的履行问题非常重要，但合同法不是操作手册。因而合同法本身并不能提供现成的方案给当事人，指导其履行合同义务。事实上，现实生活千变万化，合同更是千差万别的，法律即无法包罗万象地对纷繁复杂的问题作出规定，也不能越俎代庖地替合同的当事人对履行问题作出规定。因此合同法规定了合同履行基本原则，以指导当事人具体地去实现合同，处理现实的履行过程中发生的各种情形。一般认为，全面履行原则、诚实信用原则、情势变更原则是合同履行的基本原则，其中，诚实信用原则作为合同法以至民法的“帝王条款”，合同法第60条第2款对其作了具体化规定，即根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保护等义务。可以看出，“交易习惯”在解释诚实信用原则上具有重大意义，在此意义上，“交易习惯”应当是“习惯法”，因为，如果不从法的意义上解释，“交易习惯”就没有合同履行的指导功能。根据合同法原理，基于诚实信用原则而在合同履行过程中发展起来的义务被称为附随义务，此类义务并非自始确定，而是随着合同的发展，于具体情形下要求当事一方有所为或有所不为，以维护相对人的利益，于任何合同都可发生，而不受合同类型的限制。附随义务要求当事人在履行合同时至少应做到以下几点：1.债务人不得履行自己已知有害于债权人的合同，于此种情形，债权人可以请求撤销合同；2.在以给付特定物为义务的合同中，债务人于交付物之前，应以善良管理人的注意，妥善保存该物；3在发生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按预定条件履行时，债务人应及时通知债权人，以便双方协商处理合同债务；4.在合同就某一有关事项未规定明确时债务人应依公平原则并考虑事实状况合理履行。在涉及上述附随义务的合同履行中，运用“交易习惯”解释附随义务，应当以“习惯法”解释。例如，木材运输合同中，假如当事人对运输方式没有约定，但是，尽量避免水运或者采取防水措施，应当是此类合同履行的应有之义，则采取防水措施，可以视为当事人之间对于此类运输合同的履行具有的一种内心确信。附随义务虽非合同上的约定义务，但是可能影响合同效力，从习惯法角度看，“交易习惯”作为法的确信，可能影响合同的有效性，例如原告张某通过中介公司向被告林某、胡某购买一产权房，并付出了定金。履约前原告得知被告所出卖的房产曾有人非正常死亡，于是原告要求退房。在协商未果的情况下，原告将被告诉至法院请求法院确认买卖合同无效并恢复原状。原告诉由在于被告出卖房产过程中隐瞒了居住人暴死这一事实，出于习惯的原因，原告若知道该情形是不会购买该处住房的，法院判决原告胜诉，合同无须履行 转引自郑彧从习惯到习惯法从两起判例看我国民法习惯的法律适用，载云南大学学报（法学版），2001年第14卷第4期（总第63期）。二、 功能：解释依据或者裁判依据我国合同法大量规定了“交易习惯”的条款，那么，“交易习惯”在合同纠纷的解决中，其主要功能是什么？“交易习惯”能否直接成为人民法院的裁判依据？在有关“交易习惯”的法律适用中，“交易习惯”与法律规范是否处于同等位阶上？从目前有关“交易习惯”的实践活动的表述看，往往对此语焉不详，多数学者将其表述为合同法适用的一种手段 例如，单云娟：“交易习惯”法律适用之探讨，中国矿业大学学报(社会科学版)，2003年第6期。，笔者认为，“交易习惯”功能不在应用，而在合同解释，“交易习惯”不能直接作为审判依据，而应当作为合同上解释依据，或者说，“交易习惯”只能作为审判的辅助性依据，惟其如此，我们才能准确把握“交易习惯”的地位与作用，才能更好的运用“交易习惯”，解决合同纠纷。（一）“交易习惯”的运用不能完全等同于“法律适用”固然，法官运用法律审判案件，是一种法律适用过程。而法律适用主要通过法律解释实现，“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分” 最高人民法院2004年5月18日印发的关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要。