“中美双反措施案”的案例分析.docx

“中美双反措施案”的案例分析 一、中美双反措施案中公共机构界定之争缘起 自2006年11月发起对中国进口铜版纸的反倾销和反补贴合并调查（以下简称双反调查）起，美国开始对中国的一系列出口产品频繁进行双反调查并采取反倾销和反补贴措施（以下简称双反措施）。双反调查对中国出口企业的利益损害极为严重，并且还有越演越烈的趋势。 2007年78月，基于国内贸易保护主义势力施加的压力，美国商务部又先后对原产于中国的环形焊缝钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎发起双反调查，并随后作出对上述四类产品征收反倾销税和反补贴税的裁定。对此，一方面我国企业联合美国进口商在美国国际贸易法院提起诉讼；另一方面，在相关产业部门和行业协会的强烈要求下，我国政府代表相关企业于2008年9月19日启动WTO争端解决机制，正式发起与美国的双边磋商。在磋商无果的情况下，中国要求DSB设立专家组。由于对专家组的相关裁决不满，中国向DSB提起了上诉。作为DSB裁决的第一起中美之间关于双反措施的案件，美国商务部在国内双反调查程序中认为，中国政府通过国有企业向上述四类产品的国内生产商提供原材料（如热轧钢、聚丙烯、天然橡胶、合成橡胶等）的行为、由国有企业将原材料卖给私营企业，再由私营企业低价转售给上述四类产品国内生产商的行为，以及中国国有政策银行和国有商业银行向产品国内生产商提供优惠信贷的行为，均构成事实上的专项性补贴。根据SCM协议第1.1条的规定，补贴需要满足以下几个要素：（1）存在财政资助；（2）该财政资助由政府或公共机构提供；（3）该财政资助使得受益人获得利益。其中，上述第2项要素涉及提供财政资助的三类主体：政府、公共机构以及受到政府或公共机构委托或指示的私营机构。在这三类主体中，确定政府和私营机构往往比较简单，但如何确定公共机构则是DSB尚未解决的问题。在中美双反措施案中，中美双方对于中国国有企业和国有商业银行不属于政府并无疑义，但对于这两类主体是否属于公共机构则持不同意见：中国认为，某一实体只有履行法律赋予的特定政府职能时才属于公共机构，中国国有企业和国有商业银行不属于公共机构，其被指控的行为不能构成SCM协议意义上的补贴，美国对涉案中国出口产品同时征收反倾销税和反补贴税缺乏法律依据；而美国则认为，某一实体只要由政府所有或控制就属于公共机构。二、中美双反措施案专家组对公共机构的界定（一）专家组对公共机构的文义解释由于SCM协议并未对公共机构作出明确的界定，因此专家组遵循DSB解释WTO协议含义时一贯所采取的方法文义解释，即首先审查字典中公共机构的含义，以此作为探求条约实际用语含义的出发点。专家组查阅字典后认为，公共指的是属于人民全体或与团体、国家有关，机构指的是由个人组成的实体或公司或由若干个人基于共同联系或共同目的组成的整体。将这两个词的含义组合在一起，就是公共机构的字典含义，即属于团体或国家的公司。这一含义的范围显然比中国所主张的公共机构含义要广。为了支持这一观点，专家组进一步从以下几方面展开了分析：第一，专家组审查了SCM协议第1.1（a）（1）条中公共机构一词在法语和西班牙语文本中的含义，认为该词在这两个作准文本中的含义范围同样比中国所主张的含义要宽泛。为了支持这一观点，专家组还考察了苏格兰、西班牙、加拿大魁北克省以及欧盟四个法域中关于公共机构的界定，发现这四个法域中的公共机构一词所涵盖的范围均不限于政府机构，而包括政府所有或控制的实体。第二，中国主张，SCM协议第1.1（a）（1）条的文本将政府（government）和公共机构（public body）统称为政府，这表明两者在功能上有相同之处。但是，专家组认为，在SCM协议第1.1（a）（1）条中，政府与公共机构两者之间使用的连词是or，且government之前的修饰词是a，public body之前的修饰词是any，这表明两者各有其自身含义。