浙江省高院有关执行指导意见的探索与规范读.doc

执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答1、 行使优先权的六个月期限的确定发生建设施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为6个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；2、 行使优先权的方式建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序上主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。3、 建设工程价款优先受偿权的范围建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款、机械租金等发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。4、 建设工程价款优先受偿权的行使客体建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后在确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。5、 建设工程承包人承建的部分工程因另案被执行的，承包人行使优先权的工程价款范围价款范围的掌握建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的，承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿。关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答规范1、 执行规定第96条中“歇业”的掌握“歇业”是指企业法人终止经营的状态，企业法人歇业，依法应当向工商部门办理注销登记。根据中华人民共和国企业法人登记管理条例第二十二条的规定，企业法人领取执照后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。企业法人因资金链断裂，负责人逃匿或主要财产被执行处置等原因而停止经营的，可按歇业处理。2、 执行规定第90条和96条中“财产不足清偿全部债务”的掌握被执行人的多项财产分别被不同法院查封，部分法院查封的财产虽足以清偿其执行的债务，但被执行人的资产负债表，或者审计报名、资产评估报告等显示其可供执行的全部财产不足以清偿已为生效法律文书所确定的全部债务，此种情况仍属于执行规定第90条和96条中“财产不足清偿全部债务”，应适用参与分配。3、 参与分配程序中对优先权的保护对执行标的物享有优先权的债权人，即使未取得执行依据，其申请参加参与分配程序，主张优先受偿的，应予批准。对该优先权存在与否及其数额，由主持分配法院的执行机构均审查认定。对于符合形式要件的优先权，原则上可予认定。尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序，主张优先受偿权，而被执行人或其他债权人对优先权存在与否及其数额提出异议的，按分配方案异议处理。4、 债权人申请对保证人的财产参与分配如债权人申请对一般保证的保证人的财产参与分配的，必须提供主债务人已无财产可供执行的证据，否则不允许其参与分配。如债权人申请对连带责任保证的保证人的财产参与分配的，应当允许。5、 对首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人20%优惠的计算该债权人的债权乘以120%作为基数参与分配关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答探索1、 允许三种尚未取得执行依据的普通债权人申请参与分配根据最高法关于适用若干问题的意见第297条，已经取得执行依据或者已经起诉的债权人都可以申请参与分配。但执行规定第90条规定，已经取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配。根据“后法优于前法”的原则，已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人申请参与分配的，法院一般不予准许。但有下列情形之一的，主持分配的法院应当按照相关债权人诉讼或申请仲裁请求给付的债权数额确定其可分得的款项予以暂存，待该债权人取得执行依据后支付：（1） 在先查封为财产保全，所涉及案件尚未审结，经协调由首先进入终局执行的法院处置财产并主持分配，在先查封的申请人要求参与分配的;（2） 被执行人的职工主张支付被拖欠的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险金、基本医疗保险费用、以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金的；（3） 人身损害赔偿纠纷案件的受害人向被执行人主张赔偿金，不能实现将严重影响受害人生活的。