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“夫妻代理”也须授权委托 丈夫出差期间，妻子用丈夫身份证复印件以丈夫名义与房地产公司签订了商品房买卖合同，并支付了两万元定金。丈夫回京后，要求确认合同无效。近日，经北京市一中院调解，房产公司同意退还1万元定金。张先生在法庭申诉：“2004年8月初，妻子告诉我，她在我出差期间，以我的名义购买了一套商品房，地址位于海淀区万泉庄，价值人民币1166765元，并且我妻子在与被告订立的商品房买卖合同上签署了我的名字。我不同意购买此房。并找到被告主张合同不是我本人所签，应为无效，要求其退还定金两万元。但经过多次交涉，被告均 不予理睬。”张先生要求确认商品房买卖合同无效，房地产公司返还定金2万元，并承担诉讼费用。 一审法院以表见代理驳回张先生的诉讼请求。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有权代理的，那么，善意相对人就可以向本人主张合同效力，要求本人承担合同中所规定的义务。据此，法院认为，基于张先生与妻子的特殊身份，房地产公司有理由相信妻子的行为能够代表张先生。因此，该合同对张先生具有约束力。张先生不服，上诉至北京市一中院。 一中院经审理，认为该案不适用“表见代理”，更确切地说，该案涉及到“家事代理权”的范围。由于张妻以张先生的名义购买的是价值百万元的商品房，根据有关法律，涉及到房地产交易的重大财产事项，不属于“日常生活需要”，需要经双方协商同意。张妻以张先生的名义签订购房协议也应该有张先生的授权委托证明。房地产公司在这起案件中，有责任认真审查张妻的资格。经过法官对当事人做思想工作，双方同意调解，由房地产公司退还张先生定金1万元。法条链接 该案主审法官王忠介绍，家事代理权亦称夫妻代理权或者日常事务代理权，是指配偶一方本无代理权，在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，推定享有代理配偶行使权利的权利。也就是说，一般情况下，家庭对外发生法律关系时，可以由一方做主，夫妻中任何一方可以不经另一方的同意，而以家庭的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任。比如在日常生活中，夫妻中任何一方都可以以家庭的名义购买家用电器、生活用品，出借钱财物品，签订房屋租赁协议等等。对于家事代理权我国法律虽未做规定，但在审判实践中，我国是承认家事代理权的。但行使家事代理权是有范围限制的，最高院的司法解释规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做出重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”。本案涉及处理不动产的重大财产事项，夫妻双方应一致同意，张妻代表张先生购房，应有张先生的授权委托证明。 一、我国夫妻日常代理制度的法律缺失 首先，我国立法上对于日常代理制度的规定过于宽泛，对其所产生的法律效力没有明确。我国由于长期的历史原因，立法时要体现男女平等，保护妇女的各项权益，1950年及1980年的婚姻法都将夫妻共同财产制作为夫妻财产制的主导制度。修改后的现行婚姻法第十九条虽明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有部分共同所有”，但夫妻共同财产制的主导地位不变。对于夫妻共同财产制，我国采用所得共同制，即婚姻关系存续期间夫妻因劳动所得的财产及原有财产之孳息，都归夫妻共同所有。目前我国实行的婚后所得共同财产制，有三个明显的特征：第一，夫妻共同财产不包括婚前个人财产；第二，夫妻共同财产不限于婚后劳动所得财产；第三，法律规定为个人所有的个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。因此，现在我国夫妻财产既有共同财产，又有个人财产，这同以往几部婚姻法相比，在夫妻财产关系的内部确认方面，有着巨大的进步；然而，对这样复杂的夫妻财产关系的外部调整，却仅有粗略的规定，婚姻法第十七条规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。该规定过于宽泛，既未明确“平等处理权”的权限内容、范围，也未规定夫妻一方违反此项规定，侵害他方权益时的处理方法。 其次，我国在立法上对于日常代理制度的规定过于笼统，导致理论与司法实践的脱节。婚姻法第十九条第三款规定： “夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。由于我国目前的日常家事代理制度极不完善，夫妻双方的内部约定，欲具有公示力，使第三人“知道”极不易操作。夫妻双方虽有约定，但夫妻一方恶意侵害他方权益，在对第三人进行交易保护时故意隐瞒事实，善意第三人的权益虽可得到保护，但受损的夫妻他方却无力有效保护自己的合法权益；同时这也给交易带来不安全的隐患，极易发生交易纠纷。因此，在我国对于现行婚姻法在夫妻财产关系调整方面的缺陷，引入完善的代理机制十分必要。 