空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 关键词: 空间权/空间利用权/用益物权/物权法内容提要: 在实行土地公有制的我国,无需强调空间所有权问题,空间权的核心仅在于空间利用权。空间利用权是指在土地使用权及其效力所及空间之外,对地表上下一定范围内的空间所享有的排他使用权。其权利人是土地所有权人以外的其他人;其客体是各种土地使用权及其效力所及必要空间范围之外的特定空间;空间利用权只能从土地所有权人或其他空间利用权人处取得,而不能从土地使用权人处取得。空间利用权除其客体为可以“视为物”的空间之外,并无其他更多的特殊性,因此对其不应也无须作为独立的用益物权类型来认识和规定,关于其客体必须特定、设立必须登记以及效力的排他和所受限制等问题,均得准用不动产用益物权的相应规定。物权法草案四次审议稿中的规定可资赞同,但仍有完善的余地。空间权问题在现代社会具有重要的意义,我国物权法上也应对其作出规定,此点学界和立法机关已形成共识。但对于空间权及作为其核心部分的空间利用权的确切涵义、客体范围的界定、与其他用益物权的关系和空间利用权在物权法上的规范方式等问题,学界尚有不同的认识。本文试对此谈些初步看法,就教于方家,并期冀对我国物权法相关问题的规定有所助益。一空间权与空间利用权的概念(一)空间权的概念与类别1空间权的概念关于什么是空间权,各国立法、学说和判例的见解及表述不尽相同。大致可归纳为以下几类:其一,从对地表上下不同方向性的利用角度来表述空间权。此类观点认为:对土地之地表上下垂直性所有与利用的不动产法称为“土地法”,对地表的上面或下面切区分空间水平断层的所有与利用的不动产法称为“空间法”。 1易言之,对地表的上下垂直性的所有或利用,是土地所有权或土地利用权的内容;对地表的上面或下面横切之区分空间的水平所有和利用,属于空间权的内容。其二,从空间权客体的角度表述空间权。谓空间权系指以土地地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围为客体而成立的不动产权。 2也有学者以空间权可作空中权与地中权之区分为基础,着重从空中权方面进行表述。认为所谓空中权,系指将土地在一定高度予以水平性分割,规定其上下范围,而以该一定范围为客体所成立的不动产权。 3其三,认为空间权实即空中权或空中地上权。此类观点仍然以空间权可分为空中权和地中权为前提,并认为空中权在实践中的应用较地中权要广泛得多。而所谓的空中权,系指将土地的上部未利用空间之一部或全部,与其下的土地地表分离出来而作为单独的权利客体,且不移转其物理位置,而由他人以所有建筑物及其他工作物为目的加以利用的权利。 4或者说,将土地的上部空间作水平性区划而予以建筑性利用的权利,即为空中权。 5这种表述,显然系侧重于空间地上权来描述空间权;它强调作为空间权客体的空间,是与其下的土地地表分离出来的空间,这一点至关重要。因为,如果空间不与地表相分离而被权利人所有和利用,则是对土地的所有和利用,应属土地法调整的范围。其四,认为空中权即是地上空间利用权。“所谓空中权,仅仅是利用土地上之空间的权利的俗称。” 6笔者认为,此种定义将空间利用权与传统意义上的地上权混为了一谈,无法划清空中权与地上权的界线。其五,谓“空间权,指在空中或地中横切一断层而享有的权利,或者说是对土地地表之上下的一定范围内的空间享有的权利。就性质而言,空间权属于不动产财产权之一种。” 7这是我国学界对空间权所下的定义。由于国内学者目前对空间权问题研究较少,此一定义多被沿用,故可谓是我国学界的通说。借鉴上述定义之所长,笔者将空间权定义为:“是指以土地地表之上的一定空间或地表之下的一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利。” 8此一定义与前述第五种定义并无实质差别,唯表述上稍有不同而已。2空间权的类别依据空间权的法理,空间权通常依不同的标准而有如下几种类别的划分:其一,依空间权之性质与内容的不同,分为空间所有权与空间利用权。其二,根据空间权的客体之位置不同,分为地上空间权(即空中权)与地下空间权(即地中权)。其三,根据空间利用权的性质、效力之不同,可将其分为物权性的空间利用权和债权性的空间利用权。