漆多俊主编经济法课后问答题第三版.docx

第一章 经济法的产生与发展1.试论经济法产生的社会根源。经济法产生和形成独立部门法的社会根源，在于生产高度社会化引起的社会经济调节机制和现代国家职能的变化。市场调节：以价值规律的作用为基础，从整体上和宏观上调节社会资源的配置；也叫无形之手市场经济：市场机制对社会经济充分调节的社会经济形态。市场调节的三缺陷市场障碍在自由竞争的市场上存在着一些阻碍市场机制发挥作用的因素使得在有些经济领域，市场机制施展作用。市场障碍的主要表现：非市场本身的障碍，如国家公权力设置的障碍；市场本身固有的障碍，如竞争秩序和不正当交易行为。在资本主义初期，生产力水平和生产社会化程度不高，经营者规模较小，未达到市场支配地位，无法凭借经济实力限制他人竞争，市场障碍尚不能引发严重后果。市场机制具有唯利性。 有些经济领域民间投资不愿进入，市场机制也不能发挥调节作用。如公用和公益事业、新技术和新产品开发，及同国计民生关系密切，或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业。 资本主义初期，由于生产力水平和社会化程度不高，需要长期投资研制开发的产品不多，社会必需的高风险行业、公用和公益事业投资需求不多，市场的唯利性缺陷也不会造成严重后果。市场调节具有被动性和滞后性。 市场调节是一种事后调节，这往往在造成资源严重浪费和经济社会动荡衰退之后才缓慢恢复正常。 在资本主义初期，市场的这一缺陷原来主要影响各投资经营者个体效益，造成许多个体亏损和破产。但当时经营者规模都较小，他们的亏损和破产并不影响社会全局。生产社会化条件下，市场缺陷的集中暴露生产社会化：机器大工业推动社会生产化进程，企业规模迅速扩大，新的生产部门不断涌现，社会分工和协作日益扩大，各个经济部门相互依赖和联系日益加强，市场更加融为一体。市场缺陷的集中暴露：垄断大企业出现，排斥他人参与市场竞争，实施不正当竞争行为。价值规律被扭曲，市场调节出现障碍。2. 试论市场、调节机制与法律的同步演变规律。国家调节：国家介入经济是为了对社会经济进行某种调节，以维护促进经济结构和运行的协调、稳定和发展，维护社会公平和稳定。国家调节的三种方式：国家对市场强行干预规制； 面对限制竞争、不正当竞争和其他不公平交易行为等市场障碍，则以国家强制力干预经济，采取反对垄断和限制竞争，反对不正当竞争和其他不公平交易策略，让市场机制恢复其应有调节机能。此即国家对市场强行干预规制方式。国家直接投资经营； 对民间投资不愿进入的领域，在采取鼓励、引导方式仍不能见效的，采取国家参与直接投资经营的方式。国家对社会经济的引导调控。对于市场调节作用的被动性和滞后性所引发的经济结构失衡、经济运行波动和经济危机，采取国家对社会经济的引导调控方式解决国家调节的意义 国家调节机制的形成及其作用发挥，是对市场缺陷和市场失灵的救济。 国家调节的出现及其与市场调节并存，是社会经济调节机制的二元化。 国家调节机制的形成和发达，意味着国家职能的演进。 其实质是国家职能逐渐“社会公共职能化”。 国家经济调节职能的形成和发达，是具有时代性和普遍性的客观事实，也是现代国家的一个显著特征。国家调节需要法律的授权、规制与保障在法治之下，国家权力的扩张，这必须有法律依据和授权。另一方面来看，国家调节也有种种风险，也会发生失灵现象。即所谓的“政府失灵”。故，必须对国家调节活动加以约束和规范。而在此之前，均无此方面的法律，为此需要突破原有法律体系框架，颁布新的法律。 针对市场机制存在的三种缺陷，国家调节采取了三种基本方式，而这三种调节活动都需要制定法律，所以关于国家调节的法律便也主要包括以下三个方面： 市场规制法。主要包括反垄断（限制竞争）法、反不正当竞争法和其他不公平交易规制法（如消费者权益保护法、产品责任法）。 国家投资经营法。主要包括国家投资法和国有企业法，其中包括国家投资和国有企业调整和改革的法律。 宏观调控法。主要包括计划法、财税法等。3.简述“国家调节说”的经济学和法哲学基础。第二章 经济法的概念和调整对象1.试分析经济法的基本属性。为什么说“国家调节”是理解经济法各种基本属性的关键？经济法是同国家调节社会经济有关的人们行为的规范；经济法通过调整国家经济调节过程中人们的行为规范，调整在国家调节中有关人们之间的社会关系；国家调节经济的作用和目的是调整、影响社会经济的结构和运行。这决定了经济法的任务、作用和宗旨。国家调节是国家意志的体现。2. 经济法的定义是什么？它集中反映经济法哪些本质属性？经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，促进社会经济实现国家意志所预期目标的法律规范的总称。也可以简化为：经济法是调整国家经济调节关系，实现国家经济调节意志的法律规范的总称。该定义的特征有：第一，定义由两部分构成：前面揭示经济法的调整对象，后面揭示其任务与作用。第二，这是经济法最一般性的、较为宽泛的定义，只揭示经济法最基本的属性，适用于各个国家各个不同发展阶段的经济法。