而且，将两者统称为government，只是避免协议用语多次重复的一种立法手段，而不是像中国所主张的那样，意指government和any public body在功能上相同。类似的立法技术在SCM协议第2.1条使用的某些企业（certain enterprises）的用语中也有体现。第三，专家组提出，可以从字典中关于private enterprises和public sector的界定来理解public body一词的含义。private enterprises指的是私人所有而非政府控制的企业，public sector指的是由国家控制的经济体或产业。因此，专家组认为，所有权问题与国家控制高度相关。如果将公共机构狭义地解释为政府机构及行使政府职能的其他实体，并排除政府拥有、控制的企业，这意味着被排除的实体是私营机构。这一理解完全推翻了对私营机构的通常理解，SCM协议也不支持这种解读。为了强化这一论点，专家组还考察了SCM协议第1.1（a）（i）（iii）条的规定，并认为这几项所列举的情形很多都是首先由企业而不是政府或者公共机构履行的职能（如贷款、购买货物等）。因此，认为公共机构一词不包括政府所有或控制的企业，这种理解与该词的含义相去甚远。第四，中美双反措施案专家组援引韩国商船案 专家组的推理，以支持其在中美双反措施案中的分析。在韩国商船案中，韩国认为公共机构应该以政府职能行事或者追求公共目的，而在特定情况下部分或者全部按照商业化运作以获得利益的实体不属于公共机构，但该案专家组不同意韩国的主张，并援引上诉机构在巴西飞机案 中的观点，认 为SCM协议中的财政资助与获得利益是两个不同的问题。换句话说，一个实体是否成为公共机构，并不取决于该实体是否采取商业运作获得利益。同样，公共机构与获得利益也是两个不同的问题。我们不能认为，不追求利益的实体就一定是公共机构，追求利益的实体就一定不是公共机构；否则，就会导致一个实体有时是公共机构有时又不是公共机构，该实体是否公共机构完全取决于特定交易中是否存在利益。按照这种思路，中美双反措施案专家组认为中国的主张同样混淆了获得利益的确定标准与某个实体性质的确定标准。根据中国的主张，当政府所有或控制的企业事实上行使政府职能时，该企业才是公共机构，而SDM协议项下某个实体的性质问题与该实体在特定交易中的行为显然是两个不同的问题。专家组最后得出的结论是，公共机构并不限于政府部门和其他行使政府功能的实体，还包括政府所有或控制的实体。（二）专家组从目的和宗旨角度对公共机构的解释中美双反措施案专家组首先援引上诉机构在美国软木案IV 中的论述与美国外国销售公司案 专家组的论述，认为应该尽量避免对SCM协议文本进行狭义解释，以防止成员方规避SCM协议的纪律。在此基础之上，中美双反措施案专家组认为，将某一实体定性为政府、公共机构或者私营机构，只是审查某一特定措施是否为SCM协议调整的第一步，这一步骤中并不审查措施本身，而只关注实施这一措施的实体是否WTO协议所涵盖的实体。如果此时就将政府所有或控制的实体排除在SCM协议适用范围之外，那么显然会削弱SCM协议的多边纪律规则。因此，将公共机构理解为包括政府所有或控制的实体是最符合SCM协议目标和宗旨的。这种理解确保无论政府控制的公共实体采取什么形式，控制该实体的政府都应该直接对与SCM协议相关的措施承担责任；否则，大量的政府控制实体就会在法律上被推定为与政府无关，政府可以轻易地躲藏在这些实体背后来提供扭曲贸易的补贴。（三）国家责任条款草案在解释公共机构时的地位和作用在中美双反措施案中，中国曾提出，公共机构一词需参考国家责任条款草案（以下简称草案）第4条、第5条和第8条的规定来解释，尤其要考虑到第5条的规定：只有在政府所有或控制的实体实际行使政府权力要素时，其行为才应该归因于国家，行为的责任由国家承担。专家组认为需要就此考虑两个前置性问题：（1）草案是否为WTO承认的适用于争端方的国际法规则；（2）草案是否与中美双反措施案有关。