证券监管法律制度研究

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 27 证券监管法律制度研究 摘要 :首例“核暗杀”事件嫌疑犯的引渡风波 ,发生于制止核恐怖主义行为国际公约生效前后 ,突显了国际反恐合作与不引渡问题之间的现实矛盾和激烈冲突。如何消除引渡障碍和加强国际反恐合作 ,成为国际社会必须面对和亟待解决的问题。通过对各种对策的分析可以发现 ,“审罚分离”是有效消除障碍、加强合作并缓解反恐合作与不引渡这对矛盾的良策。这一国际社会的新举措 ,对于已签署该公约的中国 ,尤其是对于完善中国的有关引渡合作 ,更具有积极的指导和借鉴意义。 关键词 :核滥用 ;国际反恐合作 ;引渡 ;例外原则 ;引渡立法 2006 年发生于英国的首例“核暗杀”事件 ,预示着核威胁与核恐怖将日常生活化。由此引发的英俄之间 2007 年的引渡战和俄罗斯的不引渡决定 ,使两国关系进一步恶化 ,并中断了两国包括反恐合作在内的多项国际合作。由于恰逢俄罗斯批准制止核恐怖主义行为国际公约的决定正式生效 ,这场引渡风波似乎具有特别的意义。引渡案涉及的核材料滥用和不引渡理由 ,表明国际反恐合作与引渡制度中存在明显的法律和事实障碍。为了有效打击包括核恐怖在内的一切恐怖活动 ,各国需要共同努力 ,加强国际反恐合作尤其是引渡领域的有关合作。其中 ,引渡制度的新 发展和国际社会的新精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 27 举措 ,对于正考虑批准制止核恐怖主义行为国际公约的中国之规定“一国负有义务不能采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动 :如该国已签署条约或交换构成条约之文书。而须经批准。接受或赞同 ,但尚未明白表示不宜成为条约当事之意思 ;或 如该国业已表示同意承受条约之拘束 ,而条约尚未生效 ,且条约之生效不稽延过久。”中国系该条约的签署国 ,但目前尚未批准制止核恐怖主义行为国际公约。 ),具有一定的借鉴意义。 一、“卢戈沃伊引渡案”及其引发的法理问题 2007 年 5 月 22 日 ,英国皇家检察总 署根据调查 ,指控安德烈卢戈沃伊以钋 射性毒物毒杀俄罗斯前叛逃特工、其前克格勃同事利特维年科。利特维年科是前克格勃特工 ,因批评普京政府而于 2000 年叛逃到英国。 2006 年 11 月1 日 ,利特维年科在伦敦一家酒吧与卢戈沃伊会面后出现了神秘的中毒症状 ,并于同月 23 日死于医院 ,临死前指责是普京政府谋害了他。医生在他体内检测出大剂量的钋 与其多次会晤的卢戈沃伊在英国的所到之处 ,包括搭乘的英俄之间的航班 ,都留下了钋 痕迹。据报道 ,利特维年科是诱发急性放射综合症的首个已知殉亡者 ,也是第一宗“核精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 27 暗杀 ”事件的受害人 ;因此 ,卢戈沃伊成为首个“核暗杀”事件嫌疑犯 ,由此引发的英俄引渡战也格外引人注目。 2007年 5月 28日 ,由于卢戈沃伊已离开英国到达俄罗斯 ,英国只能依据 1957 年欧洲引渡公约向俄罗斯提出引渡请求。但是 ,英、俄之间并未签定引渡条约 ,而且英国当局之前曾拒绝向俄罗斯引渡 21 名俄罗斯公民 ,其中包括获得英国政治庇护的恐怖分子帮凶别列佐夫斯基。于是 ,2007 年 7 月2 日 ,俄罗斯以宪法规定不得引渡本国公民为由正式拒绝引渡 ,并声称若英国检控署将证据转交俄罗斯检察官 ,则考虑在俄罗斯审判卢戈沃伊。英国不满意 俄方的决定 ,并于 7 月16 日宣称 ,采取将 4 名俄罗斯外交官驱逐出境和对俄罗斯官员实行严格的签证政策等措施以敦促合作。作为回应 ,俄罗斯于同月 19 日宣布 ,将驱逐 4 名英国外交官 ,停止向英国官员发放签证 ,并且暂停与英国方面的反恐合作。 虽然利特维年科之死至今扑朔迷离 ,但是英俄关于卢戈沃伊的引渡战 ,使双方难以继续反恐合作。面对英俄之间的僵局 ,美国国务卿赖斯和德国总理默克尔向俄罗斯施压 ,由于“恐怖谋杀事件发生在英国境内” ,要求俄方答应英国的引渡请求 ,并参与各种国际事务的合作。