公司章程的重要性之我见.doc

公司章程的重要性之我见摘要公司章程是由发起设立公司的投资者制定，经全体公司股东一致或多数同意，直接约束公司、股东、经营管理层，并规定公司组织及运作规范、权利义务分配的基本规则的自治法规，是成立公司必备的法律文件。作为公司领域的重要制度，公司章程内容涉及方方面面，贯穿公司的设立、运作，以及解散整个过程，扮演着相当重要的角色，被称为公司的宪章。 正文 约束企业行为有两个法宝，一靠法律，二靠章程。法律就是公司法，以及一些配套的法规、规章、它代表的是国家的意志，而章程是靠发起人，股东制定并通过的，它体现了发起人和股东的意志。公司章程是规定公司组织及行为基本规则的重要法律文件，是公司设立和运行的前提和基础。它是由公司全体股东或发起人制定并对公司、股东、董事、监事和高级管理人员都具有约束力的规范文件。它是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，在某种程度上甚至可以说，章程对公司的作用正如宪法对国家的作用，也正因此章程被称为公司的宪章。 一、公司章程在公司治理中的重要性 首先，公司章程通过对公司法规定的具体化，能够加强公司法的具体性和可操作性。例如，公司法第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。条款中法律虽有相关规定，但是只是框架性的规定或者只规定了相关的上下限度，具体则交由公司章程进行细化。 其次，公司章程通过对公司法的规定进行补充，能够弥补公司法的不周延性。我国是成文法国家，法律必须做出明确的规定，实践中才能有法可依，但是由于成文法立法的滞后性和对现实的不可穷尽的局限性，再详细的立法仍会出现漏洞，特别是一些通过列举方式规定的事项，单纯的列举不可能完全满足现实实践的需要，必须通过兜底性条款对其不周延性进行弥补。公司章程作为公司的自制文件，更加充分体现公司的特点和满足公司的需要。 最后，最为重要的一点，同时也是新公司法非常突破性的规定，公司章程通过规定替代公司法的某些规定，以此排除公司法规定的适用，通过自治的方式更好地发挥公司的个性。例如，公司法第43条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。如前所述，公司章程对公司法规定无论是细化还是补充，其前提都是根据法律的规定，公司股东和发起人的意志实质上仍局限于法律意志下。但是根据修正后的公司法，公司章程在一些事项上具有了完全的自主权，给予了章程更大的自主权，也扩充了公司自治的空间，因此，这种规定实则是赋予当事人意思自治理念的体现。 二、公司章程在产权交易中的重要性 公司章程直接关系到交易主体及其行为的真实性和合法性，特别是在新公司法赋予公司章程更多自治规范权的法律背景下，再次重申公司章程在产权交易中的作用就显得更加重要。 公司章程主要体现股东共同的自治意思，不仅是公司的自治最基本的规范约束，还是政府监管公司的重要依据。公司章程在产权交易中的作用主要表现为以下几点： 首先，明确出让产权的权属关系。明晰的产权权属关系是产权交易的前提。股东的姓名或名称，以及股东的出资方式，出资额等是公司章程必须载明的内容，所以，通过查验产权标的企业的公司章程，便可以明确的验证出让产权的具体出资产人；通过查验出让方的公司章程，便可以验证本次产权出让所涉及的决定主体，进而判断该产权是否要求出让的一方所持有，以及产权的类别和属性等事关合法合规交易的相关信息。 其次，核对印证其他提交材料。在产权交易过程中，当事人还需要提交其他证明产权的出让或受让行为已履行公司内部决策程序的书面证明，即相关的股东会决议或书面同意意见等。此时，通过查验公司章程，可以核对与会股东及其签名或印章是否与公司章程所载相一致，所形成的决议是否符合议事规则和程序，进而判断交易主体履行相关内部决策程序的真实性和合法性。 再次，判断交易主体行为的合法性。由于新公司法赋予了股东更多的意思自治权，股东可以在公司章程中自主设定更多的任意性条款。如对外投资或担保的限额、股东是否按出资比例行使表决权、经理和执行董事的职、有限公司的股权转让方式等事项。这样，在新公司法实施后，产权交易会因此而产生更多的“变数”，不同的交易主体依据各自的公司章程会做出不同的作为，而惟有查验公司章程，才能对交易主体行为的合法合规性做出正确判断，这也更体现了公司章程在产权交易中的重要作用。 