商业特许经营法律规制研究.docx

商业特许经营法律规制研究摘要 特许经营是一种新型的商业经营模式，在市场经济中却已显示出不可忽视的重要作用，成为经济领域中一大热点；然而与此同时，由于我国市场经济尚不完善，相关法律缺失，特许经营发展过程中也产生了许多问题，建立一个完善的特许经营法律规制体系已经刻不容缓。本文围绕特许经营法律规制体系的建构展开论述，希望通过探究特许经营法律规制的必要性，提出笔者对建立我国特许经营法律规制体系的设想，以期对我国特许经营立法提供一点参考意见。 关键词 特许经营 知识产权 法律规制 我国商业特许经营管理条例第三条：特许经营是指是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 特许经营起源于封建社会时期的政府特权，不论在中国还是在国外，最初的特许经营都是由政府当局实施的一种权利的授予。发展到近现代，特许经营从政治领域扩展到了文化教育领域（如奥林匹克特许经营）以及经济领域（如商业特许经营），尤以商业特许经营最为广泛和重要，实施特许经营的主体不再局限于政府，而特许经营一词也更多地用来指称市场主体的经济行为。本文要讨论的也正是商业特许经营。 一、特许经营法律规制必要性的具体分析 对特许经营进行法律规制是政府干预经济的体现，至少可以从特许经营自身、完善我国市场经济体制和履行入世承诺、适应经济全球化发展趋势等三个方面来说明法律规制的必要性。 1.对特许经营进行法律规制是特许经营自身发展的必然要求 特许经营自身具有两面性：一方面它具有强大的制度功能，另一方面它又可能产生限制竞争的效果，并且无法凭借市场自身的力量完全克服。正是特许经营自身的这种两面性决定了应对其进行法律规制。通过法律对特许经营的规制，可以规范特许经营自身，同时为其创造秩序良好的市场环境，从而既能发挥其优越性，又可以将其内在不足限制在最小范围内。要充分发挥特许经营的制度优势，需要由法律创造一个公平竞争、秩序良好的市场环境。 2.对特许经营的法律规制是完善社会主义市场经济体制的需要 与直营连锁等商业经营模式相比，特许经营具有低成本、规模化、发展快、高附加值的特点，是一种现代化的商业流通机制，而且特许经营涉及行业面宽，地域性广，在市场经济中占有重要地位。但是，由于缺乏有效的法律规制，特许经营尚未走上健康发展之路，反而产生了许多负面效应。下面笔者就从特许经营对市场经济的积极作用和负面效应两个方面进行分析。特许经营在市场经济中发挥着广泛而显著的积极作用。具体表现：有利于净化市场，规范市场经济秩序。能够创造就业岗位，缓解就业压力。能够吸引个人投资，充分利用社会资源。有利于促进中小企业的发展。特许经营是充分利用和深层开发我国企业无形资产的重要方式。 可见，特许经营对于我国的市场经济有着巨大的现实意义，但是目前由于市场经济体制不完善，以及法律规制的缺失，其发展也产生了许多负面影响，因此，加快特许经济立法进程已刻不容缓。 3.对特许经营的法律规制是履行WTO承诺、适应经济全球化发展的需要 我国已于2001年12月正式成为WTO成员国，按WTO的分类，特许经营属于分销业的四个部分之一，中国将在加入WTO后三年内逐步取消对外国特许商的限制。中国入世承诺中关于分销的内容第三项是关于特许经营的：允许外国公司从境外向中国企业授予特许权，不允许在中国境内的外商投资企业向其他企业授予特许权，3年内取消特许经营的限制。即是说，2004年底是中国对外资开放特许经营的最后期限，届时，外国企业与外商投资企业都可以在中国开展特许业务。特许经营作为一种在国外己经成熟的经营方式，将成为外商、外资在中国实现低成本扩张的利器，众多国际特许企业必将涌入中国。