这是否表明 :引渡案引起了国际社会对核滥用的深 切担忧 ?有关国际反恐合作需要俄罗斯的积极参与 ?英美等国的一致看法与俄罗斯的消极态度之所以形成鲜明对比 ,是否因为俄方的不引渡决定违反精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 27 了有关引渡条约或者原则 ?国际引渡合作是否存在制度缺陷或者法律障碍 ?如何才能消除引渡障碍以促进国际合作呢 ?这些问题都值得研究。 二、核材料的滥用与国际反恐合作 在这起“核暗杀”案中 ,钋 用量是一般致死量的100 倍 ,在黑市的售价约 3000 万欧元。作为放射性物质主要材料的钋 旦进入人体 ,放射性病状就会严重损害内脏功能 ,甚至少量钋也能致命。因此 ,滥用 的危害极大 ,若被恐怖分子用来制造“脏弹”发动大规模恐怖袭击 ,后果将不堪设想。而且 ,由于在前苏联核设施中有相当数量的钋被盗并上市待售 ,俄罗斯核材料黑市可能是钋 首要。这说明 ,如果对核设施安全问题的监管不善 ,极可能造成核滥用 ,严重伤害平民。 近年来 ,国际核物质的走私现象日益严重。就反对核恐怖主义的意义而言 ,大部分涉案核物质的数量小 ,但“大部分以营利为动机的核走私活动源于国际黑市对核物质的广泛需求” ,而有些国家在核物质和核设施的监控方面存在漏洞。在“核暗杀”案发后 ,美国公司廉价网售钋 订购单骤增 ,且有公司公开出售原子弹。这样 ,“黑幕下的核走私及核转移”“使核威胁从战争转向日常生活” ,极可能为恐怖分子精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 27 提供核恐怖袭击的便利。为避免核滥用和核恐怖 ,必须严格监管核材料和加强反核恐怖的国际合作。 针对国际核恐怖威胁的严峻形势 ,联合国制定了第 13个国际反恐公约 ,即 2007 年 7 月 7 日生效的制止核恐怖主义行为国际公约 ,以弥补国际法关于核恐怖规范的不足。该公约将核恐怖确定为犯罪 ,明确了故意使用放射性材料、核材料、核装置和核设施以危害他人、国际组织或国家的行为 ,属核恐怖主义 ;而且要求缔约国调整国内法 ,制止在 其国土上酝酿的核恐怖 ,并为此在防范、调查和罪犯引渡等方面开展国际合作。 2005 年 ,中国、俄罗斯和美国等 30 多个国家成为第一批签约国 ;一年后 ,签字国达 100 多个 ,这时俄罗斯已成为该公约的第 6 个批准国 ,使国际多边核反恐有了良好的开端。 三、引渡合作的依据与不引渡问题 引渡依据 国际引渡合作的依据 ,主要是国内立法、国家之间的引渡条约以及含有引渡条款的国际公约。例如 ,英国 2003 年引渡法第 193 条规定 :“如果某一外国未与英国预先确定双边的引渡合作安排但只要该国与英国同属某一多边国际公 约的缔约国 ,国务大臣即可决定对其依照引渡法的相精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 27 关程序提供引渡合作。”据此 ,除了双边引渡条约之外 ,含有引渡条款的国际公约也可以成为英国对外引渡合作的法律依据。而且 ,根据该法第 194 条的规定 ,在“与英国不存在一般的引渡合作安排”的情况下 ,“英国可以与引渡请求国就个案引渡合作问题达成特定安排”。这样 ,英国就扩大了引渡依据的范围。基于互惠原则 ,与英国开展引渡合作的国家 ,可援引相应的多边公约作为引渡依据 ,也可就个案与英国达成特定安排。 英国和俄罗斯联邦都是欧洲引渡公约的会员国 ,并签署了刑事合作理谅解备忘录 。作为欧洲引渡公约缔约国 ,英俄双方均有义务在一定条件下移交请求国合法机关因某罪而请求引渡的所有人员。 第 1 条规定了引渡的义务。参见 :赵秉志 北京 :中国人民公安大学出版社 ,2002:109.)这适用于符合该公约第 2 条规定的双重犯罪和最低刑罚要求的所有罪行。由于“卢戈沃伊引渡案”涉及谋杀 ,这显然满足了双重犯罪和最低刑罚的条件。关于程序上所要求的必备条件 ,也不存在任何问题。