2、 债权人参与对保证人的财产分配后，对以该保证人为主债务人或唯一债务人的案件申请执行人权利的保护该保证为主债务人的案件的执行法院可在保证人向主债务人行使追偿权后，对追偿所得予以执行，并在未足额受偿的债权人中再次分配。如果该保证人怠于行使追偿权，上述法院可按执行已决到期债权的方法（第三人无权对履行到期债务的通知提出异议）在保证人可追偿的数额范围内对其为之担保的主债务人予以执行，执行所得在未足额受偿的债权人中再次分配。3、 申请参与分配截止日期的确定主持分配法院的执行程序中只有一个申请执行人的，其他债权人申请参与分配（根据执行规定第92条的规定，应通过其原申请执行法院向主持分配的法院转交参与分配申请书，下同）的截止日期，为执行价款支付给申请执行人的前一工作日，或者执行标的物因以物抵债而将产权转移给承受人的前一工作日。主持分配法院的执行程序中已有两个以上债权人参与分配的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为执行法院将分配方案送达第一个当事人的前一工作日。4、 抵押财产处置权的移交被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封，如抵押财产的价值低于或相当于抵押债权额的，在先查封法院应将抵押财产的处分权移交给执行抵押债权的法院。在先查封法院不同意移交的，执行抵押债权的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理。如抵押财产的价值高于抵押债权额，但执行普通债权的法院怠于处分，或者其当事人以执行和解等为由要求暂不处分财产的，执行抵押债权的法院也可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理，要求移转抵押财产处置权。5、 债权人申请参与分配但未被列入分配方案的救济该债权人可依照民诉法第225条的规定提出执行行为异议，如该债权人的异议成立或复议申请得到支持，主张分配的法院将其列入分配方案后，其他债权人就该债权人的分配资格问题又提出异议的，不予受理。关于评估拍卖变卖被执行人财产中若干问题的解答规范1、 评估报告的送达关于评估报告的送达，最高法【2002】执他字第14号批复明确：评估报告未送达给有关当事人，并不影响依据评估报告确定（拍卖、）变卖的价格。鉴于目前被执行人借逃避送达拖延执行的情况非常普遍，为了提高执行效率，维护申请执行人的合法权益，对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被执行人所在的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等方式送达，无须公告送达。2、 对被执行人的股权进行评估时，有关企业拒不提供法院责令其提供的会计报表等资料，法院强制提取未能取得，怎么办？执行法院为评估确定被执行人股权的价值，责令有关企业提供会计报表等资料，此时有关企业属于负有协助调查义务的单位。如有关企业无正当理由拒不协助调查的，或者隐藏被执行人履行能力的重要证据，妨碍执行法院查明被执行人履行能力的，执行法院可以按照民诉法第114条，执行规定第100条第（4）项之规定，对有关企业及其主要负责人或直接负责人员予以罚款；仍不履行协助义务的，还可以对主要负责人或直接责任人予以拘留。4、 只有一人报名参拍，拍卖能否进行？采用传统的现场拍卖方式拍卖的，若只有一人报名参与，不能开拍，采用网络司法拍卖方式拍卖的，开拍不受报名人数限制。5、 动产第一次拍卖，不动产前两次拍卖时，无人参与竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，申请执行人和其他执行债权人不愿接受以保留价抵债，但有人愿意以当次拍卖的保留价买卖，执行法院能否将拍卖标的直接变卖给该第三人？变卖也应当经过公告、报名、竞价（不止一人报名时）等程序，拍卖不成直接变卖不符合规定。如果允许在题述情况下组织变卖，一是可能损害当事人的利益，因为后一次拍卖有可能以超出前一次拍卖保留价的价格成交；二是容易造成程序上的混乱。因此，动产第一次拍卖，不动产前两次拍卖流拍，执行债权人又不愿意接受抵债时，即使有人愿意以当次拍卖的保留价买受，执行法院也不能将拍卖标的变卖给该第三人。探索 1、 动产拍卖两次不成，申请执行人、其他执行债权人又不能以第二次拍卖的保留价抵债，法院能否组织变卖一次？拍卖规定限定拍卖次数主要是出于两个考虑：一是节约司法资源的需要；二是对被执行人权益的保护，避免出现一味降低拍卖保留价导致被执行人的财产被贱卖的情况。动产两次拍卖无人竞买，或者竞买人的最高应价低于保留价，申请执行人、其他执行债权人又不愿意接受以保留价抵债时，如果第三人愿意以当次拍卖的保留价买受，有利于实现申请执行人的债权，且并不损害被执行人的合法权益，如果申请执行人、其他执行债权人在此情况下提出变卖申请，法院可以准许。