关于适用《婚姻法》若干新规定的探讨.docx

关于适用婚姻法若干新规定的探讨编辑。 中华人民共和国婚姻法经过第二次修改后，已于2001年4月28日公布施行，这是我国人民婚姻家庭生活和社会生活中的一件大事。新婚姻法的施行，为建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，保护公民婚姻家庭方面的合法权益，维护社会安定团结，促进两个文明建设，提供了有力的法律保障。新婚姻法不但继承了前两部婚姻法的成果，保持了我国社会主义婚姻家庭制度的连续性和稳定性，而且根据形势发展变化，对婚姻家庭领域出现的新问题，以及原婚姻法有些规定比较原则的问题，进行了修改补充。因此，经过这次修改后的婚姻法呈现了涉及修改的内容多，新的规定多和针对性强的特点。原婚姻法只有37条，这次修改增加了14条，修改达33处之多，其中第五章救助措施与法律责任全部是新增加的完整一章。现在，新婚姻法已有55条，许多条文是新增的，尤其值得我们重视的是这些新增的条文，有很强的现实性和可操作性，比如针对当前家庭暴力、婚外同居关系、无效婚姻关系，以及夫妻财产关系的复杂情况，增加了一些强制规定，强化了对社会主义婚姻家庭制度的保护力度；针对家庭美德在建立社会主义婚姻家庭制度中的重要意义与作用，以及当前社会道德中存在的种种不良倾向，重视了法治与德治相结合的原则，把社会公德与家庭美德法制化，使道德有了更可靠的法律保护。同时，对在婚姻家庭关系中的弱者及无过错方，也给予更充分、更有效的法律保护。所有这些新规定，使我国社会主义的婚姻家庭制度得到进一步完善。新的规定，必然会遇到适用法律上的新问题。经验证明，法律修改的重点，也往往是贯彻执行法律的难点。为了探讨如何适用新婚姻法的各项新规定，下面就个人的认识谈点粗浅的看法，供大家在贯彻执行新婚姻法和进行司法解释时参考。 一、关于道德规范法律化及其适用 新婚姻法有一个十分明显的特点，就是坚持法治与德治相结合。这一特点，集中体现在总则中的第4条指导性的规定，即“夫妻应当互相忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老受幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。”这条规定充分说明，立法者已经把道德规范法律化，把家庭美德纳入了法律调整的范围。因此，这些道德规范已经不再是一般的社会道德，或者单纯倡导性条款，而是法律化的道德，属于法律调整的规范，按法律要求应当遵守的道德。 大家知道，法律与道德都属于上层建筑，都是维系社会正常关系的社会规范。婚姻家庭关系是社会关系的重要组成部分，婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，调整和规范婚姻家庭关系，既要靠法律，也要靠道德，二者缺一不可。这是由于涉及婚姻家庭方面的问题，既有保障人身权、财产权的问题，也有思想品德，旧的习俗方面的问题，因此，既要有法律强制性的规范，也要有道德劝导的规范。家庭美德作为道德规范，与法律规范在性质上是有区别的，这种差别不容忽视。现在的问题是：当道德规范纳入了法律规范，上升为法律条文，会不会发生质的变化。也就是说，它是不是仍属于一般的道德规范，而不属于法律规范，不具有法律规范所特有的强制性。对这个问题，许多人存在不同的看法。具体说，对婚姻法第4条的规定，不少人认为，本条是纯属倡导性的规定，是与德治相结合的体现，是道德规范而不是法律规范。还有人认为，尽管把道德规范上升为法律规定，但并不能因此改变道德规范的性质，它既不具有法律规范的强制力，也不能因为规定在法律上就成了法定的义务。但是也有人认为，这种上升为法律规定的道德规范，是已经将那些经过社会检验和筛选，又经过实践证明行之有效的、为广大人民群众所接受的一些社会公德纳入法律调整的范围，上升为法律规定，或者说转化为法律规定。因此，这些道德规范就不再同于一般的道德规范，而是已转化为法律，具有了法律的表现形式和法律效力，也就具有了法律规范所特有的权利和义务的含义，赋予了它法律的属性，是法律化了的道德。一旦违反这条规定，就应当受到法律的追究，承担相应的法律后果。这种观点是正确的。