3. 经济法的调整对象是什么？它同民商法、行政法有哪些区别 经济法调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的有关主体之间的社会关系，即国家经济调节关系。国家经济调节关系与民间社会经济关系经济法与民商法涉及经济领域并具有经济性内容的社会关系包括民间社会经济关系与国家经济管理关系两大类。而国家经济管理又可分为一般性行政管理与国家为调节经济的目的而实行的国家调节。经济法的调整对象是国家经济调节关系，即在国家经济调节中发生的以国家为一方主体的社会关系，是国家经济调节关系。 民商法调整的是民间社会经济关系，即民间社会的自然人和法人从事经济活动，相互之间发生的经济关系。国家经济调节关系同民间社会经济关系相比，在主体身份和地位，社会关系的内容、形式和处理原则不同，这也决定了经济法与民法的不同。 将民间社会经济关系当做经济法调整对象来看待，夸大经济法调整对象的范围，是“大经济法”观点。当然，经济法同民法在调整对象上也存在着密切联系和某些交叉。此时，这种关系基本上适用民法，经济法只对特殊性方面作出规定国家经济调节关系与国家行政管理关系经济法与行政法二者的区别：管理目的、任务不同；管理方式和手段不同；管理原则不同；管理内容与深度不同；侧重的角度不同；管理主体不同。二者的联系 国家调节所采取的方式有许多类似或甚至同时就是行政管理方式但仍不能将经济法纳入行政法范畴：经济法同行政法在调整对象等方面的区别使划分这两个部门法有可能性；划分两个部门法还有必要性。只有经济法成为独立部门法，才能按照它特有的原则和方法有效地调整现代社会如此发达和重要的国家经济调节关系。第三章 经济法的价值、功能和基本原则1.试述经济法价值的主要特点。经济法价值的内容包括自由、安全、秩序、效率、公平、正义等，但其内涵具有特殊性。秩序：指经济领域和经济生活的秩序，重在维护社会经济总体结构和运行的秩序。效率：主要是指经济效率（经济效益），尤其是社会总体经济效率公平：是指经济生活的公平，注重的是社会总体的经济公平。2.何谓经济法理念？经济法理念同经济法价值之间是什么关系？经济法理念是人们对于通过经济法的制定和实施以实现人们预想的经济和社会理想目标的信念。经济法理念的理想目标模式，是国家调节的预定目的，即影响社会经济的结构和运行，实现社会经济协调、稳定和发展。其实现途径便是通过经济法的制定和实施，规范国家调节活动。区别：价值是客观的，需要实际利用才能释放；理念是主观的，须借助事物的价值和功能，才能变成客观存在联系：法律理念中的理想目标模式的实现，需要凭借法律固有价值的释放和实现；理念也可以反作用于事物的价值。3. 如何理解经济法的权利再分配功能? 经济法在民商法等法律所作的权利分配的基础上，对原有权利安排作出适当调整和再分配，这就弥补了市场机制的不足和民商法的局限，使经济法具有的特殊价值社会总体效率、社会（实质）公平、符合正义要求的秩序、自由等价值目标和理念目标得以实现。4. 经济法应有的基本原则是什么？贯彻经济法基本原则需要注意什么问题？贯彻经济法基本原则的核心：衡平社会经济总体效率和社会公平与个体效率与公平。第一，充分尊重和维护个体的经济权利和自由，维护个体的经济效率和公平，不随意侵害各个体正当的经济效率和公平。第二，个体经济效率妨害或可能妨害社会公众、社会总体经济效率，个体间公平（形式公平）妨害或可能妨害社会实质公平，且市场和民间社会自身无法排除和解决，才能予以国家调节。第4章 经济法的立法体系1. 简述经济法立法内容上的体系构成。按国家调节经济采取的三种基本方式分：市场规制法，主要含反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品责任法；国家投资经营法，主要含国家投资法、国有企业法；国家引导调控法，主要含计划法、各种经济政策法及关于各种调节手段运用的法律规定。按国家调节的侧重的目标和任务分： 经济运行调节法与经济结构调节法按国家调节的范围和层次分： 宏观经济调节的法律规范与同其相关的微观经济管理的法律规范。按国家经济调节实施过程各环节分： 关于经济调节的决策、组织实施、监督与纠纷和违法调处等方面立法。按国民经济部门及职能分： 关于国民经济各职能方面的经济法与关于各行业部门的经济法按经济成分分： 关于国有经济的经济法规范与关于非国有经济的经济法规范。其他分类： 国内经济的经济法规范与关于涉外经济的经济法规范； 平常时期经济法规范与非常时期经济法规范。2. 简述经济法规范形式上的体系构成。 （一）宪法 如我国宪法第6-11条关于国家基本经济制度和关于国有经济、集体经济、个体经济和私营经济的规定。 （二）法律 如各国的反垄断法和反不正当竞争法，国家投资和国有企业方 面的法律，国家计划、产业政策、财税政策、金融政策等方面的法律 （三）行政法规 （四）地方性法规 （五）国际条约 此外，经济法形式上的渊源还包括判例法和习惯等。3. 试从理性分析与实证分析两个方面论证经济法体系的三个基本法律构成。