二、夫妻日常代理行为之法律定性透视 （一）夫妻日常代理的权限范围 日常家务代理作为一种特殊类型的代理，与其他代理行为一样也有一定的权限范围，但其权限范围与其他类型的代理相比，范围很小，只限于日常家务范围的特征，但在具体运用时，却是比较难以理解和把握的，主要是因为人们所处的区域不同，社会经济状况不同，家庭地位与收入不同，对“日常家务”的理解也必然不同。例如，对还处于贫困状况者来说，他所谓的日常家务可能只限于柴米油盐；而对处于发达地区的生活富裕者来说，日常家务早已超出了衣食住行的范畴。在立法上，设立了夫妻日常家务代理制的世界各国，其法律对“日常家务”的表述也是各不相同。法国民法典第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与子女教育的合同。夫妻一方依此缔结的债 务对另一方具有连带约束力。”其家务代理强调的是家庭日常生活与子女的教育；而德国民法典第1357条的规定是“婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论则除外。”其家务代理的范围是以是否能使家庭的生活需求得到适当满足为标准；瑞士民法典第163条第一项规定：“妻对于家务中的日常事务，与夫同为婚姻共同生活的代表。”其第203条规定：“在婚姻共同生活代表权的正当范围内，妻对夫妻财产有处分权。”其要求的是代理权必须在日常家务的正当范围内行使；我国台湾地区民法第1003条规定：“夫妻于日常家务，互为代理人。”明确表示代理范围限于日常家务与世界各国立法上的异彩纷呈相似，学者们对日常家务代理权的范围也是众说纷纭，狭义上认为只包括家庭中的衣食住行，广义上认为必要时可扩及对一方不动产的处置、离婚、别居诉讼费用的支付等。 我国是一个地域辽阔，人口众多，各地区之间的经济发展又极不平衡的国家，如何在立法时确立一个既简洁明了，又普遍适用的标准是一个值得研究的问题。在婚姻法修改过程中，法学专家提出的建议稿曾参照我国台湾地区的立法，规定为 “夫妻在日常家务的范围内互为代理人。”这一概括式的规定虽划定了日常家务代理的范围，但仍过于原则、抽象，不易为人们所把握，所以需要在实践中辅之以具体的标准。而具体标准的确定除借鉴世界各国的做法以及参考学者们的观点外，还应该从人的需要这个角度探究。因为无论人们所处的区域、风俗习惯、身份、地位、收入和兴趣如何，其基本的需求是一致的。而人有哪些共同的需求呢？曾经有著名学者认为人的需要大致包括五个方面：生理、安全、归属、尊重和自我实现。其中生理和安全是低层次的需要，归属和尊重是中层次的需要，自我实现是高层次的需要。而日常家务代理是为了维持和实现人们在婚姻家庭生活中的生存和发展的重要活动，其范围的确定离不开人的本质需要。因此按照这样的理论，我们可以把日常家务的范围分为三个方面：其一，为家庭生存需要的家务代理，这主要涉及衣食住行的内容；其二，为家庭的保健和娱乐的家务代理，这主要涉及家庭奢侈品的购买；其三，为家庭和个人发展需要的家务代理，这主要涉及人的学习和深造。 为了防止人们对这三方面内容作扩大解释，笔者认为，有必要同时规定排除日常家务代理适用的情形。从近年来出现的涉及夫妻一方与第三人的交易纠纷的类型看，以下情形应排除在日常家务代理范围之外： 第一，股票交易行为。即使是用夫妻共同财产进行股票投资，也只能由股票证记载者为交易人和责任者，夫妻一方代替另一方进行交易时，适用委托代理的规定，必须有另一方的明确授权。 第二，以分期付款的形式购买不动产或大额动产的行为。法国民法典第220条第三款规定：“以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。”近年来信用消费在我国方兴未艾，由此也引发了不少纠纷。如上海市普陀区法院2000年就连续受理了11起分期付款车辆买卖纠纷，起因都是买车者支付了头几期车款后便不再付款。在属于家庭日常生活需要的分期付款交易中，由夫妻承担连带责任可保障这一交易形式的安全，但因付款期限一般较长，如住房按揭可长达30年，在此期间夫妻身份可能发生变化，而一旦夫妻身份消失，连带责任也就无从适用，故实践中一般以申请者为责任人，同时可要求其提供担保，如以夫妻一方为担保人，适用有关民事担保的规定，这样即使夫妻身份发生变化，其担保责任仍然存 在。我国立法可借鉴法国这一做法。 第三，用家庭财产从事生产经营活动的行为，这已不属于日常家务代理的范畴。 （二）对夫妻日常代理的法律效力的多角度明确 在日常家务代理关系中，存在着两方面的关系，一方面是夫妻之间代理与被代理的关系，这属于代理的内部关系；另一方面是代理人与第三人的关系，这属于代理的外部关系。由于存在这两方面的关系，必然产生一个问题：当代理人滥用代理权、超越代理权时所为的行为是否对被代理人产生连带责任？ 世界各地的婚姻家庭法在解决这一问题时，一般都规定凡属滥用代理权和超越代理权的，另一方可以对其行为加以限制，但在这一限制能否对抗第三人上，则规定各不相同。归纳之，主要有这样几种做法：其一，可以对抗第三人，不产生连带责任。如我国香港特别行政区的婚姻家庭法即采用这一作法，其法律规定“当发生下列情形时，夫妻不负连带责任：1、一方滥用家事代理权，他方有权限制对方的行为，限制的方式为通知第三人不承担责任。经限制后他方不承担连带责任。 2。3、一方越权产生的债务，由自身偿还，他方不承担责任。”其二，经登记或告知后可对抗第三人，不产生连带责任。其三，以第三人是否善意为标准，决定连带责任是否产生。 