世贸组织竞争政策与跨国并购管制法律问题探析.docx

世贸组织竞争政策与跨国并购管制法律问题探析【原文出处】江南大学学报：人文社科版【原刊地名】无锡【原刊期号】200204【原刊页号】2326【分 类 号】D416【分 类 名】国际法学【复印期号】200302【 标 题】世贸组织竞争政策与跨国并购管制法律问题探析【英文标题】Legal Problems of WTO Challenging Policy and Cross-border Mergers Acquisition YIN Ming (School of Law,Shanghai ForEign Trade Institute,Shanghai 200336,China)【 作 者】殷敏【作者简介】殷敏(1979-)，女，江苏常州人，上海对外贸易学院国际法硕士研究生。上海对外贸易学院法学院，上海200336【内容提要】随着以贸易自由化，金融自由化和生产国际化为特征的经济一体化的发展，世界各国的经济正日益密切地联系在一起，跨国并购也风起云涌。传统的以新建企业为主的国际直接投资模式已逐渐被跨国并购所取代。由此引发的一系列问题急需用法律加以管制。加入世贸组织后，直面跨国并购的潮流，中国在立法上应有应对之策。【摘 要 题】法学与实践【英文摘要】With the development of economic integration,featured by trade liberalization,finance liberalization and production internationalization,the economies of nations across the world are more and more closely related,and cross-border Mergers Acquisitions(cross-border MA)is also developing vigorou new enterprises as the major form,is gradually replaced by the cross-border MA.The series of questions arising from these urgently demand to control by the w to challenge the MA. 【关 键 词】世贸组织竞争政策/跨国并购/反垄断立法 competition policy of the WTO/cross-border MA/anti-monopolizationlegislation【 正 文】 中图分类号D996文献标识码A文章编号1671-6973(2002)04-0023-04 一、引言 随着经济一体化的发展，跨国企业合并已成为如今经济生活的热门话题。据美国有关机构的统计，1995年全球企业合并成交额大约为10000亿美元，1997年提高到16000亿美元。1998年，全球总共发生了大约26000起企业合并，成交额大约为24000亿美元，比1997年提高到50%。这次企业合并浪潮被称为第五次合并浪潮。其主要特点是打破了原先企业合并的强弱联手模式，而转向规模极大的企业之间的合并，称之为强强联手。以1998年的合并为例，许多企业是美国财富杂志前500强企业，如排名第2的福特公司和排名第137的沃尔公司的合并，排名第7的埃克森公司和排名第26莫比尔公司的合并。美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种方式，在某种程度上应用了兼并收，购而发展起来的。”(P169)这无疑揭示了并购的重要性。 跨国并购属于国际直接投资的一种方式，它是指一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，取得一国企业的一部分甚至全部股份，从而对后者的经营管理实施实际或完全控制的行为。跨国并购之所以能取代新建企业而一跃成为现今国际直接投资的主要方式，首先主要是因为跨国公司可以采用并购方式，尽快立足东道国或某一产业。其次便是经济全球化的竞争要求现代企业充分发挥规模效益，增强企业有效抵御各种市场冲击的能力，而并购恰好能帮助企业完成这一心愿，再次，知识经济和技术的迅猛发展要求企业通过并购不断扩大自己的规模，这样才能应付持续增强的研究和开发费用。跨国并购的迅猛发展在给企业带来巨大经济效益的同时亦引发了许多负面效应。比如，最为严重的是企业跨国并购导致国际性的生产和销售的集中和垄断，从全球角度看，这种集中和垄断产生于竞争，又反过来抑制竞争，少数垄断者可能垄断国际市场与产品价格，使广大消费者受损，使国民经济受损。