预重整制度的本土化思考.doc

预重整制度的本土化思考 预重整制度是上世纪90年代作为一种重组公司债务的工具在美国开始出现，并为美国破产立法承认，成为当时美国破产案件最明显的变化和服务于破产法发展变化的副产品。 大卫爱泼斯坦：美国破产法，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版。近年来，预重整制度也引起了国际社会的普遍关注，联合国国际贸易法委员会在其破产法立法指南中规定了类似程序，将其作为一种解决债务人财务困境的有效机制而建议各国采用，特别是建议运用该程序处理在法庭外债务重组中，由于债权人采取个别行动以及由于需要一致同意而使自愿重组协议的达成遇到阻碍的情形。 胡利玲：论困境企业拯救的预重整机制，载于科技与法律2009年第3期。1、 引子：ST盛润重整成功广东盛润集团股份有限公司，前身是深圳市莱英达集团股份有限公司，于1993年在深圳证券交易所挂牌上市。1997、1998年连续两年亏损，1999年对莱英达股份实行“ST”处理，经过债务重组后，于1999年与2000年实现盈利，但因公司债务多、财务费用大，2001年、2002年再度连续亏损。2002年莱英达股份更名为广东盛润集团股份有限公司，因无主营业务，而财务费用大，经常出现亏损，期间经过处置资产，清欠大股东占款等，实现盈利而保牌。2007年盛润公司大股东莱英达集团聘请财务顾问着手重组工作，后者经过与债权人、股东的数轮沟通协商，物色了十多个战略投资者后，历时两年，最终根据评估结果提供的偿债能力分析报告拟定了债务重组方案。2009年，盛润公司的债权人向深圳中院申请盛润破产重整，深圳中院经过审查确认重整可行后，于2010年4月14日正式受理重整申请，考虑到盛润公司已经过两年多的重整准备工作，法院于2010年5月批准盛润股份在管理人监督下管理财产和营业事务并负责制定重整计划的申请。盛润股份重整的管理模式确定后，一方面原来已进行的重整工作继续在盛润大股东莱英达的主导下进行，另一方面由管理人负责进行债权登记和审查工作，同时监督债务人管理财产和制定重整计划草案的工作。由盛润股份管理层负责对现有财产和经营业务的管理，受管理人的监督，对于重整计划的制订，则由财务顾问和法律顾问等中介机构对已拟定的重整计划草案加以完善。这样，盛润股份在正式申请重整前，已在实际控制人主持下，聘请专用机构对当事人进行反复的谈判，拟定了重整计划草案，在向法院申请重整时，向法院提交的可行性报告包括了重整计划草案的内容及当事人对重整计划草案的认同情况。法院通过调查和听证会确认了重整的可行性，批准受理。由于盛润在重整受理前已经有两年多充足的准备工作，做出了大量的协调工作，制定的重整计划草案照顾到了相关利害关系人的利益，最终得以高效的通过了重整计划草案。盛润重整的实践验证了预重整制度的成效。 案例采自中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究组（许美征执笔）：我国上市公司重整管理人模式的案例研究，载于公司重整法律评论，法律出版社2012年版，第21页。2、 上市公司重整面临的困境 面对资本市场上淤积着大量ST、*ST公司却得不到有效拯救的困境，新破产法引进的重整制度曾经一度被寄予厚望。但是新破产法实施四年以来只有三十多家上市公司申请重整，而且申请重整的公司多数是没有任何营运价值只剩下壳资格的保壳公司。那么目前的重整究竟存在哪些困境？第一，申请重整的公司多数是没有任何营运价值只剩下壳资源的保壳公司，这背后一个重要原因是目前的重整制度没有形成鼓励当事人事前介入拯救上市公司的机制，使得重整制度不仅难以承载拯救上市公司的任务，甚至进一步助长资本市场上买壳卖壳和爆炒ST的投机乱象。这可以从ST公司的重整步骤看出一些端倪，ST公司重整可以以重整计划的批准为界限把权益重组和业务重组划分为两个泾渭分明的两部分。有学者对当时已经完成重整司法程序的25家公司进行考察，发现除了ST金化重装前后主营业务没有发生变化，ST宝硕、ST夏新重整前后主营业务类似外，其他ST公司重整前后主营业务都发生了脱胎换骨的改变。 李曙光、王佐发：中国破产法实施三年的实证分析立法预期与司法实践的差距及其解决路径，载于李曙光、郑志斌主编：公司重整法律评论，法律出版社2011年版，第16页。