外商的进入，不仅有利于吸收国外特许经营的先进技术和成功经验，还可以为国内特许企业制造竞争压力，促使其经营行为走向成熟规范。完善特许经营法律法规，一方面可以为外商进入中国提供法律支持，另一方面也能够为国内国外特许企业创造公平竞争的市场法制环境。 二、我国商业特许经营立法现状 从我国特许经营的发展现状及未来趋势看，现有的法律环境远远不能满足特许经营快速发展的需求。总的说来，我国目前对于特许经营缺乏全面有效的法律规制，主要表现为以下几个方面： 1.现有的相关法律法规不完善，缺乏专门的特许经营法律法规 我国现有的特许经营法律法规很不完善，尚不足以保障特许经营活动在该领域内有法可依。目前，我国没有一部专门的特许经营法律或法规，仅由少量规章以及可类推适用的法律、法规来规范特许活动。在现有可适用于特许经营的法律法规中，很少有针对特许经营的特殊规定，例如修改后的商标法、专利法及其实施条例中都未对特许经营中关于注册商标、专利的许可使用作出专门规定。这些情况无疑不能适应特许经营的要求，不足以有针对性地解决特许经营发展中产生的法律问题，难以保障特许经营建康有序的发展。 2.现行规定层次和效力较低，可操作性差 到目前为止，我国涉及调整特许经营的规范性文件主要有：1996年国内贸易部、国家技术监督局颁布的关于加强连锁店登记管理有关问题的通知；1997年国内贸易部颁布的连锁店经营管理规范意见；1997年国家工商行政管理局颁布的关于连锁店登记管理有关问题的通知；1997年国家经贸委、国内贸易部、文化部、邮电部、国家新闻出版署、国家工商局、国家烟草专卖局联合颁布的关于连锁店经营专营商品有关问题的通知；1997年财政部颁布的企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定；1997年财政部、国家税务总局颁布的关于连锁经营企业增值税纳税地点问题的通知；1997年国内贸易部颁布的商业特许经营管理办法(试行)；2007年国务院通过的商业特许经营管理条例。这些规范性文件仅仅是一些部门规章甚至一般性文件，在实施过程中效力过低，对法院审理案件也只具有参照意义，难以对特许经营的发展起到有效的规制作用。 3.现行法律法规规章之间缺乏联系、衔接和协调 现行的法律法规间缺乏联系性、协调性和衔接性，甚至相互矛盾，难以构成一个完善的适应特许经营特点的法律规范体系。现行相关法律法规与特许经营内在要求的冲突主要体现在以下几个方面：第一，关于企业名称登记的冲突。特许经营要求整个体系保持统一，包括各加盟店使用同一名称。而且企业名称登记管理条例对企业名称的保护地域仅限于一个工商登记主管机关辖区（一个区或一个县），造成很多特许企业商号在当地被抢注而使当地的受许人开店受到阻碍，这对于特许经营的发展极为不利。第二，商号与注册商标重叠的冲突。由于商标专用权和企业名称权分别受商标法及企业名称登记管理规定的规范和调整，并且这两部法规之间又没有明确具体的衔接性规定，因此，极易使不正当竞争者有机可乘。特许企业的“商号”有时与“商标”是重叠的。但如果该特许企业商标中的文字，已被人抢先登记作为当地企业名称中的商号，那么，就会发生商标与企业名称中的商号，或特许经营中的商标或商号与已有的企业名称发生冲突的情况。第三，由于在我国将特许经营与直营连锁、自愿连锁作为连锁店的三种形式统一规定，并不符合特许经营的特点，产生了专门规定之间的冲突。例如，在特许经营是否统一核算、统一进货问题上，就存在不同的规定。连锁店经营管理规范意见第2条规定：“连锁店应由10个以上门店组成，实行规范化管理，必须做到统一采购配送商品、统一经营管理规范、采购同销售分离。”