FIDIC新版合同条件研究.doc

FIDIC新版合同条件研究FIDIC合同条件是经过近50年来世界广大地区国际招标的实践，并经FIDIC委员会始终不渝地跟踪调查和精心修订，已为国际金融机构认可，并在国际招标中广泛使用和比较完善的合同文本。1999年，FIDIC委员会又全面修订了以往陆续出版的各类合同文本，重新出版了更为科学严密和格式统一的FIDIC合同文本系列。 一、FIDIC合同条件文本出版情况 (一)1999年前，FIDIC委员会推荐用于国际招标的合同条件文本 1土木工程施工合同条件(1988年修订第4版，简称红皮书)。 2电气与机械工程合同条件(1987年第三版，简称黄皮书)。 3业主咨询工程师标准服务协议书(1990年第1版，简称白皮书)。 4施工分包合同条件(1994年第1版，亦称红皮书)。 5设计建造与交钥匙工程合同条件(1995年第一版，简称橙皮书)。 (二)1999年FIDIC委员会修编出版新合同条件文本 近年来，FIDIC委员会为适应国际建设工程承包的发展趋势，对以上已在国际工程中广泛使用的合同条件文本进行了全面修订，于1999年重新编写出版了以下四册新合同条件文本。包括： 1施工合同条件1999年第1版。 本文本推荐用于由雇主或由雇主委托咨询工程师单位)设计的建筑或工程项目。这种合同通常情况是，由承包商按雇主提供的设计进行工程施工。在合同中还可包含交由承包商设计的土木、机械、电气和(或)建筑物的某些部分。 2设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件1999年第1版。 本文本适用于以交钥匙方式提供工厂或类似的加工或动力设备、基础设施项目或其它类型的开发项目，这种方式可使(i)项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性，(ii)由承包商承担项目的设计和实施的全部职责，雇主的介入很少。交钥匙工程的通常情况是，由承包商进行全部设计、采购和施工(EP)，提供一个配套完善的设施和“转动钥匙”时，即可运行。3.生产设备和设计施工合同条件1999年第1版。 本文本推荐用于电气和(或)机械设备的供货(包括产品设计以及建筑物或工程的设计和施工。这种合同的通常情况是，由承包商按照雇主要求,设计和提供生产设备和(或)其它工程；亦可包括土木、机械；电气和(或)建筑物的任何组合。 4简明合同格式1999年第1版。 本文本推荐用于资本金额较小的建筑或工程项目。根据工程的类型和具体情况，这种格式也可用于资本金额较大的合同，特别是可适用于简单而又重复性的工程或工期较短的工程。这种格式也可适用于包括部分或全部由承包商设计的土木、机械、电气和(或)建筑物的合同。 二、FIDIC新旧合同条件文本的主要差异分析 (一)新合同条件文本的编制结构作了重大调整 以原土木工程施工合同条件第4版与新的施工合同条件1999年第1版相比，其合同条件所述及的合同范围和内容基本相同，但其条款的编排层次和分类顺序上作了重大调整，修改后的通用合同条件由原72条195款，按合同的责任主体关系及合同工作内容重新分类，汇编为20条163款，取消每款用于检索的旁注，而针对每条每款的表述内容直接命名条款题目。修改后的新版合同条件在编制结构上显得层次清楚、结构严谨、顺序合理。体现了作为合同条件的严密性和科学性。 表一 原土木工程施工合同条件(第4版)第3条规定 (1)“工程师”应由雇主任命；(2)“工程师”应履行合同规定的职责行使合同中规定或必然隐含的权力；(3)21款规定：应在专用合同条件中写明“工程师”履行的职责中必须经雇主批准的范围；(4)除合同另有规定外，“工程师”无权解除合同规定的承包方义务。 