当代理人滥用代理权、超越代理权而又不能对抗第三人时，被代理人就必须承担连带责任。承担责任的形式，在共同财产制下，应由夫妻共同财产偿还。不足部分先由妻子的个人财产偿还，仍不足时由夫个人财产偿还；在分别财产制下，则先由妻个人财产偿还，不足部分由夫个人财产偿还。为了更好地维护交易安全，保护第三人的利益，有些国家的法律规定还可类推适用表现代理制度，把代理责任直接及于被代理人。我国现行婚姻法没有规定夫妻日常家务代理权，在夫妻财产关系中，也没有夫妻连带责任的规定。只规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”专家建议稿虽设立了夫 妻日常家务代理制，但却没有连带责任的规定，这既不符合世界立法惯例，也使日常家务代理制的规定失去了意义。法律设立日常家务代理制，一方面是有利于保护善意第三人的利益，另一方面也是为了有利于对夫妻代理行为进行限制。而保护善意第三人的利益，就必须规定夫妻的连带责任，使任何一方不得以各种借口逃脱责任；限制夫妻的代理行为，就应明确不产生连带责任的情形，只有这样才能体现法律的公正合理。 三、关于完善我国夫妻日常代理制度的几点构想 日常家事代理制度是调整夫妻权利义务关系的一项重要的法律制度，在我国当今社会存在的价值是极其显著的。尤其在全面构建和谐社会的今天，我国应结合国情，参酌国外立法，在民法典婚姻家庭法中增设该制度，以期构建出一种良好的和谐夫妻关系，维护整个社会的协调稳定发展。对此有如下建议：第一，日常家事代理权作为婚姻的当然效力规定在夫妻的权利义务中。第二，日常家事的范围可采用各国的通常做法，宜概括不宜具体，可界定为“家庭生活通常必需的事项”。对重大代理行为予以特别约定，如，对于在家庭生活中发生的具有一定普遍性而又非为家庭生活必需的贷款、以分期付款购买不动产或价值较大的动产、以家庭财产的投资经营行为排除适用。第三，在我国，夫妻在家庭中地位平等，夫妻互相享有日常家事代理权。据此应规定夫妻一方行使代理权取得的权利由夫妻共享，所产生的义务应由夫妻承担连带责任。第四，夫妻一方在行使日常家事代理权时，应尽到与处理自己的事务相同的通常注意义务，不得滥用代理权。夫妻一方滥用代理权的，他方可限制之。对于限制的方式可以不作明确规定，但应要求该制度使具体的第三人得知，否则其不得对抗善意第三人。第五，夫妻应当在日常家事范围内行使代理权，超越日常家事范围所为的代理，应适用于一般民事代理的制度范围内，此为无权代理，应由行为人自负其责。但是，为保护善意第三人的利益，亦为保护夫妻生活的便利，第三人善意不知该事项为日常家事之外的，应由夫妻共担责任。此案属夫妻之间的委托代理，但引出其中所涉及的日常家事代理问题,需要思索三个问题。 第一：家事代理与委托代理之间的联系与区别。 委托代理具有以下特征：1、委托代理是基于委托人的授权委托产生的；2、代理人必须明确的表示以本人的名义为代理行为，法律后果只由被代理人一人承担；3、委托代理中的代理人，既可以是公民个人，即自然人，也可以是取得法人资格的代理机构；4、委托代理绝大多数是有偿的。5、委托代理主要发生在经济领域，在商业、贸易、经营等市场行为中得到广泛的运用，是直接服务于市场经济的。 夫妻日常家事代理是指夫妻基于人身关系，当夫妻一方因日常家事需要与第三人进行民事交往时，法律将其视为夫妻共同的意思表示，由双方对该行为承担连带责任。各国法律均对这一制度做出了明文规定，我国最高人民法院司法关于中华人民共和国婚姻法的解释（一）中第十七条规定：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产上的，任何一方有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重大处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗第三人。”这实际上是肯定了夫妻日常家事上的代理权。日常家事代理属于民事代理之范畴，然而其与一般的民事代理又有所不同，其基本特征如下：1、日常家事代理基于配偶身份关系而产生，源于配偶人身权，故如无有效婚姻之存续，则无该代理权可言。2、在日常家事代理，无需以被代理人的名义为之，而法律规定由被代理人和代理人共同承担责任；3、法定的日常家事范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项；4、一般民事代理中代理人与被代理人之身份甚为固定，而日常家事代理中，代理人与被代理人的身份地位时常相互转换，夫可为妻的日常家事代理人，妻也可为夫的日常家事代理人；5、日常家事代理权之行使与夫妻财产共有制密切相关。我国婚姻法规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。 第二：原告丈夫的代理行为是否属有权代理。 从本案的事实和依据看，原告的丈夫张士伟属有权代理。公安局高明派出所由办案民警电话通知原告，在原告明确表示无法亲自参加可委托丈夫参与调解的情况下，同意具有完全民事行为能力的原告丈夫张士伟代表原告本人参加调解，据此原告即属委托人，将其授权的意思表示传达给第三人，其丈夫张士伟即取得参与调解的主体资格。民法中，委托代理只要求双方当事人的合意即可成立。