因此 ,尽管英俄之间并未签定双边引渡条约 ,但是英国可以依据欧洲引渡公约向俄罗斯请求引渡卢 戈沃伊。 不引渡原因 俄罗斯之所以拒绝引渡卢戈沃伊 ,据报道是因为“宪法精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 7 / 27 障碍” ,即俄罗斯宪法第 61 条确立的“本国国民不引渡”原则。据此 ,俄方任何人或者机构都无权超越宪法 ,将俄罗斯公民卢戈沃伊引渡到英国受审 ;但是 ,这并不妨碍卢戈沃伊自愿前往英国接受司法审查。拒绝引渡的另一依据是欧洲引渡公约第 6 条第 1 款 ,据此 ,英俄均可拒绝引渡请求国关于引渡本国国民的请求。本国国民不引渡条款被引入本公约 ,是因为考虑到欧洲大陆和几个条约起草国的相关引渡例外规定 ,以争取更多国家的加入。实践中关于是否引渡本国国民的分歧 ,主要表现在对于国民在国外实施犯罪的管辖问题 ,若犯罪发生在大陆法管辖的区域 ,则被视为违反国内法 ;而普通法在传统上优先考虑地域管辖。英美关于“卢戈沃伊引渡案”的评论和官方声明 ,充分反映了其坚持地域管辖的立场 ,且“核暗杀”案也涉嫌公诉罪名。 与大部分国际反恐文件相同 ,欧洲引渡公约还规定了“或引渡或起诉” ,其基本原理是 :违法者一定会受到法律制裁。由于该原则的内容具有选择性 ,该公约规定的义务不是绝对的 ;只要不起诉决定是主管当局完全依据法律规定的处理其他严重犯罪的程序作出的 ,就无需引渡法律程序。因此 ,俄罗斯在拒 绝引渡卢戈沃伊时表示 ,若英国能提供确凿的犯罪证据和事实 ,则将按照国际公认的“双重犯罪”原则 ,在本国司法框架下调查和审判被请求引渡人 ,并依法对其定罪判刑。这是符合有关国内立法和国际引渡义务的处理方精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 8 / 27 式。 此外 ,俄罗斯拒绝引渡还有其他原因。为什么被拒绝请求的英国一再坚持引渡且未请求在俄罗斯审判呢 ?因为在证据链上 ,英国最想证明投毒行为是否由俄罗斯安全部门授意 ,这需要将卢戈沃伊置于英国检察部门的直接控制下。由于钋易溶于水的剧毒性放射物质 ,故意使用这种物质杀人 ,会导致大量无辜平民受害 ,可能符合核恐怖主义的 犯罪构成。如果这样 ,基于司法公正和人权保障的考虑 ,与俄罗斯合作审判将受到法律质疑。所以 ,俄罗斯安全部门是否授意投毒 ,成为此案的关键和影响不引渡决定的潜在因素。 引渡合作有时还会受到国家间相互引渡关系的影响。几年前 ,俄方“曾多次要求引渡在英国流亡的俄金融寡头别列佐夫斯基与车臣非法武装头目扎卡耶夫” ,均被英国以“政治犯不引渡为由”拒绝。虽然英国援引“政治犯不引渡原则”有合理之处 ,但是不引渡决定直接导致英俄外交关系的恶化 ,也成为两国间引渡合作的不愉快先例。值得注意的是 ,在俄罗斯决定不引渡之前 ,俄罗斯联邦安全局 于 6 月对别列佐夫斯基“间谍案”展开司法调查 ,并于 7 月 5 日以充当英国间谍并损害国家安全为由对俄前特工扎尔科进行刑事起诉。这些活动发生于制止核恐怖主义行为国际公约正式生效之前 ,俄方似乎在暗示 :“核暗杀”事件可能由英国军情六处所为 ,这 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 9 / 27 属于该公约第 3 条规定的排除适用范围 ,并为 4 天后正式拒绝英国的引渡请求奠定了基础。 如果俄罗斯在不违背国际义务的前提下 ,基于互惠原则和国内的宪法规定拒绝英国的引渡请求 ,实属合情合理 ;但是其却采取对英国警方进行诸多限制的办法 ,这主要表现在 :俄罗斯总检察长柴卡要求英方调查人员 ,“不能询问此案关键当事人及证人”或者“单独展开调查行动” ,“英国警方的任何询问都必须得到俄联邦安全局的批准 ,而且需要有俄方人员跟随”。这不利于“核暗杀”案的调查工作 ,且违反了制止核恐怖主义行为国际公约第 7 条关于缔约国合作调查的国际义务。 四、国际引渡制度的例外原则 “卢戈沃伊引渡案”主要涉及国际引渡合作的两项例外原则 :其一 ,本国国民不引渡原则 ,这 是俄罗斯拒绝英国引渡请求的直接理由 ;其二 ,政治犯罪不引渡原则 ,这 是与此引渡案密切相关的英国拒绝向俄罗斯引渡获其政治庇护的俄罗斯公民的 理由 ,也是俄罗斯对“卢戈沃伊引渡案”决定不引渡的间接原因之一。