1999年新版施工合同条件(第1版)第3条规定 (1)“工程师”应由雇主任命；(2)“工程师”履行合同中指派的任务，行使合同规定的、或必然隐含的权力；(3)31款规定：在专用合同条件中写明“工程师”行使规定的权力前应得到雇主批准；(4)“工程师”无权修改合同，“工程师”无权解除任一方根据合同规定的任何任务、义务和职责；(5)“工程师”履行职责时，应视为代表雇主执行。(二)新合同文本的出台适应国际工程总承包发展的需要 1建立“交钥匙工程”的新合同模式对跨国投资或进行国际招标的项目业主来说，工程建设风险中重要的一个方面是合同风险(指签约时合同条款内容设定欠周或合同分割过多带来种种难以预测的风险)，尤其是水利水电工程在建设过程中遇到的不可知因素较多，合同变更不可避免，而处理合同变更或索赔往往涉及很多方面，常常可能由于合同责任的多向交叉而最终增加雇主的投资风险；另一方面，雇主也从合同管理实践中体会到一项工程的合同分割过多，各个合同接口之间的相互干扰和影响难于避免，亦增加了雇主的管理成本和合同风险。 近十几年来，随着国际市场上各国的工程咨询公司和建筑公司在市场经济竞争中通过兼并、重组，出现了很多知名的大集团公司，这些集团公司完全具备了工程总承包能力。雇主们则出于自身利益的考虑，为节省各个环节的管理成本，减少合同索赔的因素，愈来愈多地趋向于减少自身对管理合同的介入，乐于采取加重承包商管理责任的总承包合同模式，1999年新版设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件的出版适应了雇主们的这一需求。雇主对交钥匙工程的管理，则是采取由雇主代表直接监督的方式来确保工程建设合同的圆满实施。 2各种合同模式均为雇主在不同规模上推行总承包提供便利 1999年新版施工合同条件，在总体上仅属于施工承包合同，但为满足雇主可能需要进行部分工程委托总承包的需要，合同条件的内容包含了可交由承包商设计的部分土木建筑工程和机械电气工程。 1999年新版生产设备和设计施工合同条件文本的编制，亦加大了合同的包容量，将原电气与机械工程合同条件中仅由承包商负责按设计要求供货的合同扩展为包含机电生产设备的产品设计、供货和安装的合同，并还将其与建筑工程的设计和施工联结为一个合同，有利于雇主按工程特点采取包含土木、机械、电气和建筑物的任何组合的部分总承包合同模式。 1999年新版的简明合同格式最适用于小型工程的总承包，雇主对工程的管理职能类似于“交钥匙工程”的合同模式。 (三)“工程师”职能的调整 1新旧两个合同条件文本对“工程师”职责的规定见表1： 从表上看出，新旧两个合同文本的“工程师”管理职责基本相同，其不同点在于对工程师职能作了一些调整。原土木工程合同条件(第4版)第26款规定，“工程师”履行职责时应行为公正，其目的是强调“工程师”应站在公正的立场上去执行合同，客观上赋予其第三方的职能；而在新版施工合同条件中则取消了该“行为公正”的条款，明确阐明“工程师”是代表雇主执行合同，“工程师”不具有第三方的职能。2“工程师”职能的调整还体现在新版施工合同条件取消了原土木工程施工合同条件第671款的规定。此款规定当合同双方或其中任一方对“工程师”按合同管理程序作出的决定(determination)有异议时，要求“工程师”与合同双方充分协商后再作一次最终决定(decision)，即要求“工程师”起到第三方调解解决合同争议的作用。鉴于多年实践证明其实际效果欠佳，新版施工合同条件将解决合同争议的职能交给了真正独立的争端裁决委员会去完成。 新版合同条件中对“工程师”在合同中的职能定位更为明确，代表雇主管理和执行合同的“工程师”，在法律意义上不具有第三方的地位，“工程师”的公正行为体现在他必须忠实地执行雇主与承包人签订的合同，在这种情况下，再特别强调要求“工程师”在处理合同具体事项中必须行为公正的条款已没有实际操作上的意义了。 (四)总承包合同模式不设“工程师”，由雇主代表直接管理合同新版的设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件，以第3条“雇主的管理”取代了施工合同条件中第2条“工程师及工程师代表”的全部条款。