（一）实证分析19 世纪末 20 世纪初以来，国家调节经济运用了三种基本方式：（1）强制干预，即国家对市场进行规制； （2）直接参与，即国家直接从事投资经营活动； （3）引导调控，即国家从宏观上对社会经济活动进行指导、鼓励、帮助和提供各种适宜条件及必要服务，或进行必要约束控制。经济法体系便有三个基本方面的法律： （1）市场规制法； （2）国家投资经营法； （3）国家引导调控法（或称宏观调控法）。（二）理性分析理性分析即透过事物的现象探求其本质和规律性。理性分析的基本思路为： 市场三缺陷国家调节三方式经济法体系三构成，即“三缺陷三方式三构成”分析思路。从理性分析可以看出，经济法基本法律为市场规制法、国家投资经营法、宏观引导调控法等三方面的法律。4. 经济法基本法律构成的关系 （一）调整领域和所担当任务不同市场规制法，保障国家以强制干预方式排除垄断和不正当竞争行为对于自由竞争的妨害，促进市场调节充分发挥作用；国家投资经营法，保障国家参与直接投资经营，调节社会经济结构和运行；国家宏观引导调控法，在其宏观和总体的某些关键和必要方面，实行国家引导控制，以调节经济结构和运行。（二）调节方式不同市场规制法：强制干预时，国家居于社会经济之上；国家投资经营法：直接参与则国家跻身其中；宏观引导调控法：引导调控乃处于其外，在其前面引后面促，左右约束或帮助。三）法律的地位不同三法律在不同国家的不同时期，立法状况和发达程度不同，在经济法立法体系中所处的地位也不同。西方国家的经济法体系的核心演变：反垄断法宏观调控法；社会主义国家经济法体系核心的演变：国家投资经营法宏观调控法宏观引导调控法正在成为各国经济法的核心，这是世纪之交世界范围内经济法体系发展变化最显著的特征之一。第5章 经济法的责任制度和实施机制1. 简述经济法责任制度的特点。鲜明的经济性 它是国家经济调节中发生的法律责任，是由经济活动和国家经济调节管理活动而引起的。鲜明的社会性 这种法律责任直接同社会利益相关。2.举例说明经济法法律规范结构体系中的提倡性规范和奖励。3.简述经济法责任的形式体系。财产和其他经济利益方面的责任：经济法义务违反人给他人造成财产和其他经济利益损害，而应当予以补偿的承担责任的方式。经济行为方面的责任：经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制作为代价承担责任的方式。经济信誉责任：经济法义务违反人以其经济信誉受到损失为代价承担责任的方式。经济调节管理行为责任：违反经济法所规定的经济调节管理义务的国家经济管理机关及其工作人员，以其经济调节管理行为受到某种限制为代价承担责任的方式。4. 经济法法律适用机关和适用程序有哪些特点？（一）广义的经济法适用机关 国家权力机关、行政机关和司法机关。（二）专司经济法实施的机构美国联邦贸易委员会、英国公平贸易局和竞争委员会、德国联邦卡特尔局、日本公正交易委员会。有些国家的专门机构还拥有“准司法权”“准立法权”。（一）普通行政执法程序 各国大都规定了各种行政执法程序，在国家调节管理经济中的许多争议也适用普通行政执法程序。（二）普通司法程序 普通司法程序规定在各国的民事诉讼法、行政诉讼法或刑事诉讼法之中。（三）经济法特有的适用程序 许多国家的反垄断立法中规定了对于各种垄断和限制竞争行为进行调查、登记、报告、扣押或没收财产或发布其他禁令、起诉、审理、处罚等程序。经济法作为一个独立部门法，主要在于它有其特殊的调整对象和任务，不在于必须建立另外一套法律适用程序。法律体系中分立出的部门法越来越多，不可能每一个部门法都建立一套自己的程序法。传统三大诉讼程序已经基本适应各种部门法的诉讼需要。所以，经济适用程序可以在基本适用三大诉讼程序基础上，仅就其特殊性制定某些特别的规定第六章 市场规制法概论1.市场规制法有何特征？市场规制是国家强行性“干预”，国家直接规制是市场竞争行为及其他不公平交易行为。与宏观调控和国家投资经营法的区别：国家投资经营是国家对经济活动的“参与”，宏观引导调控是国家“引导、控制”。2. 简述市场规制法的体系。 国家对市场的规制主要是对市场竞争的规制，包括对垄断（限制竞争）的规制和对不正当竞争的规制，国家制定竞争法。 市场规制法还包括国家对其他不公平交易行为规制的法律，对生产经营者的不公平交易行为进行规制，对消费者提供某种特别保护，维护消费者正当权益，维护实质公平，如消费者权益保护法和产品责任法。3. 如何理解市场规制法的经济法属性？一）反垄断法的经济法属性反垄断法立法的宗旨和任务主要在于排除市场障碍，从宏观和总体上保障市场机制有效地调节经济和促进社会公平。反垄断从其立法到实施的全过程，贯彻维护社会经济总体效益和社会总体利益优先的原则，并兼顾各方利益。反垄断法主要采用国家强制干预的方式，反对大企业的限制行为，鼓励和扶助中小企业发展。反垄断法管理主体执行国家经济调节职能，拥有准立法权和准司法权。二）反不正当竞争法的经济法属性 不正当竞争现象过去仅违背公平和诚实信用等原则，损害各个体权益，并危害社会管理秩序，所以立法基本上属于民商法或行政法范畴。 