但是，法律适用与法律解释在方法、目的上还是存在差别的。法律适用是指从法律规范到案件事实的推理过程，这种适用过程也可以简化则为：法律前提事实前提结论。在法律适用过程中，这样一个基本事实是不容否认的：在这个推理过程中，法律为一个前提，案件事实为另一个前提，推理结论为裁断的结果。存在一个明确的法律规范，是法律适用方法的主要前提。法律解释“是针对法律本身和事实的法律意义不清楚才使用的方法。从广义的角度讲，法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。但从法学方法论本身的分来来讲，法律解释只是众多的法律方法中的一种。” 陈金钊：法治与法律方法，山东人民出版社，2003年版，第215216页。尽管对于法律解释是不是包括法律事实，学界有不同观点赵玉增认为法律解释不应包括对法律事实的解释。参见赵玉增：从法律解释内涵分析我国法律解释体制陈金钊、谢晖主编法律方法(第2卷)，山东人民出版社，2003年版第54页。，但事实上，法官需要对事实进行法律上的认定，这其中虽然很多是证据法上的问题，但是法官对证据的挑选、整理、筛选过程也可以理解为一种解释的过程，其中也可能涉及对证据法适用结果的解释，因此对事实的选择不应被排除在法律解释之外。因此，法律适用与法律解释在对象上无疑存在差别，法律适用主要是对法律规范的解释和推理，而法律解释则主要是在法律和事实不明时的解释方法。在“交易习惯”的合同法运用上，如果将其视为“法律适用”，则可能出现不分“交易习惯”的性质，陷入一概将其作为习惯法看待的先入为主错误中，而这，首先将使得交易习惯与法律规范混同，导致不加评判的将交易习惯作为直接援引的法律依据，在合同法颁布实施前，法律对许多合同的交易习惯都是以立法的形式肯定下来进而使其成为法定条款，在当事人没有约定或约定不明的情况下就自动适用，如民法通则第72条规定的财产所有权的取得方式，这事实上不当的扩大许多交易习惯的约束功能，导致严重的后果。如果按照这种思路，则在我国商品房买卖中，通常将“交钥匙”作为交房的习惯，如果将“交钥匙”作为商品房买卖合同的习惯法，则，开发商将根本不符合法定交房条件的商品房钥匙交付购房者，将被视为完成交房，则可能是为无良开发商严重损害购房者利益张目。其次，如果将“交易习惯”作为“法律适用”，本身也可能陷入无法自圆其说的矛盾之中，即一方面承认某些“交易习惯”的习惯法作用，另一方面又否认某些“交易习惯”的习惯法作用，有论者就提出：“在众多的交易习惯中，一些交易习惯经过立法肯定，从而成为法定条款，在当事人未约定或约定不明的情况下就可以自动适用；而另一些交易习惯由于法律对其未作肯定，在司法实践中不能自动适用”，单云娟：“交易习惯”法律适用之探讨，中国矿业大学学报(社会科学版)，2003年第6期。这种表述的矛盾性是不言而喻的。在合同法上，合同解释是指，法官依据宪法赋予的审判权，为了实现合同目的和法律的价值取向，把握合同所使用语言、文字的意义，对合同事实采用阐释、补充和修正的方法，以阐明当事人真意，从而确定、补充或修正合同内容的具有司法强制力的理解和说明。合同法第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。” “合同解释首先为一事实判断问题，其主旨在于明确个性的表意行为之法律含义” 徐涤宇：论合同的解释，载梁慧星主编民商法论丛：第8卷，法律出版社, 1997版。，合同解释包括阐明解释和补充解释。阐明当事人明示或默示意思的意义，其事实发现的色彩最浓，但在不能确定当事人真意的情况下，也难免通过价值评价对当事人的意图进行推定和合理的解释，以求得当事人意思在客观上的、规范上的含义，合同解释与法律规范的直接适用，显然是不同的，因此，将“交易习惯”作为合同的解释依据，无疑更为合理。