物权性的空间利用权可再分为空间地上权、空间地役权等;债权性的空间利用权分为空间租赁权及空间借贷权。其四,物权性空间利用权依存续期间的不同,可分为有期限的空间权与无期限的空间权。其五,以空间权可否移转为标准,空间权可分为可移转性空间权与不可移转性空间权。现代社会的发展已极大地扩张了可移转性空间权的范围,使大多数空间权成为可移转性空间权。 9在允许土地私有的国家,不排除他人从私有的土地所有权人处取得某一特定范围的单纯空间所有权的可能性,从而发生非土地所有权人享有该空间的所有权之情况。而我国实行土地公有制,空间所有权也只能由国家或集体享有,其对土地之上下空间的使用,一般都视作对土地当然附属部分的利用,并不具有独立性。 10在这种情况下,空间所有权实质上被土地所有权所吸收,因而在物权法无深入讨论的必要。故此,我国学界所研究的空间权,主要限于空间利用权。换言之,在我国法律上,空间利用权是空间权制度的核心与主要内容。(二)空间利用权的涵义阐释1空间利用权的概念界定对于空间利用权的概念,我国学界目前主要有如下几种定义:其一,侧重于空间地上权的定义。认为空间利用权主要指空间地上权和空间地役权,尤其以空间地上权最为典型和重要。基于将传统法上的地上权改称基地使用权的缘故,又将空间地上权称为空间基地使用权,谓此种权利“指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利” 11。梁慧星主持拟定的中国物权法草案建议稿(以下简称为“梁稿”)第198条空间基地使用权规定:“在地上或地下一定的可为不动产登记确定的空间,可以设立基地使用权。”其二,对空间利用权的较完整的定义。王利明主持拟定的中国物权法草案建议稿(以下简称为“王稿”)第361条规定:“空间利用权是指权利人在法律、法规规定的范围内,利用地表上下一定范围内的空间,并排除他人干涉的权利。”其三,突出空间利用权诸要素的定义。为明确空间利用权的特点,主张将空间权定义为“是指其他民事主体从土地所有人处取得的对土地用益物权(如地上权)所及的上下空间范围以外的空间加以利用的权利。” 12笔者认为,根据我国物权法理论及其他相关规定,可以在考虑空间利用权与土地所有权、土地使用权等相关权利的关系和区别之基础上,将其定义为:“空间利用权是指在土地使用权及其效力所及空间之外,对地表上下的一定范围内的空间所享有的排他使用权。”2空间利用权的内涵限定与要点阐释根据空间权法理并结合我国法律的规定和实践情况,笔者认为对空间利用权概念的内涵和要点应作以下限定和必要的解释:第一,空间利用权人必须是土地所有权人以外的其他人。土地所有权人对土地上的下空间之利用问题,为其所有权所吸收,无需单独讨论。而国家和集体之外的其他主体,无从获得土地上下空间的所有权,其所获得的只能是使用权。因此,空间利用权属于他物权。第二,作为空间利用权客体的一定范围之“空间”,是各种土地使用权及其效力所及必要空间范围之外的空间。必须明确的是,地上权(我国物权法草案中称为“建设用地使用权”)等土地使用权的效力所及客体范围,并不仅仅限于地表,土地使用权人为实现所设立的权利之目的,必然也要对一定的空间加以利用。例如,建筑用地的地基必然要及于地下一定空间,建筑物的高度也要及于地上的一定空间,其他人的建筑物或构筑物等还须与其建筑物周边保持一定的空间间距;农业用地使用权(我国物权法草案中称为“土地承包经营权”)虽利用的是地表,但为耕种的需要也须及于一定的空间范围,等等。因此,作为空间权客体之空间,显然不是指土地使用权当然范围内的空间,只能是于此之外一定范围的空间。 13 14这是我们讨论空间利用权问题时必须明确的一个客体范围之前提。第三,空间利用权只能从土地所有权人或其他空间利用权人处取得,而不能从土地使用权人处取得。从所有权人处取得的,通常是所谓“空间地上权”(我国立法上似应称为“建设用空间利用权”或径称“空间利用权”),其取得方式应属“创设的继受取得”;从其他空间利用权人处取得的,通常为“空间地役权”或“空间役权”(亦属创设的继受取得),但也可能发生“移转的继受取得”情形,即通过转让的方式而从空间利用权人处受让其空间利用权。由于土地使用权人行使其权利所及的必要空间为其土地使用权本身的内容,其如许可他人利用该必要空间,则所设定的应属“地役权”而非“空间役权”。