对于第一个问题，专家组认为，虽然之前案件中的专家组和上诉机构报告中都曾援引过草案，但在这些案件中，草案只是用来确认、补充而非代替其对WTO协议文本通常含义的解释，并且在有些案件中，专家组和上诉机构都明确指出，草案没有法律约束力。对于第二个问题，专家组认为，草案只处理归责问题，而并不涉及如何判断行为是否违反国际义务。草案第55条明确规定，如果特别法规则对于国际不法行为的构成要件、国家责任的内容或履行有特殊规定的，那么就不适用草案的规定；而SCM协议第1.1条规定的是何种实体构成SCM协议项下的政府以及私人实体何时被视为以政府身份行事，这显然属于关于国家责任的特别法规则。因此，草案并不属于与解释SCM协议第1.1条中相关措辞有关的规定，中美双反措施案也无需考虑草案的相关规定。通过以上考察，专家组得出的结论是，SCM协议中公共机构一词，指的是由政府控制的实体。因此，中美双反措施案中向涉案产品出口商提供原材料和优惠贷款的中国国有企业和国有商业银行构成SCM协议第1.1条意义上的公共机构。三、上诉机构对公共机构的界定上诉机构推翻了中美双反措施案专家组关于公共机构的界定标准，转而支持中方的主张，将公共机构界定为被赋予或履行政府职能的实体。具体介绍如下：（一）上诉机构对公共机构的文义解释上诉机构同样以字典含义作为解释公共机构的出发点，并认为仅从字典含义来看，公共机构一词确实范围很广，其不仅限于政府机构，还包括行使政府职能的机构和政府所有或控制的实体。但是，SCM协议第1.1条意义上的公共机构究竟如何界定，还必须结合相关上下文来进行分析，具体而言：第一，SCM协议第1.1条将政府和公共机构统称为政府，这种处理方法绝不是如专家组所说，是一种避免重复的立法手段。相反，SCM协议第1.1条将any public body置于统称意义上的government这一概念之中，恰恰表明这两者有共同点。如果按照专家组的解释，那么就会使得这种统称仅仅成为一个缩写而没有任何实际意义，不符合有效解释的要求，从而忽略了条文结构和措辞对于确定缔约方共同意图的重要性。 思想汇报第二，既然政府与公共机构之间确实具有共同点，上诉机构在加拿大奶制品案(11) 中关于政府的界定对于确定公共机构的含义显然有一定的参考意义。在加拿大奶制品案中，上诉机构认为，通过行使合法权力来管理、限制或控制个体的行为是政府的本质属性。这种本质属性对于与政府具有相同点的公共机构而言，也是非常重要的。第三，根据SCM协议第1.1条的规定，受政府或公共机构委托或指示的私营机构不属于政府或公共机构，因此，探讨这类私营机构的含义对于确定公共机构的含义具有重要意义。上诉机构随后审查了public与private两个单词的字典含义，认为这两个词都包含有权力和控制的意思，两者的区别只在于行使权力或实施控制的主体不同。而根据SCM协议第1条的规定，如果私营机构接受公共 总结大全 机构的委托或指示而履行特定政府职能，那么就会被认定为存在财政资助，但这必须以公共机构拥有这些政府职能为前提，否则委托或指示就无从谈起。第四，专家组曾认为，SCM协议第1.1（a）（1）（i）（iii）条所列举的职能属于首先由企业而非政府履行的职能，因此不应将政府所有或控制的企业排除在公共机构范围之外。对此，上诉机构认为，这些职能中的部分职能可以同时由企业和政府来行使如购买货物、贷款等，有些职能的行使则似乎具有政府属性如放弃税收。并且，某种给予财政资助的方式更多地是由政府还是由企业采取，与确定SCM协议意义上的公共机构似乎没有太大的关系。第五，上诉机构认为，SCM协议第1.1（a）（1）（iv）条中通常应属于政府职能这一措辞表明，在成员方国内法中通常被界定为政府职能的行为，可能是确定某一特定实体是否属于公共机构的考虑因素；而与政府通常采取的做法无实质差别这一措辞，则进一步说明成员方关于实体的定性和职能的规定，对公共机构通常具有的特性会有影响。