现代社会由于生产高度社会化和企业的大规模化，大企业实施不正当竞争行为会直接导致危害宏观经济运行和社会公平的后果；科技的发达导致不正当竞争手段更加繁多，危害后果更加严重，现代国家将其作为妨害市场机制运行和社会公平的障碍之一而加以排除，并专门制定反不正当竞争法律，尽管其中也存在着同民商法乃至行政法某些交叉的地方。（三）消费者权益保护法和产品责任法的经济法属性 消费者权益保护法和产品责任法的立法宗旨是保护广大消费者权益，维护社会公众利益，着眼点主要不是在于分散的当事人个体利益；维护社会公平和实质性公平；维护社会经济秩序和社会总体效率。 这些宗旨在传统民法框架下，单纯依靠市场机制是无法解决，需要国家公权力介入以排除“市场障碍”。 从这两个法律的产生根源、立法宗旨和主要价值取向看，完全符合经济法的基本特征。而在制度设置体现出了诸如公力救济等经济法特点，应当认为它们属于经济法范畴，但仍保留着许多民法特质。反垄断法1. 反垄断法的基本制度框架包含哪些内容？（一）反垄断法的实体制度反垄断法的一般规制对象包括垄断协议（联合限制竞争行为）、滥用市场支配地位及经营者集中（企业结合等）三类行为，这三类行为也被叫做反垄断法的三大支柱。少数国家的反垄断法也包含对行政垄断的规制。除了上述基本内容，还包含一些附随性的内容,主要是豁免制度和适用除外制度。（二）反垄断法的实施制度反垄断法的实施制度包括：反垄断法执行机构的设置；反垄断法法律责任制度；反垄断法实施程序制度和域外适用制度。 “徒法不足以自行”，反垄断法实施制度在反垄断法中占有重要地位，发挥着重要的作用。2. 简述垄断协议的含义和分类。垄断协议的含义垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议并非仅指具有正式法律约束力的合同，也可以是非正式的安排，如口头约定，没有语言表示的双方之间的默契；“决定”主要指行业协会等作出的决议；“其他协同行为”是指某几个经营者在定价、市场划分等方面采取了高度一致的协同行动。构成垄断协议还必须有排除、限制竞争的效果。垄断协议的分类横向垄断协议。是指参与垄断协议的各个经营者处于某一种商品生产经营链条的同一个环节或阶段，它们之间存在直接的竞争关系。纵向垄断协议是指参与垄断协议的各个经营者处于某一种商品生产经营链条的不同环节或阶段，是一种上游与下游经营者之间的关系。3. 横向垄断协议主要包括哪些？简述它们的含义与危害。（一）价格固定协议定义：直接或间接固定买卖价格或其他交易条件的协议、决定或安排。价格固定协议是所有垄断协议中危害最大的一种。因为它排除、限制了价格竞争，而价格竞争是市场竞争的核心环节。（二）限制生产数量或销售数量的协议 这种协议人为地减少市场的供给，操纵供给需求关系，甚至人为地制造供不应求的假象。（三）分割销售市场或原材料采购市场的协议 分割市场可以有多种表现形式：分割地理市场。分割产品市场。分割客户市场。 分割市场的实质是在各个被分割的局部市场内形成了垄断或独占会造成限制竞争、排除竞争的后果。（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议专业化协议 是指互为实际或潜在竞争者的当事人之间，对各自生产的产品种类进行分配，从而使每一生产商只专门生产一部分或一定范围的产品而其他产品则由其他当事人专门生产。标准化协议 是指若干企业之间约定当事人生产的产品均须符合特定标准的要求如果企业的产品不符合该标准的要求，则不能进行生产，或者不能进行销售。限制投资协议 是指当事人约定一定期限内各自的投资额度的协议。（五）联合抵制交易的协议联合抵制是指同行业的一些共谋者出于将特定竞争者驱逐出市场的目的，而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为。联合抵制根据其主要目标与竞争之间的关系可分为两类：为了排挤或惩罚某些竞争者而进行联合抵制；为了促进社会共同利益而进行联合抵制。 对于第一类联合抵制，各国竞争法均予以严格禁止。但对于第二种情形，各国大都适用具体案例具体分析的原则。（六）其他横向垄断协议共同采购协议或共同销售协议；共同采购协议也称联合购买协议，或直接称为购买协议，是指若干企业间为联合购买某种产品而订立的协议。共同销售协议也称联合销售协议，是当事人之间为了在产品的销售与促销方面进行合作而订立的协议。信息交换协议。 信息交换协议是指处于竞争状态的两家或两家以上的企业订立协议约定相互交换或传递其各自的商业信息。4. 简述滥用市场支配地位的构成。（一）拥有市场支配地位市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这里主要涉及到“相关市场的界定”及“市场支配地位的判断“两个问题。（2） 存在滥用行为有关企业由于存在市场支配地位，不仅影响了市场结构，削弱了竞争程度，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨碍现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用5. 