（二）“交易习惯”功能：作为辅助性解释依据从合同法的规定来看，“交易习惯”作为解释依据明显是有前置条件的，关于合同的成立，法律规定是“承诺不需要通知的”这一前提条件，如果法律对于承诺有通知的要求的，便不得适用“交易习惯”来认定，可以依交易习惯确定合同内容，要求是“合同内容未明确的”这一条件，解释合同条款，要求是当事人对不明确的条款有争议，因此，因此，交易习惯的必须符合一定的条件才可“适用”。这表明，“交易习惯”不能成为直接的审判依据，而只能是辅助性的解释依据。首先，从现代民法规范的适用顺序上来看，交易习惯的适用顺位是列于最后的。二战以后的民法，整体来看，习惯法在民法中的地位有巨大的提升。最为显著的表征即是，现代民法对民事习惯法的效力多作出了一般性规定。1911年的瑞士民法典首先规定了民事习惯法具有补充法律的效力。其后，意大利民法典、泰国民法典均作出了极相类似的规定。瑞士民法典其第1条规定：(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；(2)如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判；(3)在前款条件下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”意大利民法典第6条规定：“法官可以在法律规定缺漏时适用地方习惯法或法律的一般原则 【德】K茨威格特、H克茨：比较法总论，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第185页。，我国台湾地区民法第1条即开宗明义：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”例如台湾“民法”第68、314、372、537条等。 德国民法典对习惯法的效力未作一般性规定，仅在第157条和第242条规定，解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。由此看来，在民事领域，依循成文法习惯法法理的先后次序来考虑审判的依据和法律适用，可谓是近代以来的一般性常识。其次，从合同法的渊源来看，我国合同法对“交易习惯”的解释作用是这样规定的：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款，合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”“交易习惯”与合同文本，合同目的、诚实信用原则等一起构成确定合同真实意思的参考因素，对交易惯例的确定与适用，是合同法第61条中数种合同解释中的一种，从法条的表述以及对几种解释的立法排列的顺序来分析，对交易习惯的确定和适用是处于后序的，即只有在当事人之间无法达成补充的协议时，才能确定交易习惯并适用之。故原则上讲，交易习惯只能在法律未有规定的情形下方能适用，如果法律已有明文规定，则不适用交易习惯，而应适用法律的明文规定。其实，从法的类型学上看，“交易习惯”并不是典型的规范类型，而是属于德国民法学家拉伦茨所说的“交易伦理”等等的经验性规范类型，它是指特定社会族群成员对于与其业务有关的事务一般会遵循的“社会典型的行为形式”，参见【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第239页。拉伦茨认为，当法规范指示应参照交易伦理或商业习惯时，经验性的经常性类型便变为规范，是被提升为规范的经常性的或平均的类型。在审判实践中，这种经验法则只能作为程度不等的概然性根据，因为在形成经验法则时不可能将所有在个案中产生影响的情事都考量进来，这就要求法官在个案中始终开放机会允许提出证据证明事情会有不同的发展，如无这方面的证据，就假定个案中的事实发展恰如“典型的”事物发展所预期的一样。 参见【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第239页。