强调这一点是非常重要的,否则将会导致权利类别划分上的混乱。第四,空间利用权人通常是土地使用权人之外的其他人,但也不妨是土地使用权人本人。在前一种情况下,土地使用权和空间利用权这两种权利由不同的主体享有,其相互之间的法律关系和可能产生的权利冲突应属法律规范的重点;后一种情况下,虽然权利主体同一,但应明确其所享有的是两种权利而非一种权利,两种权利各具独立价值,其取得应当依照的法律规定分别办理相应的手续,转让或设定负担时亦同。第五,空间利用权除其客体为“空间”并因此而具有其特殊性外 15,关于其客体必须特定、设立必须登记以及效力的排他性等问题,均准用不动产物权的相应规定(尤其是关于不动产相邻关系、建设用地使用权、地役权的规定)。二关于空间利用权是否为独立物权类型的讨论空间权或空间利用权是否是一种新的独立的物权类型,涉及的是该项权利的性质问题。而对此问题在理论上的不同认识,决定了空间利用权在立法上的规范模式之不同。如前所述,在我国,因土地的公有制,使得空间所有权的问题无需在物权法上予以讨论和规定,关于空间权是否是独立物权类型的问题,实质上在于空间利用权是否为一种新的、独立的用益物权类型的问题。而对此问题,在学界目前的讨论中,有否定说和肯定说两种不同的意见。(一)否定说及其理由梁慧星及其负责的物权法研究课题组认为:“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类,而只是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。” 16基于此种认识,在由梁慧星主持拟定的物权法草案建议稿中,没有对空间权作出专章或专节规定,而是将其分解成“空间基地使用权”、“空间农地使用权”和“空间邻地利用权”三种,分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章之中,作为它们各自的特殊类型,分别用一个条文简要加以规定。另有一些学者也认为:“从空间权的来源来看,它与地上权的来源并无不同。空间地上权与普通地上权并无本质不同。由此可见,空间权性质上并不是一项单独的用益物权,而是对一定空间上设定的各种空间权利类型的抽象概括。” 17我国台湾地区的学者深受大陆法系国家尤其是德国、日本学说判例的影响,认为空间地上权(或称分层地上权)是地上权的一种形式,两者只有量的差别而无质的差异,只是设定的标的范围不同而已。所谓空间地上权,性质上等同于普通地上权。 18如史尚宽认为:“地下铁道应视其敷设之场所,是否在土地所有权行使之范围,如妨害土地之利用,则须依设定地上权之方法,始得敷设。然此时其地表皮上面尚得为利用,土地所有人为地上使用之目的,得更为第三人设定地上权。通常平面的就一宗土地之一部为甲设定地上权后,更得就其他部为乙设定地上权。此种立体的叠设之地上权,亦可认为对于土地一部所设之地上权。” 19王泽鉴认为:“无论是普通地上权或区分地上权,均以土地为客体,以土地的上下为其范围,仅有量的差异,并无质的不同。故区分地上权并非系物权的新种类,除有特殊规定外,应适用关于地上权的规定。” 20认为空间利用权或空间地上权、分层地上权不是独立的物权类型的学者,虽然在观点表述及理由上各有侧重,但归纳起来,其理由主要体现在以下三个方面:其一,从权源上看,空间利用权与地上权并无二致;其二,从目的上看,空间利用权和地上权并无不同;其三,从权利内容上看,空间权与地上权并无质的差异。(二)肯定说及其理由肯定空间权或空间利用权是一项新型的独立的用益物权的观点,主要见于中国内地学者。如王利明认为:“由于空间利用权可以基于土地所有权人、使用人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离,且可以通过登记予以公示,因而空间利用权可以成为一项独立的物权。” 21在其主持拟定的物权法草案建议稿及说明中也认为:“空间利用权与土地所有权、土地使用权是密切联系在一起,是不能分离的。一定的空间只能基于土地才能产生,而如果土地所有权、土地使用权离开了地表上下的空间,也就失去了应有的经济价值和意义。因此,空间利用权应当归物权法调整。”