可见，当破产企业进入重整程序，其已没有多少营运价值，重整被异化为保壳的一场闹剧。第二，企业破产法第七十九条规定，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内提交重整计划草案。而有学者发现在传统重整程序中，由于有较多当事人参与及司法介入，完成程序的时间通常为2030个月。 转移自胡利玲：论困境企业拯救的预重整机制，载于科技与法律2009年第3期。这也解释了为何实践中六个月的重整期间不足，造成重整谈判时间不充分，以至于很难在规定的时间内达成资产重组协议。 本文对万律中的“终止破产程序”的案件进行检索，发现五个案件中共有四个裁定终止重整程序之日距重整受理申请之日超过七个月，即已经人民法院裁定延期三个月。另有学者根据BRD数据库提供的数据制作了预重整与传统重整所经过的破产程序时间比较图表，显示不论是平均值比较，还是中值比较，预重整的时间都比传统重整少得多。预重整的平均值一般低于200天，而重整的平均值一般超过450天，最高超过1000天。 王佐发：预重整制度的法律经济学分析，载于政法论坛第27卷第2期。预重整能够极大地缩短重整所耗时间，使得当事人能在法定期限内通过更多的沟通和交流，达成重整协议。在我国重整实践中，往往由于时间紧等原因造成重整计划拿到债权人会议草草表决的现象。以ST帝贤重整为例，该案件使用接管型管理人模式，即管理人替代债务人负责重整中的公司营运管理工作，管理人在召开债权人会议才提交重整计划草案，事先债权人对重整计划草案一无所知。第三，行政权介入司法程序。中国上市公司目前的重整模式一般是战略投资者通过股权收购获得待重整公司的控股地位和控制权，然后向法院提起重整程序。战略投资者通过介入重整而介入公司的业务或者实现自己的业务整合。根据上市公司重大资产重组管理办法，证监会依法对上市公司重大资产重组行为进行监管与审核。 参见上市公司重大资产重组管理办法第8、9、25条。这样重整计划规定的资产重组的效力还要经过证监会的事后批准才能生效，给重整中的资产重组带来不确定性风险。第四，按照我国企业破产法的规定，重整的直接成本有重整的诉讼费用、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，除此之外，重整的间接成本更为可观。具体而言，重整的间接成本包括：（1）营业中断所导致的销售额、利润及存货价值的降低；（2）成本的成本的升高可能使债务人企业失去关键雇员或支付更多的工资；（3）重整执行人由于注意力集中于重整而削弱公司竞争力；（4）管理人接管公司后的业务适应时间成本；（5）进入重整程序造成上市公司形象及商誉的负面影响。高昂的重整成本和对重整引起公司形象的毁损，使得债务人企业消极拖延，不利于企业的自我拯救。第五，在传统重整中面临着重整成功与否的不确定性。虽然在目前的上市公司重整中，壳资源的稀缺、地方政府保壳的动力使得尚无一例重整失败的案例，但毕竟这并非正常形态。 这些困境背后隐藏的一个重要原因就是目前的重整制度没有形成鼓励当事人事前介入拯救上市公司的机制。如果形成一种即使拯救处于困境中的上市公司的机制，债权人或者第三方投资人就会选择及时介入出现危机的债务人实施救助，而不至于等到上市公司只剩下一个壳资源的时候申请重整，进行旨在保壳的重整救助。事实上，在诉诸破产重整程序前，破产公司都已经耗费了很长时间的庭外重组。以ST钛白为例，2008年*ST钛白控股股东信达资产曾与天津临港投资控股有限公司谋划资产重组事宜，但因临港投资外的其他股东不同意放弃优先购买权而被迫终止重组后续工作。2009年*ST钛白再次重启重组之路，控股股东信达拟将3600万股转让给金浦集团，以部分股权置换金浦集团持有的股权资产等，但受到政策调控影响，重组再次流产。此后，中核钛白又先后进入山东东佳集团股份有限公司、安徽金星钛白有限公司成为公司的托管方。在漫长的重组过程中耗尽了所有的资源。而预重整相对于传统重整和庭外重组的优势可谓明显。 具体可详见王佐发：预重整制度的法律经济学分析，载于政法论坛第27卷第2期。尽管存在优势，但预重整手段并不适合所有类型的公司。如果债权人数量大或者债权难以量化，预重整就可能不是一个现实的选择。