无权属证书的房屋不得买卖不是认定合同效力的强制性规范啊.doc

无权属证书的房屋不得买卖不是认定合同效力的强制性规范 胡科刚 刘瑞珂 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 【案情回放】 陈某与李某于2004年4月8日签订了房屋买卖合同，约定：李某将其所有的坐落在山东省日照经济开发区小滩村的房屋卖给陈某，房屋价格6万元；协议签订当天，陈某先预付定金1万元，剩余5万元待办完过户手续交接证件时一次结清；办理过户手续以李某为主，陈某协助，过户费及跑办费由陈某负担；合同履行后，定金折抵房款。双方在合同上签名并按印，见证律师亦在合同上签名。房屋买卖合同签订当天，陈某即依约交付李某1万元，房屋已实际交付使用，现由陈某使用。后因房屋不断升值,李某反悔,以合同无效为由向山东省日照经济开发区人民法院起诉,要求陈某返还房屋。 涉案房屋系李某于1992年经所在村委会同意按照统一规划自建，建成后未申请登记领取产权证书。1994年因城市化改造，李某所在村居被划入城市建制范围，村集体土地被收归为国有土地，李某也由农村村民成为城市居民。现涉案房屋仍未办理房屋所有权证书和土地使用权证书。 【各方观点】 李某与陈某的房屋买卖合同是否有效，是本案审理的一个关键性问题。各方观点出现了较大争执。 李某代理人：李某虽然签订合同卖出了房屋，但房屋没有过户，房屋的实际产权登记证上仍为李某的名字，房屋现有产权应以实名登记为准，而不是以房屋买卖合同为准。 陈某代理人：未取得权属证书的房屋的买卖，属于标的物有瑕疵的买卖，应当由出卖人承担瑕疵担保责任，这是一种违约责任，并非无效合同责任。在当前房地产价格不断升高的情况下，房屋出卖人如果以自己的买卖行为违反了法律的强制性规定为由主张买卖合同无效，试图通过合同无效，返还正在不断升值的房屋，以极小的法律代价取得极大的不法利益。如果出卖人的这种请求得到满足的话，不仅会严重损害买受人的利益，也是对诚信原则的极大挑衅，法律不应给予支持。 一审法院：李某卖给陈某的房屋没有依法办理房产所有权证和土地所有权证，双方之间的房屋买卖行为违反了城市房地产管理法规定的未依法登记领取权属登记证书的房地产不得转让的法律禁止性规定，双方签订的房屋买卖合同无效。 二审法院：城市房地产管理法第三十八条第（六）项的规定属于行政管理性规范而非合同效力性规范，是法律对房屋出卖人的强制性要求，其效力范围仅及于房屋出卖人而不能及于合同的相对方即买受人，该项规定不应作为认定合同效力的依据。李某未申请登记领取产权证书，只是尚未产生物权公示的法律效果，但不影响其以原始取得方式获得该房屋的所有权。 【法官回应】 合同违反强制性规定并不当然无效 本案双方争议的焦点是李某与陈某的房屋买卖合同是否有效的问题，审理的重点主要有两个：一是李某与陈某的房屋买卖合同是否违反合同法第五十二条第一款第（五）项规定的法律、行政法规的强制性规定；二是李某转让房屋的行为是无权处分还是有权处分行为。 一、根据合同法第五十二条第一款第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效 城市房地产管理法第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。笔者认为，这一规定不属于合同法第五十二条所谓的强制性规定范围。 首先，从民事法律规范的角度分析，调整私法行为的强制性规定包括效力性规范与管理性规范，管理性规范被赋予公法责任，而效力性规范才是认定私法行为效力的根据。合同行为是典型的私法行为，强制性规定对合同效力的影响，在于其是否属于调整私法行为的强制性规定，是否为了规范私法行为的效力，进而是否为了规范合同行为的效力。只有违反效力性规范的合同才是无效合同；违反管理性规范的合同，只产生行政管理即公法上的法律后果，并不影响当事人之间签订的合同的效力。 城市房地产管理法是一部行政管理性的法律，它主要规范的是房地产开发经营企业的经营行为，其立法目的是国家为了加强对房地产市场的管理和监督，以减少房地产交易纠纷，保护购房人的合法权益。该法第三十八条第（六）项的规定是法律对房屋出卖人的强制性要求，是管理性的，但其效力范围仅及于房屋出卖人而不及于合同的相对方即买受人，因此该项规定应当属于管理性规范而非效力性规范，不应作为认定合同效力的依据。本案中，即使李某违反了该项的规定与陈某签订房屋买卖合同，也只是对李某产生行政管理上的法律后果，并不影响双方所签订合同的效力，原审判决以双方所签房屋买卖合同违反了城市房地产管理法第三十八条第（六）项的规定为由认定合同无效是不妥当的。 其次，认定合同效力的直接依据是合同法，而不是法律、行政法规的强制性规定。根据合同法第五十二条第（五）项的规定，某合同如果因违反法律、行政法规的强制性规定被认定无效，不是因为合同违反了法律、行政法规的强制性规定，而是因为合同法第五十二条第（五）项规定了合同违反法律、行政法规强制性规定无效。法律、行政法规的强制性规定只约束合同行为本身，即合同行为应当如何做，或不应当如何做，而不是违反将对合同效力有何影响。 认定违反强制性规定对合同效力的影响，需另外有明确的关于合同违反强制性规定效力后果的法律规定，如果没有单独作出合同违反强制性规定无效的规定，则合同违反强制性规定并不当然无效。原审直接依照城市房地产管理法第三十八条第（六）项的规定判决合同无效是错误的。 二、李某转让房屋的行为属于有权处分行为 我国对房地产施行登记颁证的产权管理制度。根据物权法理论，登记颁证的功能就私法而言，仅限于明确权利归属，保障交易安全，也就是物权的登记公示效力。登记颁证权利证书不是权利人取得权利的原因或根据，而只是物权变动的结果，房屋产权证、土地使用权证等并非设权证书而是证权证书。对于以自建方式取得的房屋所有权，属于物权的原始取得范畴，就该类房屋所有权进行登记，是赋予已经成立的物权以公信力，而非创设物权本身，产权人是否愿意获得这种公信力，属于意思自治的范畴，法律没有强制性规定。 本案涉案房屋系李某于1992年经所在村委会同意按照规划自建，属于李某合法的私有财产。尽管李某与陈某签订房屋买卖合同时，李某尚未就出卖房屋登记领取该房屋及相关土地的权属证书，但从查明的事实看，该房屋并非不应或者不能取得权属证书，而是由于李某长期不向房地产管理部门申请登记所致。该房屋李某未申请登记领取产权证书，只是尚未产生物权公示的法律效果，但不影响其以原始取得方式获得该房屋的财产所有权，不影响其享有完整的财产所有权能，李某自愿将其出卖给陈某，是对自己所有的财产行使自由处分权的行为，符合法律的规定。 三、李某与陈某的房屋买卖合同符合合同成立生效的要件 房地产转让合同作为一种债权合同，其成立与生效只需符合合同法和民法通则所规定的一般生效要件即可，虽说该类合同有其特殊性，但其特殊只在于其标的物属性和权利变动方式的特殊，而不是合同有特殊的生效要件。李某与陈某签订房屋买卖合同时，双方都具有相应的民事权利能力