同时还指出:“空间利用权是一项独立的权利,应当成为物权法体系中的一个物权种类,由物权法做出统一的规定,而不应分割为不同的权利类型。” 22王卫国认为:“由于我国土地使用权的特殊性质及其作为独立物权类别的存在,我国物权法没有必要设立地上权,也没有必要仅仅因为空中权和地中权的存在而特意建立地上权的类别,所以不妨直接以空中权和地下权称之,并将其列入土地他项权利。” 23也有学者认为:空间权是一项独立的不动产权利;空间权宜作为一项独立的权利形态放到用益物权中进行规定。 24在国外的学者中,也可见到少数赞同将空间权独立出来的观点。例如,有日本学者主张:土地所有权和使用权“作为物权的客体形成的物权秩序,由土地法调整,空间权作为物权的客体形成的新的物权秩序,由空间法来调整。这样,空中、地下、地上权就有必要从原来的土地法原理中解脱出来,由新的空间法原理进行解释” 25。肯定说的理由,主要在于空间利用权与土地使用权存在着差异,不应合一:其一,两者在效力所及范围或者客体不同;其二,两者的着眼点不同;其三,两者存在的前提不同。 26三空间权制度的立法模式关于立法上对空间权问题的规范模式,目前所见主要有以下几种:(一)单独制定空间权法的模式美国是实行这一立法体例的典型代表。虽然美国法属于普通法系,但其不动产法律制度对罗马法也有继受,坚持“所有土地的人,即所有空中地中”的法则。依照该原则并经过判例的推动,美国早在19世纪中叶就确立起土地所有者可将其空间予以租赁或让渡的法理。在成文法方面,美国关于空间权问题的第一部法律是1927年依利诺斯州制定的关于铁道上空的让渡与租赁的空间权利法。此后,其他各州承认空间权及有关规制公共设施上空的空间利用问题的立法也陆续出台。20世纪70年代,以“空间法”为名称的法律提案开始被提出来,首先完成立法的是俄克拉荷马州,此即著名的俄克拉荷马州空间法(OklahomaAirSpaceAct)。该法是对此前判例与学说关于空间权法律问题基本立场的总结,与其说该法是在创立新的空间权法律制度,毋宁说是对过去普通法上业已获得承认的空间权以制定法的形式加以确定和补充。尽管如此,该法在一定程度上仍反映并表明了美国各州关于空间权法律制度的基本立法状况,因此备受关注。 27(二)在民法典用益物权的相关章节中规定空间权的模式德国和日本是实行这一立法模式的典型国家。由于德国、日本等大陆法系国家认为空间地上权在性质上是普通地上权的一种特殊形式,此一理念反映在立法上就是将空间地上权归入使用目的与之相同的土地用益物权中。虽然空间权在理论上可分为若干类别,但基于社会现实的需要和立法技术的考虑,多数国家只就空间地上权作出了规定。1896年的德国民法典中,直接将空间权归入“地上权”一章,并且没有对普通地上权与空间地上权进行区分,一并规定在民法典第1012条中。 28为适应时代发展的需要,德国于1919年颁布了地上权条例,以取代民法典中的“地上权”一章。民法典中的“地上权”一章虽被废止,但法律同时规定于1919年1月22日以前设立的地上权仍然适用该章的规定;同时,第1012条关于地上权概念的规定也被地上权条例所采纳。因此,该条规定的内容实际上一直都是有效的。 29根据地上权条例的规定,所谓地上权是指以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的,而使用他人土地及空间的权利。显而易见,其所谓的地上权既包括普通地上权,也包括空间地上权。日本民法典中,原本没有关于空间权的规定。从20世纪50年代末期开始,日本着手进行都市土地立体开发的制度探索,但并未接受美国的空间权制度,有关容积割增的措施是通过都市计划法及建筑物基准法上的特定街区制度与综合设计制度予以实现的。不过,这类制度在更加广泛的都市立体开发上有相当的局限性,在实施中遭遇到困难。1966年,日本在对民法予以部分修正时,将空间权的条款附加在“地上权”一章最后一个条款中,成为该条的第2项(即第269条之二),其具体内容为:“(一)地上或空间,因定上下范围及有工作物,可以以之作为地上权的标的。于此情形,为行使地上权,可以以设定行为对土地的使用加以限制。(二)前款的地上权,即使第三人有土地使用或收益权利情形,在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后,仍可予以设定。