由于债务人必须起草经营计划并与主要或全体债权人和股东进行谈判，成功达成预重整计划的前提条件是起草一个债权人和股东都能够接受的可行的经营计划。由这个前提条件起初的另一个条件是必须存在一个愿意就预重整计划进行谈判的债权人类别组，或者债权人类别组人数很少以至于债务人能够摆平。有学者坦言，预重整最大的劣势就是缺乏明确的法律或规则，导致潜在的异议和诉讼总是笼罩在预重整的运行过程中，提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准，使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期，从而提高谈判的效率。 王佐发：预重整制度的法律经济学分析，载于政法论坛第27卷第2期。三、中美预重整制度的对比与反思美国是最早在立法上承认预重整制度的国家，也是目前有关预重整制度规定比较成熟并运用最为广泛的国家，其有关内容集中体现于美国破产法及破产程序规则。美国联邦破产法调整预重整的法条主要包括三条：第1102条、第1121条以及1126条。 详见王佐发：预重整制度的法律经济学分析，载于政法论坛第27卷第2期。（1） 美国破产法上的规定1. 关于债权人委员会首先，第1102条（b）款（1）项允许申请破产前成立的债权人和股权人委员会继续担任提起破产程序之后的债权人和股权人委员会。该项规定据本条（a）款指定的债权人委员会一般应该由那些对债务人的债权最多的七类债权人中愿意提供服务的人组成，或者由债权人在破产申请前按照本章规定成立的委员会成员组成，但破产申请前选出的委员会必须做到选举公正并能够代表所代表的不同种类的债权。因为允许申请破产前成立的债权人委员会在正式提起破产程序后继续运作，不仅节约了程序时间，而且由于这些人已经熟悉了公司业务，又节约了适应公司业务的时间。立法这样规定为预重整提供了相当大的成本优势。2. 提起重整申请时同时提交重整计划其次，美国联邦破产法第1121条允许债务人在提起重整程序的同时提交重整计划，为当事人在重整申请前谈判并达成重整计划（即预重整）提供了法律依据。该条（b）款规定：债务人可以在申请破产时提出重整计划，或者在自愿申请破产或非自愿申请破产的任何时间内提出重整计划。据此，破产法承认债权人或股东在提出重整申请之前所接受的重整方案的效力，但前提是债务人请求债权人接受重整方案的程序必须符合下列条件：申请重整前必须进行信息披露；申请重整前必须请求并为债权人或股东接受预先制订的重整方案。3. 破产法承认申请重整前已表决的计划最后，美国联邦破产法第1126条（b）款为预重整提供了最重要的制度保障，因为该条对申请破产前征集投票提供了法律依据。该款规定：与本条（c）款（d）款的规定一致，权益持有人在提起破产申请之前根据本法接受或反对计划，如果满足下列条件，则该接受或反对在提起破产申请后仍然有效：（1）接受计划或者反对进行征集投票的程序符合任何破产法之外的调整与这种征集投票有关的信息披露的法律、法规、或规定；或者（2）如果不存在任何这种法律、法规、或规定，寻求权益持有人接受计划或者反对进行征集投票之前必须对这些权益持有人进行充分的信息披露，信息披露的充分性符合本法第1125条（a） 款的规定。为配合美国联邦破产法对预重整的调整，美国联邦破产程序规则从程序上对预重整做了进一步的调整。联邦破产程序规则3018条（b）款是调整预重整的主要程序规则。这款是对破产法第1126（b）款的补充。该款规定如果法院经过通知与听证程序后发现有以下情形，则申请破产前的同意和反对票都无效：（1）计划没有送达给同一类别组实质上的全部债权人和股权持有人；（2）规定的接受或反对计划的期限太短，以至于不合理；（3）征集投票程序与1126条（b）款不一致。这些程序规则对预重整提供法律支持，即债务人可以不必征得所有利益受到损害的类别组的所有成员同意，就可以请求法院对申请破产前得到的同意票进行批准。 See Donald Lee Rome, Business Workout Manual, Second Edition. 2001 cumulative supplement, West Group, p, S19-114. 