比如，在我国，合同的付款种类如无约定究竟为付现款还是期票，按商业伦理习惯应为现款，因为只有现款才符合当事人使用的目的，而期票则只有到期日才能使用。如无特别约定却以此种方式付款，应属违法。因此，“交易习惯”显然是合同履行中的辅助性解释根据，而不是合同履行的约定根据，在审判中，需要结合具体的案型，做具体认定，从这个意义上说，交易习惯的确定是一种合同解释的形式，它不是一项独立的合同制度，只是立法提前将合同解释的前提和方向加以规范而已。其三，在传统社会，处理案件的依据主要不是法律，而是超自然力、权力意志、宗教规范、道德规范和习惯等； 但在现代社会，诚如美国学者阿兰指出：“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。【英】阿兰沃森：法律移植论，贺卫方译，比较法研究，1989年第1辑，第62页。” “依法审判”是司法的基本特征 左卫民：裁判依据：传统型与现代型司法之比较，比较法研究，2001年第3期。，应当承认，合同审判中，合同法的规范仍然是裁判的主要根据，而“交易习惯”的适用，则必须满足一定的条件，正如美国统一商法典对“交易习惯”下定义时指出：一种实践或作法如果被确定为交易习惯，那么它首先“应该是在某一地方、某一行业或某类贸易中已得到经常的遵循”。其次，当一方主张存在一种交易习惯时，“他必须证明另一方在订立合同时，实际上知道或者应当知道这一惯例的存在。”统一商法典第1一205(3)条规定，如果当事人一方所从事的正是争议所涉及的行业或贸易，就有理由推定，他已经知道这种惯例的存在。“如果当事人一方所从事的是某一行业的经营活动，他就有理由知道这一行业中的贸易惯例，不管该方是否实际知道这种惯例；反之，如果他所从事是其他行业的经营活动，就没有理由认为他知道争议所涉及的行业中的惯例。” 王军编著：美国合同法中国政法大学出版社，1996年版，第250页。在美国，交易习惯只是一种待证事实，即是一种事实问题而不是法律问题。在我国，交易习惯的适用，当然应该是合同法规范指引下的合同解释，这种解释有需当事人的证明，它不是直接的判决依据。三、 解释规则：举证或者援引德国学者在分析习惯与习惯法的区别时指出：“(1)一为事实，一为法律；(2)一为社会所遵行，一为国家所承认；(3)一则需当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。” 转引自胡长清：中国民法总论，中国政法大学出版社,1997年第29页。可见，事实上的习惯与习惯法具有不同的解释规则。在我国，有学者指出：交易习惯“如果是证据，属于何种证据?如何为证据调查?何方承担举证责任?如果是法律，法院即有适用的义务” 罗筱琦：“交易习惯”研究，现代法学，2002年第2期。，指出了交易习惯解释规则的不同。在本文前述的案例中，法院认定“持有施工图纸”是建设施工合同的“交易习惯”，这一认定明显来自法院的直接法律援引，可见，该判决也是将“交易”作为习惯法来看待的，也即，法院显然将当然的将认定交易习惯作为自己的法定职责。笔者认为，“交易习惯”既然可能是事实性习惯，也可能是习惯法，因此，交易习惯的解释规则，并不是绝对划一的，而且，即便将“交易习惯”作为习惯法解，也不能等同于法律。“交易习惯”，应当由当事人举证，以便体现合同私法自治的精神。关于这一点，民国时期关于“习惯法”的相关司法判决以及英美法系的相关司法实践，为我们提供了有益的借鉴。（一）民国时期的司法判例的借鉴意义民国时期，大理院与最高法院对于习惯法的司法运用提出了一系列的判决意见，这些意见可能是中国历史上第一次集中的以判决的形式确认了习惯法的要件与适用规则，这些规则，对于我们理解和适用当今的“交易习惯”，还是具有很强的借鉴意义。有关“交易习惯”的适用规则，我们可以从以下判决中看到民国司法界的思路：1、“交易习惯”应当由相关当事人提出主张。