三、结论 综上所述，我们在认识公司章程重要地位的同时，也认识到了应该通过放宽对公司的管制而加强公司章程的自治机制，但是我国在这方面却背道而驰，管制色彩过于浓烈，公司章程自治机制并未完全发挥出来。从公司自治的角度来透视，我国公司章程制度方面的缺陷主要表现在两个方面：第一，内容上的缺陷，公司对公司章程几种记载事项划分不是很明确，也欠科学。第二，章程理念上的缺陷，由于公司法的管制色彩太浓，不注重发挥公司章程的自治机制，造成了商事主体章程意思不够，不能正确地认识和运用章程机制。我在大量阅读相关资料后，大胆地提出以下几个解决办法:第一，要科学界定公司章程中的绝对，相对和任意记载事项。第二，通过公司章程的相对必要记载与任意记载事项细化，补充乃至修正公司发的相关规定，实现公司自治。第三，构造新的章程制度的同时，章程理念上也应向发达国家看齐，我国现在走向抽象到具体，逐步与国际趋同。 论公司章程的重要性 杨薇【内容提要】市场经济中体现当事人意志的主要有两个行为，交易行为体现为合同，投资行为体现为章程。公司章程是公司的根本准则，堪称为“公司宪法”。它为投资者，债权人和国家机关精确了解公司情况，监督和制约公司以使其合理运行提供了有效依据。因此，我们必须对公司章程予以足够的重视。本文欲就公司章程的性质，内容，制定公司章程时的注意问题、公司章程与公司法规定不一致时如何适用等问题进行浅薄的探讨。【关键词】公司章程；性质；内容；制定公司章程应注意的问题；适用引言公司法中直接提到公司章程的条文约七十处之多，其它相关的条文更是遍布于整个公司法体系当中，充分体现了公司章程作为“公司宪法”的重要地位。公司章程是公司设立的必备条件，制订公司章程是设立公司的必经程序。尽管不同国家、不同公司、公司法对公司章程的制订方式、章程内容、修改程序规定有所差异，但是公司章程是公司设立的必备条件；同时章程作为一种行为规范，是约束各相关主体的最重要法律文件。一、公司章程的概念和性质 公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。 公司法起源于法国于1673年颁布的商事条例。而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司和共同股份公司。前者经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动；后者基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须经营登记。前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志；后者则以私人契约为基石，充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同动作规则，分别为现代公司法的强制行和任意性埋下了伏笔。公司章程性质的认识主要有以下几种：(1)契约说。这是英美法系对章程的传统定性，他们认为章程是股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同。它将章程契约调整的基本关系分为：股东内容之间的关系、公司与股东之间的关系。股东之间受到他们之问以合同为基础的章程中规则和程序的限制，任何违反公司章程的行为都可以诉讼来解决。契约说充分表达了当事人意思自治，有相当大的合理性，但公司章程不是民法上的契约，而是组织契约，它仅仅在缔约当事人之间有效，按照英美法的观点，公司董事、经理不受章程约束，他们的权力义务是法定的这样对保护少数股东的利益相当不利。(2)权力法定说。该说认为公司章程不是参与各方之间的合同，而是在公司参与者、董事、管理者、股东以及有限的延及公司债权人之的一种权力分配关系，因此，公司章程是与法令和救济相关的。它的弊端在于在很大程度上排除了股东及其他利益主体为个人利益行使其权力，实际上把公司章程等同于公司法本身，或者是公司法的组成部分。(3)秩序说。它是以法人拟制说为前提的。构成社团秩序或组织就是社团的法律，社团只有通过它的法律才能在法律上是存在的。与契约说区别在于把章程看成是当事人之间的法律，从而其救济不完全按照违约进行救济。(4)自治法说。自治法是大陆法系国家对公司章程的传统定位。