但是也应当说明，新婚姻法第4条由于是把道德规范上升为法律，因此，比较抽象、比较原则，在审判实践中适用这一条规定时，必须有相应的具体行为。比如，第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，如果违反这一规定，必须要有不忠实、不尊重的具体行为才能依法追究。所以，在适用法律时，就既要适用本条的原则规定；又要运用具体行为的法律规定。只有在这种情况下，这一道德法律化的规定，才能成为一种法定的义务，而不只是向人们宣告一般的倡导，或只是一种内在的信念。诚然，如果仅仅是违反第4条规定，而没有相应的具体行为，不但不能以违反法定义务或者以侵权而给予制裁、惩罚，或追究其他法律责任，就是单独提起诉讼，法院也由于缺乏具体的诉讼请求而不能立案受理。这就如同民法通则第4条所规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，合同法第5条、第6条、第7条中所规定的“当事人应当遵循公平原则”、“诚实信用原则”、“尊重社会公德”等条文一样，虽然都属于法律化了的道德条款，是一种法定义务，但并不是具体的民事行为，因而单独提起诉讼就不符合民事诉讼法第108条的规定。作为道德法律化的条款，法律与道德是相互渗透、相互结合，违反法律的行为，就必然是违反道德的行为；但违反道德的行为，不是必然就是违反法律的行为。即使是已经成为法律规定的道德规范也是有区别的。当然，这并不意味着我们在执法指导思想上忽视这些道德条款，更不能认为不直接为此承担民事责任，就不能给党纪、政纪方面的处分。 二、关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定与适用 新婚姻法确立了无效婚姻和可撤销婚姻制度，这是原婚姻法所没有的新规定。我国1950年和1980年的两部婚姻法，都规定了一夫一妻的婚姻制度，以及必须符合法定婚龄结婚和禁止结婚的条件，违反这些规定，按新婚姻法的规定就是无效婚姻和可撤销婚姻，应当宣告婚姻关系无效，或者五条件取消违法的婚姻关系。不过作为对婚姻法的解释，这并不是新规定，早在1952年，当时中央人民政府内务部、司法部在解答未达婚龄的离婚案件处理问题时就指出：“婚姻法颁布后，未达婚龄而私行结婚或同居的早婚男女，任何一方提出离婚时，应视为婚姻无效，无于条件取消其违法婚姻关系。”但这只是答复意见，在婚姻法上并没有规定，也没有形成制度。新婚姻法则明确规定：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。凡是有上述情形之一的，婚姻无效。新婚姻法还规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。新婚姻法对无效和被撤销的婚姻后财产的处理也作了明确的规定。但是，对无效或被撤销的婚姻，除法律己明确规定之外，在实际执行中还有若干问题需进一步明确。一是谁有权申请宣告婚姻无效或者撤销，也就是说，除了婚姻关系的当事人之外，是否还允许其他利害关系人提出申请？二是婚姻无效的情形在申请时已经消失的，是否还认定婚姻无效？三是对因胁迫结婚而请求撤销婚姻关系的，如何认定胁迫？哪些人有权申请撤销？ 编辑。对被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的时间，自恢复人身自由之日起一年内提出，这一年的时间其性质是诉讼时效还是除斥期间？等等。所有这些问题，婚姻法没有明确规定，而在实际执行中又必须予以明确的问题。对申请婚姻无效，除了婚姻关系的当事人之外，还应当允许其近亲属有权提出申请，比如监护人等。因为婚姻无效的情形，实际是法律禁止结婚或不具备结婚条件，属于公法调整范围，允许近亲属有权提出申请，既有利于维护法律的严肃性，保证法律的正确贯彻执行，又有利于保护婚姻关系当事人和近亲属自身的权利，包括身份关系和财产关系方面的权利。在审判实践中，需要特别指出的是：对判决婚姻无效要十分慎重，尤其对那些未达法定婚龄而“结婚”的男女，如果在人民法院判决作出前双方已经达到了法定的结婚年龄，无论是否经婚姻登记机关进行了登记，也无论是男女一方未达法定婚龄，还是双方未达法定婚龄，只要是在判决作出前，已符合法定结婚条件，就不能再宣告婚姻无效，而是应当按照婚姻法第11条的规定，责令去婚姻登记机关进行登记，不管是原来没有进行过婚姻登记，还是欺骗了婚姻登记机关进行了登记，为了维护法律和婚姻登记的严肃性，都应当重新或者补登记。