简述反垄断法中相关市场的含义与界定方法。相关市场的界定 相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。6.滥用市场支配地位有哪些具体表现？简述其含义及危害。7.反垄断法如何规制经营者集中？8.我国行政垄断有哪些具体表现？索要垄断价格定义：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。危害：侵害了交易相对方的利益，违反了公平交易规则，扭曲了市场竞争。认定：认定垄断价格的基础是确定可比价格，若明显低于或高于可比价格就可被认定为垄断价格。掠夺性定价；定义：没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。危害：竞争者被排挤出市场，支配企业的市场支配地位进一步加强，更容易采取索要高价等滥用行为来获取非法利益，从而损害消费者权益。构成要件：一是经营者在客观上以低于成本的价格销售商品；二是经营者在主观上具有排挤竞争对手的目的。拒绝交易；定义：单个卖方拒绝向特定买方，尤其是零售商或者批发商销售商品或提供服务的行为。限定交易； 是指经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。搭售定义：是指卖方在向买方提供某种商品或者服务时，通过合同规定或者其他手段，要求买方同时购买另一种或几种商品或者服务。前者被称为结卖品，后者被称为搭卖品。搭售的危害：对竞争的影响：将竞争者排挤出市场，不公平地限制这些产品或者服务的竞争。损害买方的利益：从买方角度而言，购买搭售产品也许是一种多余，造成其资金的浪费。价格歧视；定义：一个占有市场支配地位的企业如果对于相同的交易采用不同的交易条件，由此使某些交易对手处于不利的竞争地位，这种行为属于歧视行为。9. 简述反垄断法域外适用制度的含义及原则。 反垄断法的域外适用，是指国内反垄断法超越领土范围，适用于在国外产生的但对国内有影响的一切垄断和限制竞争行为。“效果原则”。我国反垄断法第2条也确立了该制度：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。10. 简述反垄断法适用除外制度的含义及适用对象。反垄断法适用除外制度是指基于某种政策考虑，对特定行业、特定组织或特定行为不适用反垄断法的一项法律制度。反垄断法适用除外的对象和范围主要包括：政策垄断某些同国计民生密切相关的行业，如银行、保险业，农、林、渔等行业。特定组织和人员，如工会组织和消费者协会，自由职业者。某些特定行为。如反垄断法第 15 条规定的七种情形。知识产权垄断国家垄断。一般而言，国家垄断只可适用以下三个领域：重要的国防工业；需要保密的高科技行业和产品；需要禁止和限制在社会上流通的产品。11. 简述反垄断法合理原则与本身违法原则的含义及适用范围。本身违法原则是指由于某些行为的反竞争效果十分明显，反垄断执法机构无须对行为的竞争效果进行细致的分析和考虑行为的合理性单凭构成行为的证据就可认定行为违法。合理原则是指反垄断执法机构需要对行为的反竞争效应和某些正面效应进行合理性分析，只有当它们不合理地限制竞争的时候，才能认定它们构成违法。身违法原则主要于以下类型的垄断协议：（1）横向价格协议；（2）某些横向非价格协议，如分割市场和限制生产或者销售数量的协议；（3）某些搭售协议；（4）某些联合抵制协议；（5）某些转售价格维持协议。 上述垄断协议以外的垄断协议一般应适用合理原则。我国反垄断法没有使用“合理原则”或“本身违法原则”的用语。但一般认为，反垄断法第13条列举的前三种垄断协议属于本身违法原则的适用对象，其余的则属于合理原则的适用对象；第 14 条列举的第一种垄断协议属于本身违法原则的适用对象，其余则应适用合理原则。本身违法原则与合理原则也可被用于规制市场支配地位滥用行为。索要垄断价格和掠夺性定价行为是本身违法原则的适用对象，某些搭售行为及价格歧视行为也可适用本身违法原则。其余的滥用行为基本上属于合理原则的适用范围。对于经营者集中，各国基本上都采用合理原则来进行分析。12. 简述我国反垄断法的法律责任制度。民事责任：排除侵害及损害赔偿。我国反垄断法没有列明具体的责任方式。但最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定第14条规定，被告实施垄断行为，给原告造成损失的，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。行政责任，包括：行政罚款和拆分企业。 它是反垄断法特有的行政责任方式，指的是当市场上存在具有市场支配地位的企业，限制或可能限制市场竞争时，反垄断法执行机构为了恢复市场的正常竞争状态，要求该企业拆分为两家以上的独立企业或者向其他企业出让一定的营业资产。 