随着各国加强引渡领域的国际反恐合作 ,有关引渡制度的例外原则有了崭新的发展。例如 ,本国国民不引渡原则的适用出现了松动 ,政治犯罪精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 10 / 27 例外原则也受到限制。这些新发展既具有促进反恐领域引渡合作的积极意义 ,又存在影响国际反恐合作的消极因素。 关于“本国公民不引渡”原则 “本国公民不引渡”是为了保护本国国民的利益 ,而不将在国外犯罪的本国国民交给外国审判或者执行刑罚。此原则曾经是世界上绝大多数国家对外引渡合作的一项基本原则 ,也是许多双边引渡条约中首要的引渡 阻却事由。随着国际刑事司法合作的日益密切 ,该原则的适用出现了松动 ,这有利于减少国籍对反恐领域引渡合作的消极影响。 具体而言 ,许多多边公约和双边引渡条约都允许引渡本国国民 ,弱化了国民不引渡这一例外原则。例如 ,继欧盟成员国间引渡条约从原则上排除该原则的限制之后 ,“欧洲逮捕令制度”完全废除了该原则 ,意大利与加拿大签订的双边引渡条约也允许引渡本国国民 ;有些国际公约 ,如联合国打击跨国有组织犯罪公约和联合国反腐败公约 ,则直接规定了有关的变通执行制度 ;前南国际刑事法庭规约、卢旺达国际刑事法庭规约和 国际刑事法院罗马规约 ,又将向有关国际刑事法院引渡本国国民确定为一项国际义务。这些新发展同样适用于反恐领域 ,具有促进国际反恐合作的积极意义。 然而 ,由于绝大多数国家的法律和大部分引渡条约仍规定不引渡本国国民 ,这为犯罪分子提供了逃避惩处的机会 ,精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 11 / 27 该例外原则依然影响着反核恐怖的国际引渡合作。目前 ,国际上尚不存在普遍和统一的有关条约规范或者习惯国际法规则 ,各国只能依据国内立法或者承担的国际义务开展对外引渡合作。国内立法主要体现在国内宪法、刑法或者引渡法等法律文件中。一般来说 ,英美法系国家及英联邦成员国的法律 ,倾向于不限制被请求引渡人的国籍 ,其他国家或者明确规定不引渡本国国民 ,或者规定自主选择决定是否引渡本国国民。 虽然在拒绝引渡请求的情况下 ,被请求国通常将被请求引渡人交付给本国司法机关追究刑事责任 ,但是“或引渡或起诉”措施在实际适用中有一定的局限性 ,实践中难以有效发挥其代替引渡的作用。一方面 ,其选择性特点在有些国家根本无法体现 ,权利和义务的不对等性又导致引渡合作的双方没有协商的前提条件。在“卢戈沃伊引渡案”中 ,俄罗斯对是否引渡嫌疑犯有决定权 ,英俄双方难以对此共同协商达成一致。虽然这场引渡战导致两国外交关系严 重恶化 ,但是俄方始终掌握引渡合作的主动权 ,至今既没有引渡又没有起诉“核暗杀”事件的嫌疑犯 ,甚至限制英方在莫斯科的调查工作。另一方面 ,被请求国仅是犯罪嫌疑人国籍国 ,而非犯罪发生地国 ,尚未遭受犯罪行为或者犯罪结果的直接危害。因而从本国司法利益最大化角度分析 ,被请求国可能不会高度重视有关的刑事追诉工作。从调查取证的角度而言 ,被请求精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 12 / 27 国也不易收集到犯罪发生地的相关证据 ,若从请求国获取证据 ,则困难将更多且成本较高。 关于“政治犯不引渡”原则 “政治犯不引渡” ,是国际社会普遍接受的引渡合作基本原则。随着对恐怖犯罪 的高度重视 ,有不少公约和条约对恐怖主义犯罪非政治化 ,从而限制了该原则的适用范围 ,并相应地扩大了反恐领域的引渡合作。 关于国际反恐公约 ,制止恐怖主义爆炸公约第 11 条和制止向恐怖主义提供资助的国际公约第 14 条规定 ,不得为引渡或者司法协助的目的 ,将有关恐怖行为视为政治犯罪。制止核恐怖主义行为国际公约第 15 条也规定 :“为了引渡或相互司法协助的目的” ,本公约第 2 条所述的恐怖犯罪“不得被视为政治罪、同政治罪有关的犯罪或由政治动机引起的犯罪”。