对未到法定婚龄的男女已经“结婚”，在宣告婚姻无效时之所以要重视婚姻的实质要件，这是新婚姻法的重要立法精神，如果我们把未达法定婚龄而“结婚”的男女，在判决时已经达到法定婚龄而宣告婚姻无效，就等于宣告已符合结婚条件的家庭为非法，也会使一些不很稳定的家庭加速分裂，甚至可能给重婚找到借口，所以，对“结婚”时未达法定婚龄的，宣告婚姻无效要严格审查，慎重从事。 新婚姻法规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。这里首先要明确什么是受胁迫。根据有关司法解释，受胁迫是指婚姻关系中一方以给另一方本人及其近亲属的生命健康、人身自由、名誉、财产等方面造成损害进行威胁，迫使其违背婚姻自由的原则而结婚。在这里，婚姻关系的一方，宜作比较宽泛的解释，即不仅应包括婚姻关系的当事人，还应当包括婚姻关系当事人的近亲属；不仅应当包括对人身权利的损害进行威胁，还包括以对财产的损害进行威胁，从而达到结婚的目的。由于因受胁迫而结婚的，显然与无效婚姻在程度和范围上对近亲属以及社会各方面造成的影响都会有所不同，但无论采取何种手段，对本人或近亲属进行哪方面的损害，其目的还是为了达到使婚姻关系的当事人一方违反结婚自愿原则而结婚的目的。如果不是以此为目的而进行威胁，就不属于“因胁迫而结婚”，也就不属于婚姻法调整的范围。因此，因胁迫而请求撤销该婚姻的主体，不应当是婚姻关系以外的人，而只能是受胁迫结婚的本人，如果受胁迫者被非法限制人身自由，应当自结婚登记之日起一年内提出，这里规定的一年，为除斥期间，不发生中止、中断、延长的问题。 三、关于夫妻财产的具体规定与处理原则 新婚姻法与原来两部婚姻法相比，在夫妻财产制上完善了许多。1950年颁布的婚姻法，只对夫妻共有财产作了原则规定。1980年颁布的婚姻法，规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外，这使得婚姻法上第一次有了夫妻约定财产制。但同时也规定，婚姻关系存续期所得的财产均为法定夫妻共有财产，按照最高人民法院的司法解释，如果夫妻共同生活时间较长，婚前一方的个人财产就会转化为夫妻共同财产，比如一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生活资料经过8年，贵重生活资料经过4年，可视为夫妻共有财产。婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。这些规定，实际上对约定财产制作了很大的限制。 1980年第二部婚姻法颁布以来，随着我国改革开放和经济的发展，夫妻婚前、婚后财产日益丰富，财产关系也日趋复杂，不但有各种不同财产形式和数额巨大的夫妻共有财产和婚前个人财产，而且有个人特有财产，这就给夫妻约定财产制带来了很大的发展空间，不但夫妻关系存续期间所得的共同财产需要有约定，夫妻婚前个财产需要有约定，而且对夫妻个人特有的财产也需要约定。约定财产制是现代社会夫妻财产制度发展的趋势，体现了对财产所有权的保护力度，强调对财产所有者个人对财产独立的支配权。也可以说，为了使财产更加个性化，给予更有力的法律保障。所以，新婚姻法规定，夫妻关系存续期间所得的财产可以约定，个人婚前财产和个人特有财产也可以约定。这就大大扩大了约定财产制的内容。新婚姻法第十七条具体列举了夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产经营收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，不能作为夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有；（五）其他应当归共同所有的财产。