于此情形,有土地收益、使用权利者,不得妨碍前款地上权的行使。”由此可见,日本对空间权问题是以所谓区分地上权为重点来立法的。 30(三)暂时利用“法律包裹”方式建立空间地上权制度的模式我国台湾地区采用此种立法模式。20世纪60年代后,随着社会经济的发展,现代城市的人口与土地问题也旋即出现,促成了判例和立法对空间权问题的关注。当时,台湾民法上仅就普通地上权设有规定:“称地上权者,谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权。”而台湾最高法院为解决实务中的具体问题,于1985年2月14日在台上字第379号判决中,首先以判例形式表明了承认空间地上权的基本立场。该判例指出:“地上权因以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用土地之权。但所谓在他人土地上有建筑物,并非单指建筑物与土地直接相接触而言。凡以在他人土地有以建筑物为目的而使用其土地者,不论建筑物系直接或间接与土地接触,均可设定地上权。” 31在探讨空间权的过程中,大多数学者认为这里所谓的“他人土地上”,不仅以地表为限,尚包括他人土地之下层或上空。也就是说,地上权得就土地的上空或地下分层设定之。台湾“内政部”也曾对地上权的概念作扩张的解释,即地上权设定之对象不以地面为限。 32同时,学者普遍认为,经由判例承认空间权制度无疑是值得赞赏的,但“法官造法”仅具有个案性与尝试性,终非解决问题的长久之计,因此有必要加以立法化。 33但是,在立法体例上究竟是采取日本的立法例在“地上权”一章的末尾增设规定,还是采用其他方式规定空间权问题,学界的观点不尽一致。其中,有的学者主张:建立区分地上权制度的最好方式,就是制定一个建立大众捷运系统条例的包裹,里面除了一个全新的大众捷运法以外,并配合修正与“区分地上权”有关的法律,如民法、土地法、都市计划法、土地税法等,同时修改土地登记规则、土地复丈办法等相关政令,毕全功于一役。 34为避免设立一项制度牵涉修订多项法规的局面,用制定“法律包裹”的方式解决空间地上权问题,的确不失为一种便宜的方法。台湾立法当局采纳了这一方式,于1988年制定的大众捷运法第19条中确立了空间地上权制度。值得注意的是,在台湾近年进行的“民法物权编修正草案”中,又借修订民法之机,拟仿效日本的立法体例,在地上权一章中增设“第八百四十一条之一”条款,规定“地上权得在他人土地之上下一定空间范围内设定之”。“前项设定范围,如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的物之物权者,应得其同意。”其立法说明中明确提及:区分地上权的客体限于“土地上下之一定范围”,与普通地上权的客体及于“土地之上下”,“仅有量之差异,并无质之不同,故非物权之新种类”。 35由此可见,前面所谓以“法律包裹”方式规范区分地上权的模式,仅是一时的权宜之计。该“民法物权编修正草案”日后如获通过,则台湾的立法模式将与!、日归为同类。四空间利用权在我国物权法中的规范模式选择(一)我国物权立法方案中对于空间利用权的几种不同规范模式设计其一,梁稿中的设计。如前所述,在梁慧星主持拟定的物权法草案建议稿中,不主张将空间利用权单设为用益物权的一种,而是将其分别置于基地使用权、农地使用权、邻地利用权之中,各以单独的条文简明扼要地规范各种空间利用权。该稿第198条规定:“在地上或地下一定的可为不动产登记确定的空间,可以设立基地使用权。”“在设立空间基地使用权时,如果其地表及上下既存其他基地使用权,空间基地使用权的设立不得妨碍既存基地使用权人行使其权利。在空间基地使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时,既存基地使用权人不得阻碍空间基地使用权的设立。”第232条规定:“在水面或水中一定空间,可设立农地使用权。”第264条规定:“邻地利用权人可以在或者为既存空间所有权或者空间基地使用权的标的物空间而设立。”其二,王稿中的设计。基于空间利用权为独立的用益物权类型的认识,在王利明主持拟定的物权法草案建议稿中,“空间利用权”为其用益物权一章中的独立一节(第六节),设有11个条文,分别对空间利用权的定义、设定、期限、费用、享有、行使、转让、抵押、出租、限制及空间利用权的相邻关系等作了较详细的规定。