关于区域性公约 ,惩治恐怖主义犯罪的欧洲公约从理论上完全排除 了引渡政治犯的可能 ,要求必须对恐怖主义犯罪非政治化 ,即在引渡问题上 ,不得将恐怖犯罪视为政治犯罪。还有国家在缔结或修改双边引渡条约时明确将有关犯罪排除在这项原则的适用范围之外 ,如美英 2003年签署的补充条约即为这样。 随着反恐领域中该原则适用范围的缩小 ,国际引渡合作的范围相应扩大。即使少量犯罪分子在该原则的庇护下逃避了法律制裁 ,从理论上讲 ,补救措施也能有效打击核恐怖犯精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 13 / 27 罪。作为必要补充的“或引渡或起诉” ,有利于回避关于“政治犯”的争议 ,防止他国基于互惠原则使逃犯逃避法律追究 ,但实际效果并不理想 ,难以成功引渡 已获他国政治庇护的恐怖分子。例如 ,与“卢戈沃伊引渡案”有关的俄罗斯人的引渡问题 ,最终被英国援引该原则多次而拒绝引渡。 五、应加强引渡领域的国际反核恐怖合作 国际反核恐怖合作 ,需要世界各国从预防和惩治两方面入手 ,既要采取预防措施严格监管核材料 ,又要加强有关的法律合作 ,其中 ,引渡合作就是很重要的一环。目前 ,国际恐怖活动有增无减 ,利用核材料发动恐怖袭击的严峻形势也不容忽视。因此 ,各国如何消除羁绊以加强引渡领域的国际反核恐怖合作 ,已成为亟待解决的问题。 有关对策的评价 关于“卢戈沃伊引渡 案” ,英国官方提出了消除俄罗斯对外引渡障碍和实现英俄引渡合作的若干建议。这些对策是否有效可行 ,值得进一步探讨和研究。 英国外务大臣从拒绝引渡的宪法依据推断 ,俄罗斯解释宪法的方式有二 :其一是作规则的例外性规定 ;其二是创造性地解释宪法条文本身。宪法解释的具体方法 ,因各国理论精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 14 / 27 和实践的不同而有所区别。俄罗斯宪法明确规定了国际法条款 ,且确立了国际惯例和国际条约义务的优先性 ;因此 ,任何国内条文的法律解释普遍与国际法规则保持一致。 但宪法是至高无上的 ,即使国际义务被赋予与宪法同等的重要地位 ,也难以成功地引渡俄罗斯公民到英国受审。这是因为 ,英俄之间没有签订双边引渡条约 ,俄罗斯不必承担有关引渡的国际义务 ;俄罗斯禁止引渡本国国民的宪法条款 ,使引渡卢戈沃伊不可能实现。尽管俄罗斯曾有引渡双国籍人的先例 , 但国内法院已确认其违宪 ;2.)因此 ,宪法解释无法消除存在的宪法障碍。 宪法条文的修改程序通常十分复杂。俄罗斯宪法规定的禁止引渡本国国民 ,是尤其难以改变的 ,因为它属于宪法中关于基本权利和自由的一章 ,这是最难修改的特殊三章之一。修改宪法中引渡条款的 重重困难 ,从国际刑事法院罗马规约的批准和执行被长期拖延这一现象可以窥见一斑 ,包括俄罗斯在内的不少国家都存在有关的宪法障碍。 一般来说 ,修改宪法并非不可能 ,但为个案而修宪几乎不可能。即使有国家愿意启动修宪工作 ,以参加国际刑事合作 ,但至今也无国家为了引渡个案而这样做。固然有一些欧洲国家修改了宪法中的类似条款 ,使欧洲逮捕令生效 ,但这精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 15 / 27 仅是部分情况 ,依然有国家尚未修宪。而且 ,欧洲逮捕令的特殊制度 ,与作为非欧盟国家的俄罗斯无关。由此可见 ,建议俄罗斯修改宪法以引渡卢戈沃伊的理由 ,很不充分。 英国外务大臣指出 ,“国民不引渡原则”并不排除卢戈沃伊在海外旅行时被引渡的可能性 199。这是毋庸置疑的 ,但坚决抵制引渡的卢戈沃伊是否会突然同意引渡 ,很值得怀疑。因为俄罗斯宪法不仅保护本国国民不被引渡 ,而且保护他们不被驱逐。 .)也就是说 ,俄罗斯宪法充分保护本国国民的利益 ,除非卢戈沃伊本人同意到英国受审 ;因此 ,通过程序规避实现引渡的可能性非常小。更重要的是 ,规避引渡程序涉及到有关引渡的正当程序和人权问题。国家主管机关以规避引渡程序的方式促进犯罪嫌疑人的移交 ,可能会侵犯犯罪嫌疑人的权利和自由 ,因为只有通 过正当程序才能限制人身自由和安全权。