刑法中的期待可能性-读书报告.doc

刑法读书会 07法学 DXZ刑法中的期待可能性读书报告第一章一 期待可能性理论的产生与发展（一） 刑事责任理论的发展期待可能性是刑法规范责任论的核心概念 刑事责任理论的发展 客观责任 主观责任 道义责任论（黑格尔） 社会责任论 心理责任 规范责任 道义责任：意志自由理论为基础，本质是道义的非难；行为人具有责任的必要心理结构：1 辨别是非能力 2 意思自有能力 3 决意犯罪能力 。以行为为非难对象。 对其批评：责任的对象，求之于“行为” ，则以性格之特殊性特别成为刑罚对象（如常习犯）的情况，就不能作合理的说明；并且没有必要区别累犯和初犯，这样也是不妥的。社会责任：犯罪是被决定的，本质是防卫社会；其根据行为人的社会危险性，目的刑罚的观念，着眼预防犯罪。 对其批评：1 全否意志自由 2 把人和动物混同，否定刑法的伦理价值 3 不能正确解释行为人的人身危险性 规范责任：以故意过失、责任能力为基础的心理要素之外 提出“非难可能性”作为评价要素存在的必要+何种情形下对行为人追究责任、加以非难=始得加以非难 对其批评：（后面作者有所涉及）（二）期待可能性的形成 源于“癖马案” （学者对该案判决的研究）包含故意行为与过失行为的有责的行为，须含有违反义务的意思活动（而行为人是否认识到违法，仅仅是责任的分类标准）。 附随情状论 基于对心理责任论的批评（1 无视情状差别，背离日常观念 2 裁判惯例 考虑附随情形 3 某些减轻事由的规定 以附随情形为前提 4 刑诉中 可以发现附随情形的责任要素） 故意或过失+具备责任能力+周围情形处于正常状态=对违法态度的非难 正常的动机形成 对其批评：1 对刑法上责任概念和刑诉中罪责划分不清 2 附随情状（客观存在）左右责任的推理 不恰当 3 无将附随情状和责任能力置于责任中（顶多只能表现故意、过失的义务违反性） 作为独立责任要件的必要 违反法律规范 发生客观违法性 义务规范论 （命令的双重构造） 义务违反性在故意和过失中都存在 违反义务规范 导致主管责任非难 对其批评：1 把法律规范与义务规范分开不当 2 混淆法律与道德的界限 3 颠倒法律规范与义务规范的关系（即使两者存在）责任要素论 在行为人没有遵守法定标准的可能之际 不能认为他有责任而加以非难 对其批评：1 忽视国家制定法律的主导立场 导出无政府主义 否定刑事司法 2 逻辑源自类推 属不当 3 不能说明确心犯的法律性质 4 法外寻找伦理的责任要素 逾越解释论界限规范责任论 责任=心理要素+规范要素 责任是以责任能力为前提之心理事实与价值判断之关联或惹起违法行为之心理缺陷现象而应加非难者（三） 期待可能性理论的发展 德国：纳粹前，理论、立法和司法实践有所发展，纳粹统治期间遭摒弃（对法律服从的期待可能性拔高到一搬的超法规处罚条件，其结果是“刑罚禁止的无限相对化和软骨化”） ，战后只有少量的立法规定，对期待可能性为超法规的免责事由的观点，一般采否定的态度。 日本：关于刑事责任的规范注意的批判率先将的德国的期待可能性理论介绍到日本，后日本学者对该理论进行了不断的讨论。二战后期待可能性理论成为日本刑法学中的通说。 意大利及其他国家和地区：意大利，用可原谅的理由（可排除行为人主观罪过的情况）表述期待不可能性；我国台湾地区对该理论有过专门研究；美国也借鉴该理论研究其刑罚问题（具有一般人忍受度的人在行为人的情况，可能无法抵抗）。