它由公司依法自行制定，由公司自己执行，无须国家强制力保证，其效力仅及于公司和机关当事人而不具备普遍的约束力。该说忽视了公司章程的强制性规范条款的存在从而将公司自治规范看成了纯粹任意性条款之记载，有违法理和各国现行法之规定。笔者认为:公司章程是规范公司的组织关系和活动方式的总规则，由全体股东或发起人共同约定且签署。公司章程是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协，包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项，有理由得到各方的尊重。故而公司章程具有契约性质，是公司的内部契约，其对所有股东和公司本身都具有约束力。二、公司章程的内容公司章程的内容也称公司章程条款。公司章程条款根据是否由法律规定，可以分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。各国公司立法尽管立法机关体例不同，但是公司章程记载的内容大体一致。如美国标准示范公司法将章程记载事项分为三个部分，一部分是“必须开例”，相当于绝对记载事项；第二部分是“可以开例”，相当于相对记载事项；第三部分是规定不重复公司法中的权利，相当于任意记载事项。（一）绝对记载事项公司章程的绝对记载事项，是指法律规定公司章程中必须记载的事项。对于绝对记载事项，公司有义务必须一一记载，没有权利作出自由选择。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法将导致整个章程无效。从而成为公司设立无效的事由。例如，公司名称，公司住所，股东出资，公司资本等。（二）相对记载事项公司章程的相对记载事项，是指法律列举规定了某些事项，但这些事项是否记入公司章程全由章程制定者决定。相对记载事项，非经载明于章程，不生效力。如果说记载事项违法，则仅该事项无效，并不导致整个章程无效。例如，经营期限，实物出资，设立费用等。（三）任意记载事项公司章程的任意记载事项，是指公司法未作规定，发起人或者股东在章程中载明的其他事项，一经记载，效力与相对记载事项相同。任意记载事项在公司章程中予以载明，将发生效力。如某事项记载违法，则仅该事项无效。如果公司章程中没有任意事项记载，也不影响整个章程的效力。如公司之存续期限，股东会之表决程序，变更公司之事由，董事、监事、高级管理人员之报酬等到。（四）我国公司章程的内容公司章程是由股东共同制定的规定公司的组织和行为基本规则的具有法律约束力的重要文件，公司章程经股东按法定程序制定后，就成为公司的行为规范，对股东、公司、董事、经理及高级管理人员都有约束力。我国公司法第25条、82条分别列举了有限责任公司和股份有限公司章程应当载明的事项，规定了公司章程的绝对必要记载事项，没有相对必要记载事项。公司法第25条要求载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。另股东还应当在公司章程上签名、盖章。对股份有限公司章程而言，公司法第82条要求载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（9）公司利润分配办法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法；（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。可见，凡涉及到公司设立、股权、组织结构、运营行为、变更终止、其他重要制度等所有重大事项，公司股东或发起人都可将其写入公司章程。公司章程与公司法一起规范公司的各种关系。事实上，我国公司法中所规定的公司章程应记载的绝对必要事项，相当一部分内容在其他国家和地区公司法中属于相对必要事项。由于我国公司法没有采用列举方式规定相对必要事项，因而了解其他国家和地区公司法的相应规定和有关理论，对于我国公司设立时更好地完善公司章程实有借鉴意义。另外笔者认为，股份有限公司的设立方式，是发起设立还是募集设立，在程序上有较大区别，涉及是否向社会公开募集股份等重大问题，应当在章程中明确记载。股东的权利义务，公司法已经作出明确规定，因此没有必要在章程中重复，除非是对股东的权利进行调整或者限制。