（二）上诉机构从目的和宗旨角度对公共机构的解释在审查了SCM协议的全文后，上诉机构发现，虽然该协议并没有明确规定自身的目的和宗旨，但在DSB实践中，关于SCM协议目的和宗旨的分析并不少见。例如，在美国碳素钢案(12) 中，上诉机构曾指出，SCM协议的目的和宗旨是强化规制补贴与反补贴措施的多边纪律；而在美国软木案IV中，上诉机构也重申了这一看法；在美国动态随机存取存储器案(13) 中，上诉机构进一步指出，SCM协议反映了主张限制补贴使用的成员方与主张限制适用反补贴措施的成员方之间利益的一种微妙平衡。基于这种认识，上诉机构认为，探讨SCM协议的目的和宗旨对于确定公共机构的含义作用有限，因为某一个实体是否构成公共机构与该实体所采取的措施是否受SCM协议调整关系不大。换句话说，即使某一实体不构成公共机构，其行为仍然可能受SCM协议约束。尽管如此，上诉机构仍然认为专家组关于SCM协议的目的和宗旨的分析欠妥。如果按照专家组的结论行事，那么就会导致国内调查当局在进行调查程序时不再关注SCM协议第1.1（a）（1）（iv）条意义上的授予或指示，而是一味去纠缠实体与政府之间的联系问题。这会破坏SCM协议追求的成员方之间的利益平衡，(14) 从而在确定补贴存在的问题上赋予成员方当局过宽的权利，最终有损SCM协议所致力于形成的利益平衡。 总结大全（三）草案在解释公共机构时的地位和作用在分析草案是否构成维也纳条约法公约（以下简称条约法公约）第31（3）（c）条意义上的可适用于当事方关系的其他相关国际法规则时，上诉机构认为需要解决以下几个问题：（1）草案是否属于国际法规则？即草案是否属于国际法院规约第38条所列举的国际法渊源；（2）草案是否属于与中美双反措施案相关的规则？即草案第4条、第5条和第8条与SCM协议第1条是否涉及同一事项；（3）草案是否属于可适用于当事方关系的规则？即草案是否构成对国际习惯法规则或一般法律原则的反映？从实际情况来看，草案第4条、第5条和第8条以及SCM协议第1条处理的都是行为归因于国家的问题，只不过前者关注特定行为，后者还关注实体的类型。尽管如此，两者都强调被赋予或行使政府职能在归责时的重要性：前者规定私营企业只有在接受公共机构的委托或指示行使政府职能时才受到SCM协议的约束；后者则认为，企业中国有资本的比例或企业财产的所有权性质并不是企业行为归因于国家的决定性因素。(15) 将草案上述几条规定作为解释SCM协议第1条中公共机构的参考因素，并不会导致与SCM协议第1条规定相矛盾的结果，也不会取代对SCM协议第1条的文义分析，这种分析只是条约法公约第31条解释确定当事方意图的诸多方法中的一种。明确这一点之后，上诉机构认为，虽然美国认为草案所有规定是否都反映了国际习惯法规则值得怀疑，但在中美双反措施案中，探讨草案相关规定在多大程度上反映国际习惯法规则显然是不必要的。(16) 开题报告 t随后，上诉机构指出了专家组界定草案作用时所出现的一些错误：（1）专家组提到，在此之前的其他案件的专家组和上诉机构都认定草案是没有法律约束力的，因此草案不属于相关规则。而上诉机构则认为，草案在之前的案件中是作为相关规则被考虑的，否则就不会对草案的法律效力做出界定了；（2）专家组认为，根据草案第55条的规定，相对于草案关于归责问题的规定，SCM协议第1.1条属于有关责任构成方面的特别法规则，应优先于草案在中美双反措施案中适用。对此，上诉机构指出，草案第55条的规定涉及的是两项规则处理同一事项问题时何者应当优先适用的问题，而在中美双反措施案中，草案只是作为解释SCM协议第1.1条中公共机构措辞的参考，而不是作为法律渊源适用，此时应该适用的法律渊源显然是SCM协议而不是草案。(17)综上所述，上诉机构推翻了专家组将公共机构界定为政府控制的任何实体的观点。四、对公共机构认定问题的若干认识考察WTO协议的相关规定不难发现，WTO并没有否定一成员方对其他成员方进口的同一产品同时采取双反措施的做法，(18) 但这并不意味着成员方可以任意采取双反措施。