二 期待可能性的相关概念 关于期待可能性（适法行为的期待可能性） 广义：内部+外部观察 可以期待不为犯罪行为，而为其他的适法行为狭义：（除内部事情外）外部事情观察 同样可以期待不为犯罪行为，为其他适法行为界定：消极（从期待不可能性入手 在行为时的具体状况下不可能期待他能够实时不是该犯罪的其他合法行为）界定；积极（接期待可能性进行界定 以具体的情形为据，可以期待行为人避免犯罪行为而为适法行为）；综合界定（从积极和消极两方面同时入手）作者的看法：1 广义与狭义区别关键在于内部的因素是否属于期待可能性的要素，内部因素与外部因素往往是互动，将认识的因素与意志的因素完全分离式困难的；2 期待者与被期待者之间的矛盾问题（消极观念，不会产生期待与被期待者之间的差距，但判断不同行为人的特殊性格可否期待会使刑法标准不统一；积极观念，保证法秩序的整体性，但无视行为人的差别、反应能力等特质） 采平衡考虑期待和被期待者的实际情况和现实要求的综合说较合适，但其忽视了期待可能性与外部因素之间的关系，有待完善。作者对期待可能性的界定：是指依据行为之现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为，反之则为期待不可能性。 要件：期待可能性是构成要件的要素时，有明文表现出来期待可能性的事由： 超过：存在立法之外时，特定的包含期待不可能性的事由未为法律规定作者的看法：事由划分为规范中的期待可能性事由与超法规的期待可能性事由（以包含着期待可能性的情形是否在刑法规范中得以体现为划分标准）三 意志自由与期待可能性 哲学中的意志自由论（略）作者对哲学中有关意志自由的理论进行了一定的综述。 作者对这一部分的一般性认识：意志自由还不是一个通过了缜密科学验证的概念，但在关于人类社会的理论中是不可或缺： 1 解释了社会实体行为的发展机制（影响意志自由思维：社会观念+行为人的认识水平+社会规范） 2 解释社会约束规范的内在原因 3 提供理性工具，协调社会与其个体之间的关系（规制者尊重社会个体 被规制者服从规制）这里，按照我自己的行文思路，作者可以对意志自由论做一个综述，后面相接的应当是对这样的理论的评判，并给出作者自己的看法，然而作者在最后只是对其进行价值判断，缺少对意志自由的实质性探讨。这里作者是否有避重就轻之嫌？ 刑法中的意志自由价值论客观主义古典客观主义绝对自由意志报应刑主观主义主观主义刑法学绝对否定自由意志目的性综合主义综合以上两者否定绝对的自由意志折衷前两者对客观主义的批评：1 意志自由的假设没有科学证明 2 承认意志自由并不必然推论报应刑主观主义：“天生犯罪人”“原因决定论（自然犯罪观）”“犯罪三元论（人类学原因+自然原因+社会原因）”“犯罪时社会原因和个人原因的产物，形式责任能力是根据刑法方法可以达到防卫社会目的的能力对主观主义的批评：1 意志自由带有明显假设成分，但这并不表明它就错误，对社会上一般人来说是可以使用的 2 实证的研究者自身的研究方法和结论也存在着缺陷，结论在很大程度上是臆断的 （意志自由解释为根据国家的必要性而拟制，作为责任根基的意志自由的拟制是必要的思想没有合理的依据）综合主义：没有科学性的刑法是盲目的，没有人性的刑法是空洞的；意志自由的问题不是是否存在的问题，而是承认其存在后，在怎样的程度上存在的问题。主张并和主义和非配主义的刑罚观念。对综合主义的批评：只能认意志自由单纯是价值构造中的概念，就无异于承认人无意志自由可言，如何确定其程度，综合主义没有给出确定的答案。 作者的评价（略）作者一共罗列了意志自由的四点意义。这里作者又一次“放弃了对意志自由给出自己见解的机会”，同样的只是对意志自由进行价值上的判断，就我看来，从全文的结构上来说，作者应当对意志自由的构造、界定及其在期待可能性构造中的构造、作用方式等方面进行探讨。然而，作者只是在对意志自由做“宏大叙事”，这样对文章的研究是在没有太大的实际意义。 这是我的粗浅看法，请老师、同学指正。 规范化意志自由与期待可能？