变卖的最低价格应当是第二次拍卖的保留价。2、 被执行人的动产经两次拍卖，不动产经三次拍卖和一次变卖，不能成交，经过一段时间后，执行法院能否再次启动对该财产的处置程序？如果经过一段时间后该标的的市场需求回升，价格行情看涨，根据申请执行人的申请，执行法院可以再次处置，但不得以低于前次处置最后一次拍卖的保留价的价格拍卖或变卖。浙江省高级人民法院、浙江证监局关于规范人民法院执行和证券期货经营机构协助执行问题的通知规范对期货持仓的执行，对被执行人的期货持仓不得冻结，但人民法院有权对期货持仓采取强制平仓措施，同时对被执行人在期货公司的资金账户予以限制，期货公司应予协助。探索2、 建立了证券、资金冻结、扣划省级会商认定机制和先于冻结机制执行法院和证券公司对相关证券、资金是否属于禁止冻结、扣划的证券和资金意见不一致的，证券公司应先协助人民法院予以冻结，并提交浙江证监局审查认定，浙江证监局在与省高级法院取得一致意见后作出答复，执行法院和证券公司均应按答复意见办理。浙江证监局和省高级法院意见不一致时，报请中国证券监督管理委员会审查认定。关于执行担保若干疑难问题解答执行担保与民事担保的区别执行担保：发生在执行程序中，需向执行法院提出，系对申请执行人利益和法院执行程序顺利进行的双重担保；民事担保：发生在借贷、买卖等民事活动中，系向债权人提出，担保的目的是为了保证债权人的债权实现。执行担保因担保人的单方意思表示而成立，不需要与申请执行人订立担保合同；民事担保需要担保人与债权人达成合意，执行担保受民事诉讼法及其司法解释调整；民事担保受民法通则、担保法、物权法等法律及其司法解释调整。对于执行担保，执行法院可直接裁定执行担保财产或裁定担保人向申请执行人承担责任；对于民事担保，债权人需要通过诉讼、仲裁或实现担保物权的特别程序等途经实现担保权利。关于执行担保若干疑难问题解答规范 1、执行担保需办理的手续第三人提供财产作担保的，应向执行法院出具书面的担保书，担保书应载明：如果执行人不履行，担保人愿意以其财产接受该法院强制执行。同时应根据财产的种类、性质办理不同的手续；（1） 担保财产系普通动产或不需要登记的财产权利，应得财产或财产权利凭证移交执行法院。（2） 担保财产系不动产或需要登记的财产权利，由执行法院对该财产或财产权利予以查封或冻结，必要时对其权属证书予以扣押。（3） 担保财产系特殊动产，如机动车、船舶等，对应同时办理移交和查封手续。查封、冻结应作出裁定，裁定书中应判明执行担保人。需办理查封、冻结登记手续的，应当向有关部门发出协助执行通知书。第三人以信用提供担保的，应当向执行法院提交担保书，担保书应载明：如果执行人不履行，担保人愿意在担保责任范围内直接接受法院强制执行。2、 执行和解协议中的担保是不是执行担保？申请执行人，被执行人及第三人签订的执行和解协议是三方主体为履行生效法律文书，经自愿协商达成的新协议，具有民事合同的性质。执行和解协议中第三人所作的提供担保或代为履行债务的意思表示，是向执行当事人作出的，故不属于执行担保，申请执行人、第三人不履行执行和解协议的，申请执行人应当根据民事诉讼法第230条的规定，申请恢复或清偿责任的，可告知其通过另行诉讼解决。如果第三人在和解协议中还作出了愿意直接接受法院强制执行的意思表示，执行法院可要求该第三人另行出具执行担保书。3、 第三人以某项财产提供执行担保，但其还负有其他债务，执行担保所涉及的申请执行人对该项财产是否享有优先受偿权？执行担保不同于民事担保，所涉及申请执行人对担保财产不享有实体法上的优先受偿权。但如果第三人既以某项财产提供执行担保，又以该项财产向所涉及申请执行人依法设定抵押或质押，在此情况下，所涉申请执行人对该项财产享有优先受偿权。4、 第三人仅有的财产因负债被查封后，能否再为其他案件提供执行担保？在此情况下，第三人只能以信用提供执行担保，即使法院接受其担保，所涉及申请执行人也不能参与担保人此前被查封的财产的分配，但如果该财产执行后有剩余，或者因故被解除查封，接受执行担保的法院可对剩余部分或已经解封的财产予以执行。关于审理实现担保物权案件的意见关于审理实现担保物权案件若干问题的解答关于规范实现担保物权案件执行程序的通知对担保物权人（主要是银行）有利的方面：听证不是必经程序；法律文书不需要公告送达；被申请人应提供相应证据，法院作综合审查判断；可以对担保财产进行保全；优先受偿的范围根据据以登记的担保合同约定的范围确定；“人保”和“物保”并存的案件可以使用特别程序；对“物保”部分提出实现担保物权申请的同时，可起诉连带责任保证人；提起实现担保物权申请构成对主债务和保证债务诉讼时效的中断；后顺位的担保物权人可以先行申请实现担保物权；担保财产因其他债务被其他法院查封，仍可申请实现担保物权。在实现担保物权案件的执行中：1、 准许一次性足额支付现金2、 禁用其他执行措施实现担保物权的案件，执行中不应对被执行人采取强制申报财产，限制出境、限制高消费，在征信系统记录或通过媒体公布其不履行义务的信息等执行措施；不得执行担保财产以外的猜测。被执行人有故意隐藏、转移、变卖、毁损担保财产或其他阻碍处置担保财产行为的，执行法院可以根