摘要： 关金融服务贸易协议是金融服务贸易的多边法律框架，为金融服务贸易自由 关键词： 融服务贸易协议 金融自由化 证券监管法律制度 化提供了具有约束力的根本原则、规则和制度，其价值取向在于自由、效率、秩序、安全。 关金融服务贸易协议的法律价值取向和相关规定都会对证券监管法律制度产生影响，证券监管法律制度对 关金融服务贸易协议倡导精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 16 / 27 的金融自由化有反作用，两者存在强烈的互动。 系中有关金融服务贸易协议为金融自由化发展提供了具有约束力的根本原 则、规则和制度，为国际金融服务贸易的发展构建了多边谈判机制与法律框架，揭开了金融服务贸易法律多边化的序幕。证券业的自由化发展作为金融自由化的重要内容，是 关金融服务贸易协议所要实现的目标之一。证券监管法律制度在保障 关金融服务贸易协议所倡导的证券业自由化的同时有可能成为其障碍， 一、 关金融服务贸易协议及其价值取向 国际金融服务贸易构建的法律框架包括：服务贸易总协定 )、金融服务附件、关于金融服务承诺的谅解 、全球金融服务贸易协议。 金融服务附件是 关金融服务贸易协议的核心部分， 发挥的作用正如其宗旨所述，“为服务贸易建立一个多边框架，借以在透明度和逐步自由化的条件下扩大自由贸易，促进各方经济的发展”。关于国际服务贸易的法律框架的主要原则及规定集中于 ，因此 鉴于金融服务业在服务贸易中的特殊重要的地位，而各国均对金融业加以严格的管制，对金融业自由化的发展的趋精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 17 / 27 势而言，这些管制构成了主要的贸易壁垒。 成员 达成了关于金融服务的附件作为 补充与进一步规定。该附件对 融服务贸易争端的解决、金融服务的定义做了规定。金融服务第二附件主要是有关金融服务最惠国待遇条款的豁免，及各成员对其具体承诺中有关金融服务部分的改进、修改和撤消等规定。 关于金融服务承诺的谅解确定了一些发达国家成员起草各自金融服务承诺的基础，提出了乌拉圭回合参加方得以通过不同于服务贸易总协定第三部分的方式在协定下的金融服务方面承担具体承诺，但不得与总协定条款相冲突，并须保证达成的具 体承诺在最惠国基础上实施。 全球金融服务贸易协议的内容中有重要意义的是各成员方关于金融服务的具体承诺减让表和第 2 条豁免清单，在全面的最惠国待遇原则的基础上，将全球银行、证券和金融信息贸易的 95以上纳入 管理和争端解决机制之内。 关金融服务贸易协议作为金融自由化发展的多边法律框架，通过市场准入及非歧视性原则及透明度原则及各成员方的具体承诺使各国开放本国金融市场，促使各国在金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，保障金融资源以市场为配置基础，实现资源在世界范围内的合理、精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 18 / 27 优化配 置。 关金融服务贸易协议作为调整国际服务贸易的规则，实质是促进金融自由化发展的多边法律体系，有其特定的价值取向，其价值取向与精神实质必然会渗透到其成员方相关法律中。本文认为 关金融服务贸易协议的法律价值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整个现代法治的价值取向。 关金融服务贸易协议所推进的自由着重于经济自由，在实现经济自由的必要因素中，经济制度起着重要作用，一种经济制度若不能实现一定的经济自由时，就是一种不完善的、有缺陷的制度，而实践和理论都证明了经济自由只有在市场经济体制下才能 成为现实，市场经济需要广泛的经济自由，只有在充分实现了生产、交换、竞争、收益等自由的基础上，市场经济体制才能正常地运作，从而更有效地发挥资源配置的作用，另一方面，只有市场经济体制才能有效地阻止国家权力过度膨胀对经济自由的破坏，才能保障通过实施有效的法律规则促进竞争自由、契约自由和经营自由， 