其三,其他学者建议稿中的设计。徐国栋主持拟定的绿色民法典草案物权法分编中关于“空间地上权”的规定(第547条),位于地上权一节的最后一条。其位置设计和条文内容表述,均主要参考了日本民法典中的规定,其内容与梁稿中的规定也无实质不同。但徐稿中未见有关于空间农地使用权和空间地役权的规定。在孟勤国拟定的物权法草案建议稿中,先于土地使用权一节的第一个条文(即第156条)第2款中明确了土地使用权的效力范围:“土地使用权设定于四至确定的土地,效力及于使用土地所必要的地表上下的一定空间。”然后,在该节的倒数第二个条文(即167条)对空间使用权作了专门规定:“土地上有不为建筑物或其他附着物所必要的空间,可另行设定空间使用权,准用本法土地使用权的规定。”该稿中也同样未对土地承包经营权和其他“占有权”的空间使用问题另作规定。其四,法工委的物权法草案诸稿中的设计。在法工委的数个物权法草案中,均在建设用地使用权一章的第二个条文中对建设用地使用权涉及的空间权问题作有简要规定。2004年10月形成的物权法草案(二次审议稿)第141条规定:“建设用地使用权人在已设立用益物权的地上或者地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或者铺设管线的,不得妨害已设立的用益物权的权利人行使其权利。”其他地方则均未再涉及空间利用权的问题。2005年10月20日形成的最新的物权法草案(四次审议稿)第142条对此问题作了更为简略的规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”(二)简要的评析与笔者的认识前面所述各稿的设计,应当说均有可取之处,如:限定土地使用权等用益物权所涉及的必要空间范围的考虑;关于空间利用权的登记、效力和法律适用方面的准用条款之设计;列举空间利用权主要适用情况的表述;空间利用权人行使权利应当受城市规划、环境保护、交通等法律、法规的限制等,对于正确认识空间利用权的内容、特点等均有积极意义。但在物权法相关条文表述中,对以上内容是否均应予以体现,则要慎重考虑。应当指出的是,王稿第365条中将土地使用第2期刘保玉:空间利用权的内涵界定及其在物权法上的规范模式选择73权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人取得和行使其权利所及的“必要的空间范围”,也作为空间利用权的情况来规定,应是混淆了土地使用权人的权利所及的必要空间范围(此仍属土地用益物权本身的内容)和空间利用权在客体上的区别; 36而其第367条关于“经土地所有人或使用人同意,空间利用权可以依法转让”的规定,也产生了空间利用权既然是独立的一项权利,该权利的转让何以须经土地所有权人或使用权人同意的问题。另外,该稿中关于空间利用权的登记设立、费用、权利的享有和行使以及转让、抵押、出租等内容的规定,与其他用益物权并无不同之处,设“准用”条款即可解决,无须逐一规定。至于空间利用权人行使权利应当受城市规划、环境保护、交通等法律、法规的限制的内容,也无需单独予以强调(否则,在其“土地使用权”一节中更应设权利行使之限制的专门规定),有关精神在物权法的第一编“总则”中设条文作出原则规定即可。 37梁稿和法工委的物权法草案(二次审议稿)中的条文表述,也似有疏漏,因其仅考虑到先设有土地使用权、后设空间利用权的问题,而未考虑到可能发生的先有空间利用权、后设土地使用权的情况(如先修地铁利用地下空间,后又在地表上设立建设用地使用权等情形),也未顾及可能出现的建设用地使用权、空中利用权和地中利用权依规划同时设立的情况。因此,关于这些问题,不如径行规定其效力关系“准用不动产物权登记的规则”和本法关于土地用益物权的有关规定。在这方面,孟勤国拟定的物权法草案建议稿中的条文设计,有一定可取之处。整体而言,笔者认为在我国情况下,空间权问题主要涉及的是空间利用权;而空间利用权以建设用空间利用权为典型,间或会涉及水体、海域空间的使用权(至于农地的立体化使用,在我国目前的科技水平下尚难采用)和空间役权等问题。