再者，国民经济可能导致某些投机者利用市场行情的变动，大量购买他国企业的股票，一俟时机成熟便抛售股票，从而赚取利差。这种不是以生产与流通需要为目的的并购，往往会破坏正常的经济运行，对经济运行造成灾难性后果。因此各国纷纷采取一系列法律措施对跨国并购问题加以管制。 二、各国管制跨国并购的现状 （一）单边管制 美国反托拉斯法的一个重要特征即是它的国际效力。美国反托拉斯法提出了效果原则(effects doctrine)，即对于发生在美国境外且与美国反托拉期法相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的实施场所，只要这种行为对美国市场竞争会产生不良影响，美国法院对之就有管辖权。德国反限制竞争法第98条第2款第1句规定：“这部法律适用于虽是在本法适用地域外发生的，但是在本法适用地域内具有影响的一切限制竞争的案件。”由此可以看出它和美国的“效果原则”类同。欧共体对欧共体之外的企业进行规范的依据则是效果原则和属地原则。效果原则的确立是欧共体委员会在1964年的Grosfillex和Bendix案(P74)的决定中完成，属地原则则是在“大陆罐头公司”案中确立的。 反垄断法采用单边的效果原则的最大不足之处在于，这种管辖权是由一个国家单方面提出来的，只考虑本国的利益，而忽视了其他国家的利益。这种做法无时无处不透露出霸权主义的气息，是对国际法上国家主权原则的巨大挑战。在这种情况下，越来越多的国家效仿“效果原则”，主张对跨国并购实行域外管辖，这势必会产生管辖权的冲突和随之而来的法律冲突，结果必然导致无休止的国家间的争吵，而却不能解决任何实质性的问题。因此有学者主张，“跨国反垄断问题是国家之间政策冲突的表白，也许没有任何可以适用的国际法来解决这个冲突。在这种情况下，应通过协商和谈判的正常方式来解决问题。”于是双边管制和多边管制便应运而生。 （二）双边合作管制 到目前为止，限制跨国竞争的问题基本上是通过两个国家反垄断机构的合作得以解决。现已达成的双边协议主要有德国和美国，德国和法国，澳大利亚和新西兰等。其中美国和欧共体1991年9月订立的反垄断合作协议是迄今最为引人注目的双边协议。此协议超出了一般意义上的合作，主要体现在：第一，对双方均有权审理的案件，必要时可双方联合审理。第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商利益，同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为。第三，适用法律时，一方采取的手段和措施得考虑与此相关的另一方的利益(P508-509)。后来，在1992年协议的基础上，1998年6月美国和欧盟还订立了一个关于“积极礼让”的协议，以此作为对反垄断合作协议的重要补充。 美国司法部和欧盟委员会某些人士甚至认为美国和欧盟之间的双边合作基本可以有效地管制全球巨型企业的合并。这种观点极其片面，因为一方面虽然是美国企业和欧盟企业之间的合并，其影响也不仅限于美国和欧盟的市场。另一方面，随着贸易自由化和国际经济合作，在这种情况下，仅以双边协议的方式解决跨国并购产生的问题会存在很大的局限性。 （三）多边合作管制 多边合作管制是指在缔约方订立协议以对跨国并购活动加以管制。目前顺应经济一体化的发展趋势，多边协调的趋势也日趋明显。如北美自由贸易区，亚太经合组织和美洲自由贸易区成员国之间在不同层次上都开展着反垄断合作，经合组织和联合国贸发会也热衷于国际反垄断领域方面的国际合作。 三、世贸组织竞争政策下的跨国并购管制 世贸组织作为当今最广泛的国际贸易组织，在相当程度上，组织内部已实现了贸易自由化，其基本目标是增加消费者福利和提高经济效率。但是如果世界上只有统一的贸易政策而没有统一的竞争政策是不完整的。事实上，成员之间已就世贸组织的有关协议与贸易有关的竞争政策条款达成共识。正如1995年联合国贸发会秘书处在一份研究报告中指出：“乌拉圭回合协议载述的竞争政策条款反映了一种认识，即在一个日益全球化的世界上，国家竞争政策需由国际一级的行为予以补充，以保护和促进全球竞争市场的活力。”（注：该报告全称为竞争法和政策的范围，内容和执行以及乌拉圭回合各项协定中有关竞争政策的规定和对发展中国家和其他国家的影响） 可喜的是，1996年12月新加坡首届部长级大会已将竞争政策提到议事日程上来，并成立了贸易与竞争政策工作组，对贸易与竞争政策的相互关系进行研究。而对并购活动进行管制的问题，是否应作为竞争法律制度的一个不可或缺的组成部分，已在工作组内深入讨论。目前，尽管关贸总协定乌拉圭回合谈判未就贸易与竞争单独定出相应的协议，但在诸如服务贸易总协定，与贸易有关的知识产权协议，与贸易有关的投资措施协议中对企业违反竞争的做法均有所涉及。