1915年，大理院发布了上字第2354号判决例，“当事人若主张习惯法则，并经审判衙门调查习惯属实，而可以认为有合法之效力者，自应援用之以为判断之准据” 转引自李卫东：民初民法中的民事习惯与习惯法：观念、文本与实践，2005年第1版，第213页。大理院三年上字第342号判例规定：“当事人主张有特别习惯以为请求之根据者，如其习惯已系显著而又无背于法令，无害于公益者，审判衙门自应根据其习惯进而审究其请求之当否。”清溪冰壶馆主编：大理院民事诉讼法判决例分类辑要第3卷，第34页。从大理院的判决来看，均指出“当事人主张”这一前提，也就是，当事人主张是运用“交易习惯”的必要前提，法院不会主动适用交易习惯。2、主张“交易习惯”者，应当举证。对于那些并非特别显著的民事习惯，法庭则要求当事人根据习惯法成立要件对所主张习惯的有效性进行举证。这在当时的一系列判决得到重申：如大理院三年上字第196号判例规定：“习惯法则之成立，必先有习惯事实之存在，故除审判衙门于显著之事实，及于职权上已认知其事实，或相对人有自由者外。应依据通常证据法则为之证明。”另外，四年上字第118号判例规定：“习惯法之成立，以习惯事实为基础，故主张特别习惯以为攻击或防御方法者，除该习惯确系显著，素为审判衙门所采用外，主张之人应付立证责任。”转引自李卫东：民初民法中的民事习惯与习惯法：观念、文本与实践，2005年第1版，第214页。1932年9月19日当时的最高法院在上字第2131号判决中明示：“(一)习惯法成立，以习惯事实为基础。习惯事实之调查，依诉讼法则与审查争执事实同其程序。应据当事人依法提出之证据，或法院调查之结果而为认定。”“(二)当事人应就其所主张之利己事实，尽举证之责。若所举证据，不足为利己主张之证明，则相对人即无举出反证之必要。”参阅民国时期最高法院判例要旨汇编。可见，当事人举证，这是适用习惯法的必要步骤。 3、“交易习惯”能够适用，须由法院审查认定。大理院三年上字第98号判例中，当事人虽提出若干证据以证明该习惯的存在，但法院仍认为并不足以证明该习惯已备长久惯行的要件，而未予采认。在大理院四年上字2354号判例中表示，“惟当事人若主张有习惯法则，并经审判衙门调查习惯属实，而可认为有合法之效力者，自应援用之，以为判断之准据，不能仍凭条理处断。” 同23在大理院七年统字第827号解释：“饭店对于结欠房钱费，死者遗留物之优先扣押权利，如查明有此习惯，自可认为法则，采以判断。”从大理院的相关判例中，可以发现，当事人提出习惯的存在后，对该习惯存在与否，似乎属于法院职权调查范围。（二）英美法系司法活动的启发美国法学会模范法典第307条(2)规定，“一人习惯的证据，可以容许以证明其于特殊场合的行为，符合于其习惯。多数人习俗的证据，可以容许以证明其于特殊场合的行为，符合于其习俗。”从中可以发现，在美国，交易习惯只是一种待证事实，即是一种事实问题而不是法律问题，由主张交易习惯存在的当事人负举证责任。从以上国内外有关“交易习惯”的判例和立法看，“交易习惯”来自举证而非法律援引，当是一种普遍性的规则，因此，理论上有人认为交易习惯的解释规则是“在具体个案中，以法院调查为原则，则当事人举证为例外”，这种见解无疑具有高度的职权主义观念，也可能导致交易习惯的滥用。四、习惯法的出路：个案解释或者集中“创设”由于合同法对于“交易习惯”没有明确的界定，因此，“交易习惯”在合同法实践的解释和适用上，存在一定的混乱和困惑，这是必然的。从相关论者的观点看，相当一部分论者将解决“交易习惯”的适用困难寄希望于立法性建议，尤其是鉴于我国地域辽阔，民族众多，习惯混在，不少论者更是将希望寄托在全国性或者区域性“交易习惯”的统一上。例如，有论者建议：各省自治区、直辖市的县级以上人民代表大会法制工作委员会成立民事习惯调查办公室，或由地方志办公室负责，调查当地民事交易习惯，由该地人大常委会审定对合于公序良俗的交易习惯，予以公告，并报省级人大常务委员会备案，以供司法裁判时参考。当事人和法官均可查阅罗筱琦：“交易习惯”研究，现代法学，2002年第2期。