我国反垄断法中的行政责任主要包括行政罚款、责令停止违法行为、没收违法所得和拆分企业等四种责任方式。刑事责任。主要包括罚金和监禁。我国反垄断法没有针对垄断行为的刑事责任。我国反垄断法关于行政垄断法律责任的规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。可见，行政垄断的法律责任只有行政责任一种，且只有责令改正和行政处分。13. 简述反垄断法中的宽免制度与承诺制度。反垄断法上的宽免制度定义：又称宽恕政策，是指违反反垄断法的经营者如果能够主动向执法机构报告违法行为，且符合其他规定的条件时，违法的经营者可以获得执法机构的宽大处理。反垄断法实施程序中的承诺制度承诺是反垄断法执法机关和被调查的经营者之间一致同意的解决反竞争行为的一种方式。我国反垄断法第 45 条规定了承诺制度： 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查；反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。第八章 反不正当竞争法1.简述不正当竞争行为的构成要件。不正当竞争行为的主体是各类市场交易活动的参加者。不正当竞争行为的客观方面表现为行为人实施了与诚实信用原则或其他公认的商业道德相悖的行为。不正当竞争的行为人主观上具有过错。不正当竞争行为所侵害的客体是经营者利益、消费者利益和社会公共利益。2. 论述反不正当竞争法与反垄断法的关系。 反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律的通称。 它与反垄断法共同构成完整的竞争法。反不正当竞争法与反垄断法有着密切的联系，它们同属于竞争法的范畴，相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场竞争秩序。反不正当竞争法和反垄断法在竞争保护上有共同的取向和积极作用，都是对市场竞争行为进行规制，都有利于维护竞争者和消费者的合法利益，对维护自由公平的市场竞争来说，在功能上是相互补充的，并且在内容上有相互交叉的部分。反不正当竞争法和反垄断法在作用机制和实体内容方面存在重要的差别：产生的背景与法律渊源不同规制的目的与侧重点不同规制对象的性质与违法的认定不同规制方法与责任形式不同3. 简述反不正当竞争法的一般条款与具体条款的关系。反不正当竞争法的一般条款是相对于具体条款而言的，是指反不正当竞争法中设立的包含了不正当竞争行为构成要件的概括规范。反不正当竞争法一般条款的主要功能在于补充法律具体条款的漏洞，起到兜底的作用，从而增强法律的适应性和稳定性。一般条款的具体表述虽然形式各异，但其最核心的内容是诚实信用原则和其他公认的商业道德。在反不正当竞争法中，诚实信用既是基本的法律原则，也是认定不正当竞争行为的一般条款。我国反不正当竞争法中的一般条款问题 第2条第1款规定：“经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这就确定了该法包括诚实信用在内的基本原则。该条第2款却规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” 对于这款性质的认定观点不一，但从立法本意来看是不允许执法机关在此之外进行认定，表明我国反不正当竞争法具有明显的封闭性。 完全封闭性的严格规则也会带来另一种弊端，它会带来法律的僵化，使法律从通过之日起就开始滞后于社会生活的实际。4. 联系实际案例，谈谈对典型不正当竞争行为的认定与处罚。（一）民事责任制度经营者违反反不正当竞争法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。第5、9、10、14条规定的不正当竞争民事第一审案件一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件。 （二） 行政责任制度 除了掠夺性定价、搭售和商业诋毁三种行为外，分别规定了与8种行为相应的行政责任，主要涉及责令停止违法行为、消除影响、罚款、没收违法所得、吊销营业执照等。第23条和第30条分别对两类违法行为行为主体公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者和政府及其所属部门的行政责任作了特殊规定。 （三） 刑事责任制度 反不正当竞争法对不正当竞争行为的刑事责任的追究只作了原则性规定，而1997 年修订的刑法对相关不正当竞争行为的刑事责任作了规定。 5.联系实际案例，谈谈你对反不正当竞争法修改的建议与理由。第9章 消费者权益保护法1. 如何正确理解“消费者”这一概念？消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。 消费者的界定 1.消费者是个人，是购买、使用商品或接受服务的自然人。 2.消费者购买、使用的商品或接受的服务是由经营者提供的。 