新婚姻法第十九条还增加了夫妻一方特有财产的内容，即一方婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费用；遗嘱或赠与合同中确定归夫或妻一方的财产；另一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的财产，夫妻均可以约定，这是新婚姻法对约定财产制的一个重大发展。至于夫妻对财产是约定还是不约定，当事人有权自由决定，法律并没有强制性的规定。由于夫妻对财产的约定，不但对夫妻任何一方具有约束力，而且在一定条件下可以对抗第三人，因此，应当采取书面形式，也就是说夫妻对财产的约定是一种要式行为。如果没有约定或约定不明确的，就适用夫妻法定财产的规定。 夫妻财产不仅是涉及夫或妻的婚前财产，夫妻婚姻关系存续期间的财产，而且涉及到夫妻离婚时的财产分割。夫妻结婚时和婚姻关系存续期间的财产性质，在一定意义上已经对离婚时财产的分割有预决的意义。但两者既有联系，又有区别，处理的原则是不同的，夫妻离婚财产分割，在充分考虑到保护子女和妇女的权益前提下，有约定的从约定。所以，新婚姻法增加了这方面的保护力度。比如夫妻离婚时，对共同财产在协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决；一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，这对保护女方权益也是十分有利的。在处理夫妻财产适用法律时，还有两个问题，值得特别注意：一是新婚姻法第17条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”有人认为，这一规定就是指有权任意处分夫妻共有财产，只是这种处分是不是有效待定，也就是夫或妻虽然有权处分，但处分可能是无效的。很显然，这种理解是不准确的，既然法律规定有权处分，或者通过司法解释为有权处分，就不能说处分无效。所以，确切地说应当是有权按照夫妻共同财产的处分原则进行处分，说明处分是受限制的，任何一方都无权损害另一方的利益而任意处分。二是新婚姻法第19条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫 编辑。或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这又是一项新的规定，对此规定中“第三人知道的”如何判断，什么情况下就认定为“第三人知道”，这也是需要明确的问题。“第三人知道”不包括应当知道即通过其他事实推定出其知道，这是在适用这一规定时必须首先明确的问题。从实际情况看，对夫妻婚姻关系存续期所得的财产进行约定，甚至对婚前财产、婚姻存续期间特定归一方所有的财产进行约定，夫妻以外的人是很难知道的，当前也没有要求其进行公示，即使对这种约定进行了公证，或者有其他形式的登记，第三人也是难以知道的。事实上对大多数夫妻来说，他们也不会愿意将这种约定进行公示。因此，在夫或妻一方对外负有债务时，债务人是很难知道他们在婚姻存续期间所得的财产是否有约定，在此情况下，如果苛求于债权人或其他第三人知道，或者推定他们应当知道，就势必容易造成损害债权人或其他第三人的利益，使其合法债权得不到法律的有效保护，也容易使夫或妻以有约定为借口而逃避债务。所以，第三人是否明知，应当是由夫或妻已明白、清楚地告知了第三人。是否已告知，也应当由夫或妻负举证责任，否则就不能以有约定而对抗第三人。 四、关于离婚的有关规定及相关问题的处理 新婚姻法对与离婚相关的问题，增加了不少新的内容。大家知道，实行婚姻自由，这是婚姻法的一条重要原则，婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚有两种形式，一种形式是男女双方自愿离婚；另一种形式是男女一方要求离婚，而另一方不同意离婚，因而向法院提起离婚诉讼。前者双方需要通过婚姻登记机关登记准予离婚，或者通过人民法院调解离婚；后者则只有由人民法院判决。人民法院审理离婚案件，掌握离与不离的界限，或者说判断该离还是不该离的标准，仍然是看夫妻感情是否确已破裂，如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚，这是1980年颁布的婚姻法与新婚姻法一致的规定。所以，在离婚的标准界限上，两部婚姻法没有任何变化，也就谈不上离婚条件是严了还是宽了的问题。