笔者不怀疑论者的苦衷，但笔者认为，这种集中“创设”的“交易习惯”，并非解决“交易习惯”适用和解释难题的良策，其理由是：（一）从合同自由的角度看，“交易习惯”的泛法律化，与“交易习惯”的存在价值相悖意思自治和合同自由是合同法的根本原则，而主张合同自由，实质上在于强调合同关系的自治性，当事人之间的一切权利义务关系应由当事人的共同意思决定；在于强调合同是当事人自制的一种规范，依法成立的合同，在订立合同的当事人间有相当于法律的效力，必须予以严守，法院不得为当事人订立合同。交易习惯是一种具有自治性、合理性和公信力的交易规则或方式。它应当作为自治性的规则服务于合同法实践。用来解释合同的交易习惯，通常情况下是指事实上的习惯。这是因为，“合同解释首先为一事实判断问题，其主旨在于明确个性的表意行为之法律含义”，徐涤宇：论合同的解释，载梁慧星主编民商法论丛：第8卷，法律出版社, 1997版。“交易习惯”以维护当事人意思自治为必要。习惯法与任意性法律规定一样都能较公正地照顾到当事人的利益，但习惯法乃意思自治的产物，属自下而上形成的“自治法”，更深得人们的自觉遵守。因此，习惯法只要不违反国家强制性法律规定和公序良俗，“当事人如有以习惯法为其法律行为内容之意思者，仍可排除任意性规定之适用”，杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社, 1999版，第208页。由于各地区、各行业都有自己的习惯，这些习惯往往根深蒂固，牢不可拨，且各有特殊之适用，所以，对各地不同的也不能划一的事项，不宜作强制性规定，而只作任意性规定，或不作规定而委之于善良习惯。因此，依此特别规定，也并不意味着习惯法较事实上的习惯有优先力林锦平：论我国合同法中的交易习惯，福州大学学报(哲学社会科学版)，2003年第1期。事实上，即便从习惯法角度理解，“交易习惯”也只能作为“地方性知识”，只是一种地方性的规范，适用于特定的区域与群体，具有浓厚的地域色彩，以至于可以说“一个地方的习惯可能在实质上不同50里外的另一个地方的习惯。” 李可：论习惯法的法源地位，载山东大学学报(社科版)2005年第6期。从这一点出发，如果将“交易习惯”统一化，即如论者所主张，在具体案件裁判中，对人大常委会公告的交易习惯，法院可直接援引，可能导致立法上事实上吞并习惯法，其客观效果就是取消“交易习惯”，最终窒息了“交易习惯”的存在空间。可能有人会提出，民国初年不是进行了大规模的习惯法调查吗？这种调查的经验可以为当今的“交易习惯”实践服务，笔者的观点是，民国初年的社会调查的环境与当今我国法律体系基本健全的已经大不相同，当年的习惯法调查背景是：继续贯彻清末修律“求最适于中国民情之法”的立法宗旨。法律修订馆制定的调查各省商事习惯条例指出“人类通行之习惯，各因其地，苟反而行之，则必为人所摒弃而不相容。故各地方之习惯，亦有强制力含其中者，是以国家法律承认之，或材之为成文法。然所谓习惯，有一般习惯与局部习惯之不同。一般习惯，可行之于国内之一般；局部习惯，只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代，往往局部习惯多于一般习惯。我国现时修订法律，似宜承认局部的，采为成文法，庶得因应而便实行。待各省一律交通，法律逐渐尽管改良，然后注意一般习惯，于修订法律甚为便利。” 李贵连：沈家本年谱长编，成文出版社（台北）1991年版，第313页。而我国当今的法律体系已经基本健全，特别是合同法的立法，从立法技术到立法效果，已经比较令人满意，因此，虽然合同法将“交易习惯”作为补充渊源，也并不表明合同法要收复“交易习惯”这最后的一块领地，因此，我们不能套用民国时期的社会调查活动，再次掀起统一“习惯法”的运动。（二）由最高人民法院对“交易习惯”作个案解释，是保持“交易习惯”作为“活法”的有效途径作为不同的知识传统，习惯法与制定法在各自的语境中各有用处，各有不能相互替代且互不隶属的重要性，二者没有任何高下精