3.消费者是获取生活资料而进行生活性消费的个人。2. 消费者享有哪些基本权利？（一）安全权 消费者享有安全权是指消费者在购买、使用商品或接受服务时所享有的保障其人身、财产不受损害的权利。是消费者最基本的权利。 消费者的安全权包括人身安全权和财产安全权两个方面。 对应法条：消费者权益保护法第7条、产品质量法第13条 （二）知情权 消费者的知情权是指消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。 消费者只有充分了解了商品和服务，才能知晓商品和服务是否能满足自己的要求，这是消费者实现其消费权利的基础。同时，也只有满足了消费者的知情权，消费者才能正确地消费商品和服务。 对应法条：消费者权益保护法第8条、产品质量法第22条和第27条 （三） 选择权 消费者的选择权是消费者享有的自主选择商品或者服务的权利。这实际上是民法的意思自治、契约自由原则在消费领域中的具体体现。任何人不得违背消费者的真实意思，强行推销商品和服务。 选择权表现在三个方面：（1）自主选择经营者；（2）自主选择商品品种和服务方式；（3）自主决定购买或不购买商品、接受或不接受服务。 对应法条：消费者权益保护法第9条 （四） 公平交易权 消费者的公平交易权是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的获得公平交易条件的权利。这也是平等自愿法律原则的具体体现。 消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。 对应法条：消费者权益保护法第10条 （五）索赔权 索赔权是指消费者在因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害时，所享有的获得赔偿的权利。消费者索赔权的实质在于当消费者权益受到损害时，对其给予一种物质上的救济。 针对消费者经济实力弱小、消费纠纷争议标的金额小的特点，专门设立小额诉讼法庭、集团诉讼制度，为消费者提供及时有效的救济。 对应法条：消费者权益保护法第11条 （六）结社权 结社权是指消费者享有的依法成立维护自身合法权益的社会组织的权利。宪法规定公民享有依法结社的政治权利，消费者的结社权正是这一公民权利在消费者问题上的具体体现。 对应法条：消费者权益保护法第12条（七）受教育权 受教育权是指消费者享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利，又称获得消费教育权。它是从消费者的知情权发展出来的一种权利，是知情权的升华，是对消费者的进一步保护。 消费者获得消费知识的权利包括两个方面：（1）获取消费知识权；（2）消费者权益保护知识获取权。 对应法条：消费者权益保护法第13条 （八）维护尊严权 维护尊严权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时所享有的其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。 维护人格尊严的权利包括：消费者的人格权不受侵犯；消费者的民族风俗习惯受到尊重；消费者个人信息依法得到保护。 对应法条：消费者权益保护法第14条（九） 监督权 消费者的监督权是指消费者享有的对商品或者服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。 对应法条：消费者权益保护法第15条 （十） 远程商品交易的反悔权 反悔权又称撤回权，是指经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品, 消费者在实际履行了合同之后的冷静期内, 对完好的商品享有的无需说明理由即可予以退货的合同解除权。3. 经营者对消费者应当承担哪些义务？ （一）依法定或约定履行义务 1.法定义务。经营者为消费者提供商品或者服务应当依照产品质量法和其他有关法律、法规的规定履行义务。 2.约定义务。经营者和消费者有约定的，经营者应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。 对应法条：消费者权益保护法第16条 （二）接受消费者监督的义务 经营者应当听取消费者对其提供的商品或服务的意见，接受消费者的监督。 对应法条:消费者权益保护法第17条 （三） 保障安全的义务 保障消费者人身和财产安全的义务与消费者的安全权相对应。消费本身安保义务。经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。消费附属安保义务。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。缺陷产品召回义务。经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。 