公司的法定代表人，不应列入绝对必要记载事项，因为公司章程应当记载“重要的具有相对稳定的事项”，而公司法定代表人因各种原因需要更换人选，必须召开临时股东会，修改公司章程并进行变更登记，十分麻烦，也无实际意义。不如董事会改选后到公司登记机关办理变更登记，节约公司运作成本。三、制定公司章程应注意的问题公司章程的订立，由发起人全体制订或者签署公司章程。有限责任公司章程由全体股东共同制订或者签署；股份有限公司章程由发起人共同制订或者签署。我国公司法规定：有限责任公司章程由全体股东共同制订，股东应当在公司章程上签名、盖章。股份有限公司的设立，发起人制订公司章程，并经创立大会通过。此外，根据公司法的规定，公司章程必须具备法定的书面形式要件，不仅是实现公司股东权益的直接保障，也是实现公司法人治理的操作规程。但是，许多公司对公司章程的重要性认识不足，通过示范文本或者格式文本选填空择，导致了“傻瓜章程”。有的公司投资者或者管理者甚至将公司章程视为可有可无的摆设，忽视公司章程的优先适用原则。有的投资者在公司成立后便把章程束之高阁，像档案一样收藏起来，不但不能发挥章程的作用，甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。公司法从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因，以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位，公司法第22条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，其第113条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程，章程对于公司是有效的文件，不是一纸空文。笔者认为：投资人应当量体裁衣制订个性化的章程，在公司自治的前提下，要善于利用公司章程、预留权利空间、维护自己的权利。那么，在制订公司章程时应注意哪些问题呢？笔者给出以下建议:（一）不得排除之方面（1）不合理的限制和排除股东知情权（2）撤销管理层忠诚义务（3）不合理地降低注意义务（4）变更开除股东资格的法定情形（5）变更公司强制清算地相关规定。（二）选择设定（在法定幅度和范围内）如公司法15条、16条，公司对外投资与担保的的问题。（三）优先适用（在法律准许前提下）如公司法76条，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是章程另有规定的除外。此处体现的是优先适用原则。（四）任意设定（在不违法的情形下）笔者认为，投资者在拟定公司章程时，还要把握好公司章程内容的组成问题。即哪些是公司章程应当规定之内容，哪些是公司章程可以规定之内容。我国公司法第25条、82条对公司章程应当规定之内容作了规定，但对可以规定之内容未作明确。因此以上条款可作为制定章程的参考。另外，对于我国公司法下拟定公司章程的一些法律空间总结如下条款，供读者参考：确定法定代表之种类（第13条）、规定转投资或为他人担保之比例（第16条）、规定出资的期限与比例（第28条、第94条）、增减股东会之权利（第38条11项、第106条6项）、增减董事会的权限（47条1项）、增减监事会的权限（54条7项）、增减经理的权利（50条2项）、改变表决权限数，不按出资比例投票（43条）、关于股东会的议事方式及表决程序（44条）、关于董事会的议事方式及表决程序（49条1项）、对股权转让条件进行特别规定（72条4项）、规定股权可否继承（76条）、规定知情权可查阅的内容（98条）、受让或转让重大资产作出是否由股东会决议（105条）、规定是否采取累积投票制（106条）、规定财务报告兼而有之股东之期限（166条）、规定可不按投资比例分配与优先认购（35条、167条）、规定聘用会计审计机构的权利归属（170条）、规定解散公司之事由（181条1款）。四、公司章程与及股东协议的适用问题（一）公司章程与的法律关系公司是一种自治主体,而公司章程是公司的自治规则。公司在制定章程时，可以在公司法允许的范围内，规定本公司组织及其活动的具体规则。公司章程是公司与股东之间的默示契约，公司、股东、董事、高管人员等公司内部主体必须严格遵守。对于公司法规范和公司章程之间的关系，理论界的主流观点认为，公司章程不能改变公司法的强制性规范，如公司法规定的公