申请重整前必须进行信息披露按照美国破产法的要求，进入破产程序后，债务人必须向债权人或股东披露信息。目的不仅在于使托管人或债权人可以追踪并撤销债务人对其他债权人、内部人等实施的清偿行为，而且能够帮助债权人决定是否提出重整申请，更重要的是能使债权人对重整方案作出评估并最终决定是否接受该方案。法院将对债务人提供的信息是否符合美国破产法第1125条（a）款关于“充分信息”要求所作的审查。根据该条规定，所谓充分信息，是指信息以详实合理的细节记述了债务人的特点和历史，以及债务人账簿及记录情况，它能够使相关类别的潜在投资者作出理性判断，但是充分信息不需包括任何其他可能的或已经提出的方案的信息。但是，在预重整程序中有关信息披露的要求不同： 胡利玲：论困境企业拯救的预重整机制，载于科技与法律2009年第3期。一是破产法院审查信息披露说明的时间不同。在预重整程序中，债务人请求债权人和股东接受重整计划是在尚未提出重整申请时进行的；二是破产法院审查信息披露充分性所依据的标准有所不同。在预重整程序中，首先符合“可适用的非破产法”有关信息披露“充分性”的要求，只有当没有可适用的非破产法的情形下，才适用破产法第1125条规定的披露“充分信息”的要求。（二）中国法有关配套措施的规定1. 管理人选任根据2007年最高人民法院关于审理破产案件指定管理人的规定（下简称“规定”），受理破产案件的人民法院指定由律师事务所、会计师事务所等社会中介机构担任管理人，但在一些大型企业特别是上市公司的破产重整中，社会中介机构在协调能力等方面不能胜任上市公司重整所需要的极其复杂的工作。2007年10月，最高人民法院民二庭与中国证监会法律部、上市公司监管部在江苏昆山联合召开会议，最终的结论性意见是：借鉴国际经验，并根据我国的实际情况，上市公司重整由清算组担任管理人。中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究组认为会议关于重组管理人的结论性意见弥补了规定的缺陷，对指导2007年以来的上市公司重整起到了积极的指导作用。 中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究组（许美征执笔）：我国上市公司重整管理人模式的案例研究，载于公司重整法律评论，法律出版社2012年版，第21页。但由于该会议讨论结论未形成文件，有的法院执行时依据的只有关于审理破产案件指定管理人的规定。在ST华源重整中，起初法院依据规定指定了当地的某会计师事务所为管理人，而后考虑到昆山会议精神组织了清算组为管理人，但法院显然没有考虑到华源实际控制人国资委委派的华润团队已进行了半年的工作，没有将华润团队指定为管理人组长，不让其主导重整，结果重整重复工作，耗时耗力，造成资源浪费。2. 提起重整申请时可以同时提交重整计划从实践来看，除个别政府支持的重整案件外，无论是债务人企业申请还是债权人申请的重整案件，在法院决定受理时，往往拖延时日。法院往往将破产清算原因等同于重整原因，要求债务人企业必须达到“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的”，才受理对债务人企业的重整申请。这实际上是对重整制度的误读，重整成功的关键在于重整计划的可行性。在ST盛润破产重整过程中，向法院申请重整时提交的可行性报告包括了重整计划草案的内容及当事人对重整计划草案的认同情况，人民法院在通过调查和听证会确认了重整的可行性后批准受理。 中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究组（许美征执笔）：我国上市公司重整管理人模式的案例研究，载于公司重整法律评论，法律出版社2012年版，第21页。3. 申请重整前必须请求债权人表决并通过预先制订的重整方案我国破产法第八章规定了重整，第一节规定重整申请和重整期间。这一节仅仅提到重整申请人、重整期间以及重整期间当事人可以行使的权利。有学者认为由于企业破产法并未规定重整计划的提出和表决限于提出重整申请后方得进行，解释上应认可从事预重整的可能。 董惠江：我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整，载于