而财政部1997年9月颁布的企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定第15条规定：“加盟店具备法人资格，实行独立核算。” 三、完善特许经营法律规制的具体建议 1.基本法律 特许经营管理法。商业特许经营管理条例已经通过并施行。但从我国实际情况和国外经验来看，笔者认为鉴于特许经营在市场经济中的重要地位，在条例推广使用的基础上，根据特许经营发展的实际情况，有必要将其上升到由全国人大常委会立法的层次，颁布一部专门的特许经营管理法作为特许经营基本法，从政府管理的角度出发，明确立法的定位与立法宗旨、市场准入制度、信息披露制度、管理机关及配套服务机构、特许自治组织自律制度等，并解决特许经营适用相关法律的问题。 2.反垄断法对特许经营的规制 特许经营是一种通过合同实现知识产权经济价值的方式，而知识产权是一种合法的垄断权，有着滥用的可能，因此特许经营可能产生限制竞争的效果。基于特许经营本身的特殊性，特别是维护整个特许经营体系的统一性，以及特许经营与其他传统经营模式的区别，笔者认为在我国反垄断法对特许经营适用豁免制度时应借鉴欧盟立法模式，采用类型豁免，即将特许经营作为豁免范围内的限制竞争协议中的一类，确立特许经营限制竞争行为的违法条款与合法条款。笔者认为，反垄断法对特许经营的规制重点，可以简单概括为两点：一是要确立判断限制竞争行为合法与否的法定原则，二是要明确列举出法律禁止的过度限制竞争行为。 3.将特许经营合同确立为有名合同规范 特许经营合同是联结特许人和受许人的惟一形式和重要手段，是形成特许经营关系的基础，规范的特许经营合同是特许经营关系的重要依据。随着特许经营的进一步发展，特许经营合同将更广泛、更频繁的采用。我国未来民法典的制定或合同法的修改，应把特许经营合同作为一种有名合同加以规范，这样才能为特许经营提供最基本的法律保障。 特许经营合同的有名化，应当集中规制不同于一般合同的特殊制度，主要内容应包括：特许经营合同的定义，合同的形式，合同的期限以及续展的条件，当事人的权利和义务，合同的必备条款，合同的特别解除制度及善后制度，合同的转让以及特许人对加盟店的优先购买权，合同当事人之间以及对第三人的民事责任承担等。将特许经营合同作为有名合同加以规制，有利于减少因合同约定不清导致的纠纷，为纠纷的解决提供明确的法律依据，保护特许人和受许人双方的利益，从而促进特许经营的有序发展。 4.特许经营的知识产权保护 特许人的知识产权是无形财产的重要组成部分，包括其拥有的商标权、商号权、商业秘密权、专利权、著作权等项权利。因此，为了保护特许人的利益，必须为其知识产权提供充分的法律保障。笔者认为，关于特许人知识产权的保护，我国专利法、商标法、著作权法及其实施细则已较为完备，虽然没有关于特许经营的专门条款，但通过特许经营管理法确立特许经营与专利法、商标法、著作权法的关系，并订立新的针对特许经营的实施细则，解决特许经营适用这三部法律的问题，特许人的商标权、专利权及著作权等可以得到有力保护。我国当前关于商号与商业秘密的立法显得较为薄弱，因此在特许人的知识产权中，商号权与商业秘密权应作为立法保护的重点。一是建立与特许经营相适应的商号法律制度：确认商号权是一项知识产权、建立与特许经营相适应的商号使用制度。二是明确特许经营的商业秘密保护。商业秘密是特许经营知识产权的重要客体，包括技术秘密和经营秘密，构成了特许人独特的营业体系和经营方法。我国目前关于商业秘密的保护主要由反不正当竞争法规定，但是反不正当竞争法出于立法目的的限制，并未预见到特许经营这种特殊商业模式的商业秘密保护问题，因此，有关规定并不能完全满足特许经营