遗憾的是，在企业并购方面尚没有明确的实体规定。而且，世贸组织争端解决机制中的非违约性(non-violation complaints)诉讼在成员之间未明确协商一致之前，尚不能用于管辖并购案件。 从世贸组织竞争政策的精神可以看出，鼓励并购，规制并购是世贸组织日渐关注的问题，也是经济全球化发展的必然。但基于目前的现实和客观条件，没有也不可能达到一个用于国际性并购管制的多边协议。 四、对引入世贸组织竞争政策的跨国并购管制问题前景的预测 当前对引入世贸组织竞争政策的跨国并购管制问题前景的预测众说纷纭。主要有三派观点：乐观派认为可能会达成一部国际反垄断法典。有的甚至认为可以先设立一个享有统一立法权的准政府机构，并购予统一法高于国内法的效力，统一法可以直接适用于所有国家及其国民，对国际性并购活动进行有效管制；悲观派论者认为鉴于各国经济实力差距较大，所持立场也歧异甚大，因此可能会一事无成；中间论者认为可以在某些问题上先达成原则性的基础性文件，在国际经济市场上起到指导性作用。 笔者赞同中间论者的观点，将主要从以下方面加以阐述： （一）世贸组织对跨国并购统一立法的困难性与不现实性。 1.从世贸组织的现状来看，要想在世贸组织框架内建立统一的反垄断法，就必须使这个组织的所有成员国接受反垄断法的基本原则。然而，这个组织目前几乎有一半的成员国还没有颁布反垄断法。因此，在短时期内让这个组织的所有国家都接受反垄断法的基本原则是不可能的。 2.从各国的立法现状来看，发达国家反垄断法颁行的历史悠久，而且域外效力甚大，如要求让已颁布反垄断法的发达国家与未颁布反垄断法的发展中国家就跨国并购问题进行协调，则发达国家会认为这是在弱化反垄断法。即使是发达国家内部，其实体法和程序法也相去甚远。况且现在许多世贸组织的发展中国家尚无反垄断法，因此反垄断法国际协调的困难性可见一斑。 3.从跨国并购的本质来看，跨国并购属于国际直接投资的一种。各国为了吸引外资，对该方面的法律作出了不同规定，散见于公司法，证券法，反垄断法以及竞争法。各国对此的不同规定体现了其对外商优惠政策的给予，如强调要以国际性的法律协调之在目前是不现实的。在跨国并购的浪潮中，只有切实协调好吸引外资和维护本国利益这一关系，才能成为国际竞争的赢家。 （二）充分协商，建立统一的反垄断法律制度的大趋势不可逆转。贸易自由化和经济全球化的发展要求世贸组织将全球化的成果体现在贸易竞争政策上。建立统一的反垄断法律制度尽管是一件难事，但确是值得国际社会努力奋斗的事情。这是因为国际贸易和国际竞争之间有着极为密切的关系。事实上现今世贸组织虽未达成统一的管制跨国并购的协议，但世贸组织的许多基本协定已包含了竞争法的内容。如与贸易有关的知识产权协议第40条第2款规定，“本协议不妨碍缔约国在其立法中对在特殊情况下可能滥用知识产权从而对相关市场的竞争产生负面效应的某些许可证行为和条件作出明确的规定。”与贸易有关的投资措施协议第9条规定，“在世贸组织协定生效后的5年内，货物贸易理事会应审查本协议的实施情况，在审查过程中，货物贸易理事会应考虑本协议是否补充规定关于投资政策和竞争政策的条款。”另外，在服务贸易总协定和1997年2月订立的全球基本电信贸易协定中也有类似规定。在这种形式和条件下，在世贸组织的框架下制定统一的国际竞争规则终究会成为事实。 由此可见，鉴于现实的原因和国际大潮流的方向，世贸组织对于跨国并购的管制问题不可急于求成，而应在条件成熟的基本问题上规定一些基本的原则性规范，世贸组织成员国应对照其要求不断改进，为最终达成统一的协议而不懈努力！ 五、直面跨国并购的潮流和入世的趋势，中国立法应有何举措 随着中国加入WTO，必须在整体上接受世贸组织的精神。跨国并购最直接的后果就是引发垄断，最终阻碍竞争，而中国目前尚无一部反垄断法来规范之。另外，跨国并购还会引发外资待遇，债权人保护，职工安置等相应问题。笔者认为中国在应对入世和跨国并购这两股大潮中，立法应有以下举措： 1.尽快颁布自己的反垄断法。以前有学者经常呼吁颁布反垄断法，可又有学者反驳说国内已有某些单行法规加以规范，所以一直拖到现在。面对外资的大量涌入，这些单行法规已显得苍白无力，对外资并购引发的垄断问题更是不曾涉及。所以说跨国并购的洪流给中国反垄断法的颁布提供了契机。 2.确立科学的外资待遇。随着中国入世和经济一体化发展的趋向，对内资和外资的众多法律问题逐步并轨是一个必然的趋势。在吸引外资的同时，我国应逐步考虑给外资和内资相同的待遇，而不是超越内资的优惠待遇。只有这样，才能确保内资企业的竞争优势。 3.通过立法加强产业政策引导。对有利于国民经济发展的部门，应鼓励外资并购；对于关系国计民生的重要产业以及支配国家经济命脉，带有行业垄断的基础产业，应禁止外资并购；对在国内有一定发展基础并需保护的行业，应限制外资并购；