关金融服务贸易协议所倡导的金融服务贸易自由化的实质是要求一国政府在国内及对外金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，以市场为资源配置的基础，实现资源的合理、优化配置，获取最佳的经济利益，这一过程以市场经济在 世界范围内形成为前提，可以说，各成员方最大的影响就在于其国内市场经济体制的确精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 19 / 27 立与完善，通过保障各成员方国内金融业的自由从而促进世界金融服务贸易的自由化， 关金融服务贸易通过确立市场准入、非歧视性、透明度等原则促进了贸易自由、竞争自由的实现，体现了对自由的崇尚与关注。 效率是指经济组织以既定的投入获得最大的产出的经济资源的利用状态。就法的价值而言，自由与效率有着同质性。如前所述，自由在市场的功能主要是促进效率，充分的经济自由是提高资源配置效率的必要手段， 关金融服务贸易协议通过确立实现 金融自由化的宗旨以提高金融业效率，其大多促进自由化目标实现的规定都旨在提高国际金融领域的效率，金融服务贸易自由化使得金融领域的竞争加剧。市场准入与国民待遇、最惠国待遇、透明度原则使得各国金融服务贸易提供者能积极参与全世界范围内的金融资源配置以提高效率，由此可见，效率亦为 关金融服务贸易协议的重要价值取向。 然而， 关金融服务贸易协议对自由与效率的关注并不意味着没有约束的任性，金融业的高风险性与不稳定性及其巨大的破坏性都促使 关注金融业的秩序与安全，提出应尊重成员方国内政策目标，承认成员 方有权对境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，规定了“谨慎例外”的原则，明确了 待金融业的自由化带来的效率与保障金融业安全的监管法律制度之间关系的态度，即在保障金融精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 20 / 27 业安全稳定的秩序的前提下，确保金融业自由化带来的效率，后者是主线，前者是辅助性手段。因此，安全与秩序亦是 关金融服务贸易协议的重要的法律价值取向。 二、 关金融服务贸易协议对证券监管法律制度的影响 关金融服务协议确立了证券业自由化的原则和法律框架，对证券监管法律制度并未做直接规定，但 为影响全球经济运行 的多边贸易规则，更由于证券监管法律制度对证券业自由化的特殊意义，倡导金融自由化的 关金融服务贸易协议的价值取向与具体规定都会对各国汪券监管法律制度产生深远的影响。 在 动的金融自由化的浪潮中，各国的证券监管法律制度面临着促进证券业自由化发展与保障证券市场稳定的双重任务，要应对这一两难选择，就必须在 关金融暇务贸易的基本原则的指导下，将自由、效率、秩序、安全的精神渗透剐证券监管法律制度中，使国内的证券监管法律制度在 自由 与效率的追求要求放松严格的行政管制，从而为国内的证券监管法律制度的变革提供了契机和动力，从这个角度来讲，金融自由化在经济转型的发展中国家实质上分为两个层次，首先要消除国内的金融抑制状精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 21 / 27 态，即实现国内金融自由化，国内金融抑制主要指政府对金融业的直接行政干预与国内金融市场的封闭状态，国内金融自由化就是要放松管制，开放金融服务贸易；第二层次为对外国金融业开放国内市场。为保障证券业自由化正确的发展方向，防范证券市场风险的传播，在客观上要求其成员方国内证券监管法律制度的改革。改革的主要方向即是放松政府的行政管制与不必要 的干预，以市场作为资金资源配置的基础。从而消除国内由于政府干预过多而造成的金融抑制状态。政府对证券市场干预过多，限制市场在资金资源配置中的作用，会抑制证券市场的发展，导致证券业的效率低下，竞争力差，证券市场作为资金资源配置的场所无法发挥其作用，滋生大量的寻租现象。政府过多参与到证券市场的具体运作与业务中，忽视了对证券市场风险的防范与化解。一旦融入金融自由化浪潮中，极易暴露出其不足，受到冲击，诱发金融风险。