事实上，美国在中美双反措施案中的很多做法就有滥用双反措施的嫌疑，将中国国有企业认定为公共机构就是这种滥用的表现之一。那么中美双方关于公共机构之争的实质何在呢？上诉机构对公共机构判断标准的实质又如何呢？对此，中国政府应当如何应对？（一）公共机构之争的实质从表面上看，中美双反措施案的公共机构之争似乎只是两种不同解释主张之间的 冲突，但究其实质却是不同WTO成员方国内经济体制理念在WTO中的激烈碰撞。长期以来，WTO主要成员方如美国和欧盟等均奉行自由竞争的经济理念，而中国则奉行计划经济体制。虽然中国在加入WTO时除了作出普遍性承诺之外还承担了大量的超WTO义务(19) 以表明融入世界贸易体制和促进国内经济体制改革的决心，但这并不意味着双方经济理念的冲突就能得到充分协调。中美双反措施案中的公共机构之争就是这一冲突的集中反映。在美国等发达成员方看来，中国还属于非市场经济国家，国内经济体制改革尚未完成，其国有企业和国有商业银行与政府之间的联系仍然过于紧密，这种紧密联系的首要表现就是政府与企业和银行之间的所有权关系。因此，这些机构在对外从事买卖、借贷等商业活动时，不可能完全不受政府行政力量的干预，其从事商业活动时所投入的各项生产要素的价格也不可能完全由市场进行定价。中国则认为，国有企业和国有商业银行与政府之间已经初步实现了政企分离，完全有能力独立开展正常的商业活动。从这个意义上说，中美双反措施案中的公共机构之争不过是中国的市场经济地位问题之争的一个反映。美国等发达成员方的上述经济理念对中美双反措施案专家组和上诉机构的审理思路产生了非常重要的影响：专家组在一味否决中国的抗辩而支持美国的主张，既没有在双方主张之外寻找可能与认定实体性质有关的因素，也没有探求除所有权之外的与政府控制相关的因素，更没有详细分析所有权标准为何能成为判断政府控制的标准，甚至采取先入为主的态度，否定中国国有企业在市场经济条件下从事商业行为的可能性；上诉机构虽然支持中国提出的公共机构的界定标准，但仍然裁定涉案的中国国有商业银行属于公共机构。 开题报告上述经济理念的冲突在中美双反措施案中进一步表现为以下不同内容的法律解释冲突：（1）专家组多次曲解中方观点以达到支持美方观点的目的。北京中方在专家组程序中曾多次强调，中方并不是主张国有企业不属于公共机构，而是认为只有在履行特定政府职能时，国有企业才可归类于公共机构，对国有企业的认定需要根据具体情况作具体分析。然而，专家组对此置之不理，径自将中方观点理解为免除政府对其控制实体的责任，并在此基础上展开分析和批驳。（2）专家组采取非善意解释方法，认定中方的观点可能使其逃避在SCM协议项下的义务。专家组在从目的和宗旨角度分析公共机构的含义时认为，如果将政府控制实体排除在公共机构之外，那么政府可以轻易地躲藏在这些实体背后来提供扭曲贸易的补贴。这种解释方法显然违背了善意解释的要求。事实上，SCM协议第1.1（a）（1）（iv）条规定私营企业在特定条件下的行为可归因于国家，这在一定程度上已经防止了成员方规避SCM协议的多边纪律。因此，专家组和美国国内调查机构不应该采取推定的方式证明争端方违法，而应该去寻求这方面的积极证据。（3）专家组在解释公共机构一同时对上下文的界定有误。专家组在分析时引用了韩国商船案的专家组报告，并将其认定为公共机构一词的上下文。这种认定显然不符合条约法公约第31条对于上下文的界定。此外，专家组生造联系，无中生有，根据字典中关于private enterprises与public sector的界定来说明公共机构一词的含义，已达到将公共机构与所有权相联系的目的，但这些词语并非SCM协议的文本内容。上诉机构对此明确表示，援引SCM协议中不存在词语的字典含义，对于理解SCM协议文本的特定措辞作用相当有限。(20)（4）专家组公然违反关于争端解决规则与程序谅解（DSU）第3.2条的规定，援引国内法规定作为解释公共机构的参照。