国际法试题.docx

一、 举例说明保护性管辖的特点保护性管辖权是指由主权国家行使，针对外国人在外国所犯的罪行，并且该罪行对主张管辖权的国家或者其国民造成法益侵害事实的刑事管辖权。（一） 保护性管辖权拓展了传统意义上的管辖权理论管辖权最初分为属地管辖权与属人管辖权。保护性管辖权的出现为解决两者之外的例外事例提供了帮助，拓宽了传统意义的管辖权理论。（二） 保护性管辖权在法律起源上的不同保护性管辖权在大陆法系国家的学者眼中认为其衍生自国家内在的自卫权，而英美法系国家学者的观点则恰恰与前者相反，他们认为东道国的保护性管辖权在历史角度上讲是不存在的，并且拒绝承认保护性管辖权的正当性，主要的原因是在概念上存在根本错误以及过于政治化和滥用的倾向性过强。（三）保护性管辖权与国际司法协助上的密切关联性 保护性管辖权之所以会与国际司法协助联系在一起，是由于保护性管辖权针对的是发生于国内管辖之外的外国人行为，并且损害了内国的利益。因此，所要管辖的对象在外国，而行使管辖的必然后果就是法院地国几乎无法将某一外国人控制在国内管辖的范围之内。而这又决定了保护性管辖权在适用中对国际刑事司法协助的依赖性程度远远超过了其他的管辖权。（四）保护性管辖权中的国家主导性更强 保护性管辖权的本质是脱离不了刑事管辖权的范畴，因为其本身就是刑事管辖权所衍生出的，并且保护性管辖权更多地出现在各国的刑法典、刑事诉讼法典以及国际刑法公约和条约中。（五）保护性管辖权适用上的先后秩序性 管辖权的理论内部是含有逻辑性的法律科学体系，其适用遵循的是合理的先后适用顺序，形成了在司法实践时一贯的做法，即应首先考虑适用传统的属地管辖和属人管辖，当这两种管辖权无法适用或者不能公正地予以体现，则可以考虑之后的保护性管辖权和普遍管辖权来做为前面两种管辖权很好的补充。国际法院也于 1927 年的“荷花号”案件中实质上承认了土耳其刑法的域外管辖权。1926 年 8 月 2 日，法国船荷花号与土耳其船博兹-库特号在公海发生碰撞。碰撞结果，博兹-库特号沉没，8 人死亡。法船荷花号在第二天到达土耳其君士坦丁堡时，土耳其当局对碰撞事件进行调查，随后根据土耳其法律对博兹-库特号的船长哈森贝和碰撞发生时荷花号上负责了望的法国官员戴蒙上校进行联合刑事审讯。君士坦丁堡刑事法院于一个月后判处戴蒙刑罚。，对国家管辖权中的国际习惯法形成做出了明晰的阐明：原则上，国家的属地管辖权是属地的；但从国家主权平等的原则出发，除非在条约或者习惯法上存在许可性的规则，否则一个国家是不能在另一个国家行使管辖权的。本案中的判决同时还指出，管辖权的属地原则并不意味着国家不能对发生在国外的行为行使管辖权。据此，现代国际法一般认可国家根据属地、属人、保护性或者普遍性管辖权原则对外国人或发生在国外的行为行使管辖权。但是，这些原则所许可的也只是在主张管辖权的国家自己的领土内，而不是在外国领土内行使管辖权。二、 举例说明普遍国际法与一般国际法的联系见手机三、 举例说明个人不是国际法主体国际法主体是指能够独立参加国际关系（个人可以在国际事务中自由参与某些领域的活动，但实际上仅仅是局限于国际经济流转关系，他们可以从事跨国商品的买卖，金融交易等经济流转行为，但不能参与制定反倾销规则，汇率制度市场准入与国民待遇制度等经济管制措施，更不能参与制定有关国际条约）并直接在国际法上享有权利和承担义务（个人虽然可以依据国际法享有某些特定的权利，但这些权利不是国际法直接赋予个人的，而是通过个个人所在国家对于国际法的规定的接受所带来的，缔约国在将有关国际法规范并入并转化后，这些国际法规则就作为国内法起作用，个人只是在这种情况下间接承受国际法上的权利义务。比如联合国国际货物买卖销售合同公约规定了国际货物买卖双方的权利义务，但是，如果没有国家对该公约的批准，该国所属的个人也就不能承受规则所带来的权利义务）的国际法律人格者。