除其客体为地上或地下之一定范围内的空间外,在权利的设立、效力、内容及限制等方面均与土地上的用益物权类型无质的差异,其内容也不复杂,设准用条款或通过法律适用的解释即足以解决相关问题。另借鉴其他大陆法系诸国的立法经验,笔者认为我国物权法上不应也无须将空间利用权作为用益物权的一种独立类型来规定。 38前引物权法草案(四次审议稿)第142条关于建设用空间利用权问题的规定,尽管较此前的草案规定更为简略,但表述更为准确、严谨,值得称道:第一,该规定采用了将空间利用权与普通建设用地使用权合并规定的模式,而没有将其作为一种新的、独立的用益物权类型对待。如前所述,笔者对此种处理模式持赞同态度。第二,该条语句表述更为精当,删掉了冗言赘语,而这种简略的表述并不会引起歧义,稍有相关法律知识的人都能明白其将地上、地下的空间利用权问题纳入了其中。第三,关于“新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”之表述,克服了前述的二次审议稿中的表述失误,更为周延,且符合用益物权之间效力关系的一般规则。故此,笔者对四次审议稿中的该条规定,整体上持赞赏态度(惟将其中的“损害”一词改为“妨害”似更为允当)。依目前的物权法草案四次审议稿的规定,尚存的问题和疑问是:空间是否可以被“视为”物或不动产?农地使用权(土地承包经营权)、地役权以及不动产相邻关系中是否也存在空间权的问题?这些问题,是通过法律解释(包括学理解释)来解决为宜,还是增设条款予以明确更好,值得推敲。由于建设用空间利用权为空间利用权的最典型、最重要的情况,因而现稿第142条的规定,很有必要;在保留该条的基础上,笔者建议在物权法总则中关于物权客体问题的规定上,增设关于特定空间可以“视为物”的规定 39,以为相关问题的解释提供基本的法律规定基础,至于农地使用权、地役权以及不动产相邻关系中的空间利用问题,通过法律适用的解释予以明确即可,无需再逐一增设条款予以规定。注释:1筱塚昭次. 空中权、地中权之法理 C / /论争民法学( 3) . 东京:成文堂, 1971.p1742陈华彬. 土地所有权理论发展之动向 C / /梁慧星. 民商法论丛:第3卷. 北京:法律出版社, 1995.p903渡边卓美. 空中权和开发权的移转 J . 法律时报, 1996, 64 (3).p404丸山英气. 空中权论 J . 法律时报, 1996, 64 (3).p1955日本建设省空中权调查研究会. 空中权 C / /梁慧星. 民商法论丛:第3卷. 北京:法律出版社, 1995.p46我妻荣. 新版新法律学辞典 Z. 东京:有斐阁出版社, 1968.p2607梁慧星,陈华彬. 物权法M . 北京:法律出版社, 2003.p1518刘保玉. 物权法M . 上海:上海人民出版社, 2003.p2219参见梁慧星、陈华彬:物权法(第二版) ,第152页。关于可移转的空间权问题的较详细介绍,可参见陈华彬:土地所有权理论发展之动向,载梁慧星主编:民商法论丛第3 卷,第102页以下。10彭诚信,臧彦. 空间权若干问题在物权立法中的体现 J .吉林大学学报(哲社版) , 2002, (5) .11梁慧星,陈华彬. 物权法M . 北京:法律出版社, 2003.p153-15412何艳真. 空间权问题研究D . 山东大学2004届民商法专业硕士学位论文, 2004.p813刘保玉. 物权法M . 上海:上海人民出版社, 2003.p22914彭诚信,臧彦. 空间权若干问题在物权立法中的体现 J .吉林大学学报(哲社版) , 2002, (5) .15参见梁慧星、陈华彬:物权法(第二版) ,第152页。关于可移转的空间权问题的较详细介绍,可参见陈华彬:土地所有权理论发展之动向,载梁慧星主编:民商法论丛第3 卷,第102页以下。16梁慧星. 中国物权法研究M . 北京:法律出版社, 1998.p59117陈祥健. 关于空间权的性质与立法体例的探讨 J . 中国法学, 2002, (5) .18现代法上,物权的客体有扩张的趋势。物权的客体不应仅限于传统的不动产、动产这些“有体物”(或称“本体物”) ,还应包括“特别物”及“拟制物”。拟制物在立法上的表述应当是:“能够为人力控制并具有经济价值的特定空间、能源和自然力,视为物。”详见刘保玉:物权体系论中国物权法上的物权类型设计,人民法院出版社200