根据该条规定，应该依照解释国际公法的习惯法规则来澄清WTO协议的含义，援引国内法的规定并不属于解释WTO协议所应使用的手段。但是，专家组却援引苏格兰、西班牙、加拿大魁北克省以及欧盟四个法域中关于公共机构的界定说明公共机构所涵盖的范围均不限于政府机构。这种做法在DSB之前的争端解决实践中是极为罕见的。专家组既没有解释援引国内法规定对于理解国际条约中的措辞有何帮助，也没有表明为何只选择这四个法域作为参考依据，更没有说明其他法域是如何界定公共机构的。因此，仅仅选择这四个法域的规定完全不足以说明中国关于公共机构的界定范围过窄问题。（5）专家组无视事实，否认草案的相关规定反映了国际习惯法规则。专家组认为，中国所援引的草案中的相关规定与中美双反措施案无关；而作为具有深厚国际公法理论背景的上诉机构，则对专家组的相关推理表示费解，并认为没有必要去探讨草案的相关规定在多大程度上反映了国际习惯法规则。上诉机构在此的潜台词似乎是，草案的相关规定构成对国际习惯法规则的反映，这一点是不言自明的。（二）公共机构判断标准的实质作为中美双反措施案的焦点问题，对公共机构的界定使得专家组和上诉机构颇费心思。在案件审理过程中，专家组支持美国的做法，将公共机构解释为政府控制的实体，并将这一解释简单理解为政府对实体的所有权问题，在此基础上认定中国国有企业和国有商业银行向涉案企业提供原材料和优惠贷款的行为构成SCM协议第1条意义上的补贴。根据这种解释，中国出口企业在国内市场中从国有企业购买货物，或者从私营企业购买国有企业出售给该私营企业的货物，都有可能被认定为接受了补贴，从而遭受进口国发起的反补贴调查，这对中国出口企业显然是非常不利的。虽然上诉机构推翻了专家组的上述认定并支持中国的主张，但如何确定实体被赋予或履行了政府职能，实质上仍然需要在个案中解决。对此，上诉机构明确指出：公共机构的范围和特性因其所属国家不同而不同，也因具体案件的案情而异。专家组和成员方调查机构所面临的任务，是在个 案中对所涉实体的核心特征以及其与政府的联系进行正确的评估。(21) 也就是说，在中美双反措施案中中国国有企业并没有被认定为公共机构，但在以后的案件中，中国国有企业完全有可能因为与政府具有某种联系而被认定为履行政府职能，从而构成SCM协议第1.1条意义上的公共机构。（三）中国的对策虽然中国在中美双反措施案中是申诉方，不需要根据DSB的建议修改国内法律、法规，但这并不意味着中国就没有必要根据DSB关于公共机构的裁定对其作相应的调整。虽然上诉机构在本案中推翻了专家组关于公共机构的判断标准以及将本案涉案中国国有企业认定为公共机构的裁定，但其仍然维持了专家组将中国国有商业银行界定为公共机构的裁定，理由之一是中华人民共和国商业银行法（以下简称商业银行法）以及中国银行全球公开招股书、天津市政府审核报告等多项中国国内法规和文件明确揭示了商业银行需按照国家政策开展贷款业务。(22) 这些法规和政策构成中国商业银行履行政府职能的直接证据。这一裁定对中国商业银行开展出口企业贷款业务十分不利。其原因在于，商业银行法规范的对象既包括国有商业银行，也包括其他非国有性质的商业银行。它们如果都要按照国家的政策来开展贷款业务，无疑使得非国有商业银行针对出口企业开展优惠贷款业务时同样面临构成SCM协议第1条项下公共机构的风险。笔者建议，中国应及时修改或删除商业银行法第34条的规定，同时尽量在产业政策、宏观经济规划和各级政府相关文件中谨慎使用相关措辞，以免引起成员方对中国国有企业、商业银行与政府之间关系的不利推定，从而在外国调查机关认定出口补贴程序时授人以柄。注释：(14)(15)(16)(17)(20)(21)(22) See Case Concerning United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R. 参见龚柏华：中美双反措施WTO争端案上诉机构有关双重救济裁决述评，国