关于“（一）意志自由与期待可能性”一段的论述，作者引用了陈兴良著刑法哲学一书中相反的观点（如果真的存在这样的矛盾的话），来论证期待可能性与意志自由是有关系的问题，这样的论证是难以服人的，因为如果把两个相反观点的内容到过来的话同样可以用来证明期待可能性与意志自由无关。 期待可能性理论实际上是阐释行为人在行为时，是否具有意志自由、是否具有主观恶性的理论。（如果行为时没有意志自由，则说明行为时没有意志自由，行为时没有意志自由，则说明行为时没有期待可能性。论者将意志自由与期待可能性作为本质相同的要素加以理解。） 期待可能性时作为规范性的概念而存在，意志自由是作为实然性的概念而存在的。作者的观点： 1刑事责任用期待可能性概念代替意志自由概念，实际上是以意志自由为基础 2 期待可能性的大小与意志自由抉择的可能性具有正比关系 期待可能性在刑法中的地位 1 期待可能性是确定故意犯罪责任和过失犯罪责任的共同前提 （无论故意或是过失的罪过，在本质上，都必须能够受到行为人的意志自由的支配） 对比52页下：“如当遭遇自身生命安全的紧迫危害时，行为人往往处在一种没有意志自由的状态中，” 这样相反的表述，如何理解？ 2 期待可能性时与责任能力有关联但又相对独立的要素 意志自由是责任能力的实质性前提 责任能力刑法规范所确定的能够承担刑事责任的通常意志自由标准 3 刑法中的认识及其可能性以及认识错误问题最终归结为意志自由问题，并表现为期待可能性认知前提，才具有形式责任论中的地位 四、期待可能性理论之提倡作者要探讨的问题是 ： 心理责任论的构造是否完整，是否无须借助规范的评价，而对行为人的责任进行合理的评价；现行刑法规定是否与一般社会常理没有明显的冲突。 对期待可能性的质疑：1 具备一定犯罪构成要件的行为，否定其责任只能以刑事法典中所依据的否定事由为限，以行为时的情状有无期待可能性为理由而否定刑事责任，明显违背是定法的规定 2 期待可能性作为量刑轻重或者宣告缓刑的参考，是正确的，但是将其进行解释作为否定刑事责任的根据，与法律规定不符合 3 滥用期待可能性使得法定犯的主要部分几乎不能适用，以至于无法达到取缔的目的，侵害现行的刑罚制度。 帕多瓦尼教授的看法 期待可能性对刑事责任的扩充（评价标准实际上是一个非法律的评价标准；评价对象增加了 伴随情节 ），这样对刑法自身基础是一种致命的威胁：（1）把社会伦理标准置于刑法之上，并成为无刑事责任的终极标准，会破坏刑法的稳定性，毁灭刑法的一般预防功能；（2）伴随情节使真正应当被谴责和惩罚的对象违法的典型事实，被贬低到了纯粹是犯罪人格象征的地位。 作者对期待可能性质疑的质疑：对期待可能性的质疑实际上是期待可能性理论的重点：1 ？作者的论证，笔者不是很清晰地理解 作者是怎样得到客观清醒的考虑期待可能性，并不必然威胁刑法自身的基础 （另外，作者只是得出客观情况的考虑并不必然威胁刑法自身的基础，那么社会伦理的主观考虑是否回呢？作者并没有给出一个解答）2 可将谴责和惩罚的对象从违法的典型事实转向行为人方面 退而言之，即使由于“伴随情节”而扩大了评价责任的对象，也不必然发生不重视违法事实的解雇 （这里的论证也让我迷惑，作者是怎样得到结论的？希望大家指教）期待可能性的历史考察 作者罗列了中国古代以及西欧有关期待可能性观念的典籍心里责任被（规范责任）替代的必然性：1 不能充分说明过失的责任性，不能适应现实社会的发展，如类似严格责任的规定 2 责任的内涵，若仅仅限于心理的要素，不结合规范的要素，就不能全面理解责任能力的本质 3 规范的要素是现代刑事责任中的必要要素 笔者的观点：心理责任的问题，是由于它所建立的意志自由基础在自身体系中不能得以充分运用，而期待可能性借助与规范的可能的观念，体现出意志自由在刑法规范中的应有使命。规范责任论作为历史的产物，首先是