在合同中规定雇主代表的任务是： 1代表雇主根据合同进行工作； 2完成雇主指派给他的任务，履行雇主付托给他的权利； 3除非和直到雇主另行通知承包商，雇主代表应被认为具有雇主根据合同规定的全部权利； 4涉及第15条由雇主终止规定的权利除外。 由于总承包合同将工程项目的勘测、设计、施工和机电生产设备的采购、安装、试运行以及工程维护直至交钥匙，全部由雇主委托一个具有综合实力的集团公司承担，与另一种将工程项目根据不同专业分割为若干个，甚至几十个专项合同进行分项承包的模式不同，雇主所采取的管理模式也截然不同。总承包交钥匙工程将以往分项承包模式中雇主与众多承包商之间的合同关系改变为雇主与一个总承包商单一的合同关系，使原属于多个合同的外部边界改变为一个合同内部的管理机制，减少了雇主的介入，加重了承包商自身的工程管理责任，雇主只需承担在大合同边界上需要双方约定的责任和义务。雇主的管理重点将由聘任的工程师对各分项合同进行进度、质量和支付的三大控制管理以及对各合同接口的协调，转移到由直接指派的雇主代表对承包商按总承包合同进度计划进行的监督，按总承包合同约定的条件进行工程支付以及为确保工程的安全、优质，需要对合同指定的工程质量关键点进行检查、检验，直至竣工验收和接收“钥匙”。 (五)新版本正式引入争端裁决新机制FIDIC委员会在以往土木工程合同条件各版的编制构思和修订过程中，始终以树立工程师在工程合同管理中的权威地位作为编写合同条款的总思路。在履行合同过程中合同双方发生争端时，要求工程师担当公正裁判的角色。当合同双方或其中任何一方对工程师在日常合同管理中作出的决定持异议而形成争端时，在合同条件第671款中规定还应将争端以书面形式提交工程师解决。合同条款第671款的制定，旨在当双方发生争端时，为尽量避免采取仲裁手段，再考虑让熟悉本工程合同情况的工程师与双方充分协商后作出带有裁决性质的“最终；决定。但是，FIDIC提出的这一种解决争端模式在业内始终是有争议的，从严格意义上讲，由雇主付酬聘请的、与雇主有着直接经济利益关系的：“工程师”，要求其站在“裁判”立场上作出“公正”的裁决，似乎在建立规则开始就已违背了合同的公正原则。 为此，在90年代初开始进行国际招标的工程，世行要求合同双方共同聘请成立一个独立的争端评审委员会(DRB)，并按世行制定、并经合同双方确认作为合同组成部分的争端评审规则和程序，由争端评审委员会进行评审和裁决。世行的这一规定取消了FIDIC条款第67.1款中由“工程师”作出“最终”决定的程序。我国的二滩和小浪底两个国际招标工程均采用了世行推荐的争端评审机制。 经过了长时间的工程实践和深入研究，FIDIC委员会采纳了世行的意见，在新编的合同条件文本中引入了争端解决机制，并以合同条件第20条“索赔、争端和仲裁”为题，对合同争端的解决机制作了比较全面和严密的规定。但FIDIC建议成立的争端解决机构名称为“争端裁决委员会(DAB：Dispute Adiudication Board)”，而世行建议的名称为“争端评审委员会(DRB：Dispute Review Board)”，这大概是由于FIDIC专家们觉得使用Review(评审)一词的力度不够，而使用Adjudication(裁决)一词更接近合同的用语，但其在用于实际操作的合同条件第2004款中，DAB的作用也只是替代工程师作出原合同条件第671款规定由工程师所作的“最终”决定。 从实质上看，DAB(或DRB)的裁决(或评审)以及原由“工程师”作的“决定”均处于在争端提交仲裁前，以调解的方式在合同双方内部求得争端解决的阶段，调解成功，DAB(或DRB)的裁决(或评审)结果即成为解决争端的最终成果，由“工程师”执行。一般来说，合同双方均希望尽量在这一阶段解决好争端。但若其