而原告认为无书面授权主张协议无效，我们是不能赞同的。第六十五条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”如果此时要求主持调解的高明派出所和作为相对方的被告必须严格审查原告丈夫张士伟是否持有原告的书面授权手续显然是过分的，也是不现实的。因为按照通常人的理解，夫妻之间的委托代理，并不一定采用书面形式，何况现行法律对此并未明确规定夫妻之间相互委托一定要采用书面形式。据此，高明派出所和原告完全有理由相信出席调解的原告丈夫能够代表原告本人作出意思表示。 第三：诉争协议是否有效 中华人民共和国民法通则第五十五条关于民事法律行为的规定即民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。从双方达成协议的过程来看，并不存在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下接受调解方案，故可以认定参与调解的当事人双方意思表示是真实的。再从调解协议的内容来看，该协议未损害国家、集体或者第三人利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。综上分析，原告委托其丈夫与被告经如皋市公安局高明派出所主持调解下达成的赔偿协议，完全符合，应为有效，从成立之日起即具有法律约束力。 因此，夫妻代理与夫妻之间的代理最大的相同是主体即都是具有婚姻关系的当事人。但是两者的不同在于代理事项的不同，委托代理的事项超出家事范畴，需要夫妻的授权合意，方能让对方相信是配偶的一方委托另一方。本案中，徐秀美致伤李茂军，派出所组织调解，该事项已不属于家事。其丈夫代理去参加调解，需要其授权委托，而不当然地认为丈夫可以基于家事代理签定的调解协议就应当有效。因此法院根据法律，认定本案属夫妻间的委托代理，采用的是口头形式，驳回原告的起诉是正确的。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信该行为人有代理权的，该代理行为有效。 另解：表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。编辑本段成立要件表见代理表见代理的成立要件： 1、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。 2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。 3、相对人主观上是善意的、无过错的。 4、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。编辑本段表见事由表见代理一般需要表见事由，表见事由包括：工作证、空白合同书、介绍信及商业惯例。编辑本段法律后果表见代理成立，订立的合同有效表见代理表见代理中的相对人不享有合同法第48条规定的撤销权。中华人民共和国合同法第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任。第2款规定：相对人可以催告代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知对方的方式作出。本条所指的无权代理应当是狭义的无权代理，在此情况下，相对人有撤销权。而合同法第49条规定表见代理的情况虽然也是无权代理，但是这种情况属于广义的无权代理，与第48条的规定中的狭义的无权代理不同，其根本区别是：是否存在有使相对人有理由相信本无代理权的行为人有代理权的客观事实。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同。所以，相对人不享有合同法第48条规定的撤销权。被代理人对善意第三人承担民事责任表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人承担民事赔偿责任被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。无权代理人对被代理人的费用返还请求权表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。编辑本段表见代理的类型2根据我国合同法第49条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合我国现行的民事立法，表见代理类型存在三种。即授权型表见代理、越权型表见代理、及权限延续型表见代理。笔者将在下文中对这三种类型在现实生活中的表见形式分而述之。授权型表见代理授权型表见代理即以自己的行为表示（可以明示，也可以默示）授予他人代理权，但却实际上未授予，或明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示造成相对人（即第三人）误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。现实生活中有以下几种情况： 1、本人以明示形式（即书面、口头）直接或间接地向相对人（即第三人）表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交