对应法条：消费者权益保护法第18条、第19条 （四）提供真实、明确信息的义务 消费者权益保护法规定经营者对消费者必须提供真实、明确的商品和服务信息的义务，是为了保障消费者的知情权的充分实现 对应法条：消费者权益保护法第20、21、28条 （五）出具凭证和单据的义务 经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定和商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据；消费者索要的，经营者必须出具。 对应法条：消费者权益保护法第22条（六）品质担保义务经营者的默示担保义务。默示担保是指经营者理应保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。经营者的明示担保义务。明示担保是指经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况一致。特殊商品、服务特定期间内的瑕疵举证责任倒置。瑕疵商品退货、修理、更换义务。经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。 对应法条：消费者权益保护法第23、24条 （七）不得从事不公平、不合理交易的义务 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、店堂告示等含有对消费者不公平、不合理规定或者减轻、免除损害赔偿责任等内容的，其内容无效。经营者不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 对应法条：消费者权益保护法第26条 （八）不得侵犯消费者人身权的义务 消费者的人身自由、人格尊严不受侵犯。经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。规定经营者的这项义务是为了维护消费者的尊严权。 对应法条：消费者权益保护法第27条（九） 不得侵犯消费者个人信息的义务经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应立即采取补救措施。 经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。 对应法条：消费者权益保护法第29条4. 什么是公益诉讼？它和传统的民事诉讼有什么不同？公益诉讼制度。消费者公益诉讼是指不特定组织和个人根据法律法规的授权，对侵害或者可能侵害消费者公共利益的不法经营者的违法行为提起诉讼，由法院依法处理的司法活动。我国消费者权益保护法第47 条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。5. 当消费者的权益受到损害时，如何确定承担损害赔偿责任的主体？确定损害赔偿责任主体的原则由生产者、销售者、服务者承担。由变更后的企业承担。由营业执照的使用人或持有人承担。由从事虚假广告行为的经营者和广告的经营者承担社会团体、社会中介机构承担6.什么叫惩罚性赔偿？如何正确理解惩罚性赔偿的基本功能？惩罚性赔偿是指法院判决被告赔偿原告数倍于实际损害的损害赔偿。惩罚性赔偿由赔偿和惩罚两部分组成，其功能不仅在于弥补受害人的损失，还在于惩罚和遏制不法行为，同时还有激励受害人与不法行为作斗争的功能。 2013年修订的消费者权益保护法确定了两种惩罚性赔偿责任：违约惩罚性赔偿和侵权惩罚性赔偿。产品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿。产品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿增加为3倍，违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额为500元。恶意致人死亡或者健康严重损害的侵权惩罚性赔偿。依照第49条以及第51条规定，确定侵权损害赔偿责任的实际赔偿数额。第10章 产品质量法1. 我国产品质量法适用哪些产品？产品可以从自然属性和法律属性两方面界定。就自然属性而言，产品指自然物之外的人类劳动产生的一切物质资料，它是人类生存和发展的物质条件，用于满足人类的生产和生活需要。就法律属性而言，产品是指经过加工、制作，用于销售的物品，但并不包括所有物品 产品质量法对“产品”界定为经过加工、制作、用于销售的物品。第一，必须是经过加工、制作的物品。第二，必须是用于销售的物品。第三，不动产不作为“产品”对待。第四，军工产品属于产品质量法所称“产品”。2. 简述产品质量责任与产品责任的区别。产品质量责任是一种经济法责任。产品质量责任既包括产品质量的违约和侵权责任，又包括产品质量的行政和刑事责任，具有综合性特征。产品责任则是一种特殊的民事侵权责任，具有私法责任的性质。产品质量责任的归责依据是产品质量法。而产品责任则是以民事侵权法为归责依据，