因此，要融入金融自由化的发展中，国内的证券监管法律制度就必须朝着市场化、法治化的方向变革，放松政府行政管 制，逐步开放资本帐户，让市场发挥主导作用，完善证券监管法律制度，更多地运用经济的和法律的手段进行监管。此外，政府要着力于防范与化解风险，同时加强证券监管的国际合作，共同防范威胁到各国的风险，加强对证券市场风险的防范与证券违法行为的打击，保障证券市场的安全与秩序，促进证券业自由化的健康发展。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 22 / 27 关金融服务贸易协议虽未对各国的证券监管法律制度做直接的规定，但由于证券监管法律制度与证券业自由化的密切关系， 关金融服务贸易协议中仍做出了影响到证券监管法律制度的相关规定。从 其附件中的相关规定可看 出 w 金融服务多边协议所保障的金融自由化浪潮与国内证券监管法律制度之关系所持的态度。 序言中即明文规定，“在适当尊重国内政策目标的同时”，在互利基础上促进双边谈判，以逐步实现更高水平的服务贸易自由化。序言中通过承认成员方有权对其境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，保证其成员方为实现国内政策目标，基于国内特殊情况的考虑而适用法律的自主权，就证券业而言，如果成员方在履行 关金融服务贸易的规定或承诺而使其国内证券业面临严重困难，则有权采取与该金融困难相适应的证券监管措施，以免证券市场的风 险继续扩大。该规定将服务贸易自由化的进程定位于“逐步地”。而不是不顾其成员方国内的现实情况“一刀切”，从而使各国，尤其是发展中国家消除了面对 大了 融服务附录第二条规定，成员方国内可以基于谨慎原因采取相关的措施，而无须考虑是否违反有关的承诺或义务。作为 的金融服务附录，该条规定为各国国内证券监管的采用提供了直接依据，为保障金融自由化的主导精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 23 / 27 方向，谨慎监管措施的采用也受到了限制，首先，有关监管措施的采用应保证出于谨慎监管的目的，至于是否实质上 会对 关承诺与义务造成损害，不予考虑，仅从目的上加以限制，充分保障了成员方运用该条规定的权利与可能性，出于“谨慎原因”。包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有忠信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定及其他出于谨慎的目的而采取的措施，认定一国的某项监管措施是否出于谨慎目的，通常应根据该国的具体情况来判断，否则容易导致成员方无法运用监管措施维护金融稳定或者阻碍金融自由化发展的后果。其次，成员方采取有关谨慎监管措施不应被用来逃避该成员方在本协定下的承诺或义务的手段，判断成员 方采取的有关谨慎监管措施是否被用来逃避其承诺或义务的标准同样应根据该成员方国内的具体情况来判断其直接目的是否为出于谨慎原因，若有关国家认为该成员方非出于谨慎原因而采取的监管措施，有权提出异议并通过争端解决程序来确定有关监管措施是否超出了谨慎范围。 实践中，很多非歧视性的规则及监管制度本身构成了贸易壁垒，对此， 望成员方对有可能构成服务贸易壁垒的监管措施做出例外承诺，例外承诺并非 强加义务，但成员方一旦通过谈判做出例外承诺后，就将消除本国非歧视性监管措施纳入了该国在 的强行义务，将由 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 24 / 27 端解决机制来保障其实施该承诺。此外， 出各成员方应当采用双边协调机制进行谈判，达成相互承认有关证书或资格的协议，并允许其他成员方通过谈判加入这种协议，从而为各成员方之问相互协调来逐步减少监管壁垒，促进证券业自由化提供了可能，目前已有许多国家达成了双边合作监管的谅解备忘录与协助条约 倡导采用多边谈判的形式来确立承认和协调标准，并通过成立与参加国际组织将这些承认与协调标准加以推广，最终确立为国际证券监管惯例或成文化的规则，区域性与国际性的证券监管合作组织已纷纷成立并为各国证