从审判实践来说，自1980年婚姻法颁布以来，一直是强调以夫妻感情是否确已破裂作为离与不离的标准。坚持离婚自由，让当事人告别那些已经“死了”的婚姻，但也尽可能维持婚姻家庭稳定，避免草率离婚，给双方及子女带来不幸。对于在离婚条件上所谓的“唯理由论”，早巳被审判实践所摒弃。 新婚姻法除了规定感情确已破裂，调解无效，应准予离婚外，还具体规定有下列情形之一，调解无效的，也应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，也应准予离婚。以上这些规定，是新婚姻法增加的内容，也是审判实践经验的总结，早在1989年最高人民法院在关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见的司法解释中，就已作出了明确的规定，说明准予离婚的情形并不完全是按照过错原则来决定的。对于因上述几种情形之一而导致离婚的，是把有无过错区分开来，无过错方有权在离婚时请求损害赔偿。也就是说，有过错和损害赔偿是因果关系：有过错才赔偿，无过错不赔偿；有过错并导致离婚才赔偿，虽有过错，但未导致离婚不赔偿。由此可见，因过错而导致离婚的损害赔偿，只能发生在夫妻之间，不应当向夫妻以外的第三人请求损害赔偿，即使第三人对造成夫妻离婚有过错，也不能构成新婚姻法所规定的损害赔偿。对于有过错一方导致离婚的，无过错方作为原告提出损害赔偿，这是符合法律规定的，也是没有疑问的。但是，当无错方作为被告时，能不能提出损害赔偿，可能有不少人会提出置疑。在这种情况下，按照新婚姻法第44条及相关条文的规定精神，对这项诉权应当给予保护，人民法院可以与离婚诉讼一并审理。这里需要指出的是必须判决准予离婚，如果是判决不准离婚，则不应当单独判处赔偿，这也是主诉讼与附带诉讼的关系，有如判决不准离婚，就不发生分割夫妻财产和子女归谁直接抚养一样。此外，对于有的当事人在离婚时没有提出损害赔偿的，而在离婚后又提出请求是否受理，也需要根据法律的有关规定作出回答。为了保护无过错方的合法权益，离婚后在法定期间内提出的，应当允许。但期限最长不应超过一般诉讼时效期间。如果无过错方作为被告在一审期间没有提出损害赔偿，而在二审时提出，如何处理，这在新婚姻法中未作明确规定。由于离婚诉讼是一种复合之诉，事实状态与法律关系相一致，所以，如果二审不能达成调解协议，就应当发回重审，以便更好地保护无过错方的合法权益，也有利于进行道德和法制的宣传教育。至于这类案件的赔偿范围，除了物质赔偿外，还可以请求精神损害赔偿，并可以适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释。 新婚姻法对夫妻离婚后子女归一方直接抚养的，另一方有权探望作了明确规定，这是新增加的内容。这一规定解决了长期以来因探望子女而产生的种种矛盾，既符合中华民族父母子女间的亲情传统道德，又对不直接抚养子女的一方，了解其子女成长情况，更好地行使和履行抚养教育的权利义务，保障子女的健康成长，十分有利。按照新婚姻法第38条的规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，探望子女的权利，另一方有协助的义务。这种权利是基于父母子女关系而享有的身份无疑是一种项实体权利，父或母有权独立行使。所以，在审判实践中，人民法院作出的离婚判决，如果未涉及探望权，应当允许当事人提起独立诉讼，但是必须明确，探望权只能由不直接抚养子女的父或母行使，不能任意扩大探望的主体。有人认为，仅限定在父或母的范围，过于狭窄，应当允许祖父母、外祖父母探望自己的孙子女、外孙子女，并认为这是“人之常情，符合传统习俗，也符合有些抚养关系的实际”。这种主张有一定道理，但并不符合法律的规定，如果从新婚姻法的规定考虑，明显是不适当的。因此，不应当从扩大探望权主体去解决祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的探望问题，而应当从有利于孙子女、外孙子女的抚育和健康成长，从权利义务关系上允许其有抚养与被抚养的关系相互探望，而不是新婚姻法第38条规定的父母对子女单独行使的探视权。新婚姻法第38条还对行使探望权利的方式