一、不能独立地参加国际关系 个人不享有主权而且处于国内主权的管辖之下，虽然可以参加国际关系，但却不能独立参与国际关系，只能通过国内法间接地与国际法产生关联。个人参与当前国际法很多领域，如前文论述的国际人权法、国际刑法、国际环境法中，并且有突出作用。但是个人能够参与这些国际关系仍然基于个人是一国国民，他的背后有国家的支撑，是依附国家而存在在国际社会中的。没有了国家国民这一身份，他是不能独立参与国际关系的，在国际社会也得不到其他国际法主体的认同。有学者以肯定国际组织、正在争取独立的民族独立参加国际关系的例子来肯定个人的国际法主体地位，但是个人并不等同于它们，后者具备国际法主体的资格（前文论述），并在长期的实践中得到国际社会公认。也有赞成个人是国际法上主体的学者提出个人可以与国家签订受国际法管辖的特许协议，由此证明个人能够独立参加国际关系，但这种权利的取得是国家通过条约规定或者是其他规则所赋予的。例如石油特许，因为石油行业是垄断行业，在经济上占绝对主导地位，石油公司都希望自己能独享这种特许权，并且权利的行使不受权利的给予者国家的限制。此外，作为该权利给予者的国家基于主权和脸面也不愿让其他国家插手管理此项权利。因此为让双方都满意，两者共同把此特许权置于国际法管辖下。然而此种情况不等同于国际法意义上的协议，个人（包括法人）还是不具有缔结国际条约的能力。又如很多人权论者基于国际法对个人权利的保护，个人地位的提升指出个人可以独立参与国际关系，但是，需要了解的是，国际公约是国家之间签订的条约，所以受此公约约束的应该是参加缔约的国家，也是国际独立参与国际关系的表现，而非个人。故人权保护是只有在承认国家主体地位的前提下才能更好的实施，而并非抹杀和否认国家主体地位。因此，个人不能独立地参加国际关系，也就不符合国际法主体成立要求的必备条件之一。 二、不能直接承受国际法上的权利和义务 个人在国际法上的权利义务是由国家派生的，他们的行动是对他们所代表的国家产生法律，因此个人不可能成为像国家一样的国际法主体。以人权为例，西方学者提倡“天赋人权”，这种观点也得到大多数学者认同，人权是本身固有的，生来就享有的，是人作为人所应该享有的基本权利和自由。并不是国际人权法规定了后才有的，即使没有了国际人权法，人权依然存在，只不过不再是国际关系范畴，而是专属于国内法范畴。国家对于国际权利和义务的设定是通过国内法，按照本国实际情况来规定的，但是很多国家对义务的表述都很含糊，人权公约对缔约国的各项规定也是含糊的。如消除种族歧视公约中：应以一切适当的方法禁止并终止种族歧视；经济、社会和文化权利国际公约中：尽最大能力等等表述。因此这些公约对缔约国在转化为国内法时赋予自由裁量权。每个国家的个人在享有权利承担义务时也不尽相同，这一点更说明了个人所获得的权利和义务是国家赋予的。至于个人国际法主体论者提及的个人在国际人权法、国际环境法中享有的诉权，基于上文中的论述，个人在国际法上所享有的权利义务都是缔约国按照本国实际情况转化为国内法，而不是直接从国际法上获得的，而作为实现这些权利的诉权就更不可能直接从国际法上获得了。尽管欧洲人权公约中对个人的申诉权予以充分的肯定和保护，已形成了一整套完整的人权保护机制。欧洲人权公约是区域性的法律，而作为保证其实施的欧洲人权法院也是区域性的。欧洲人权公约的形成及其实施机制是与欧洲国家一体化的建立相辅相成的，也同欧洲社会传统人权法制观念和理念息息相关。故实施公约的欧洲人权法院也只是维护欧洲国家的区域性国际司法机构，不具有全球性。东西方在很多方面存在差异，甚至是对立。尤其是在人权领域，东西方由于本国历史传统、社会经济状况、政治制度、文化发展水平、价值观念方面的不同有巨大的分歧。西方国家坚称国家主权应受限，让步与人权，人权至上；但发展中国家尤其是二战后重新确立主权的部分国家强调主权是最高权威，其他任何事务都无法超越，包括人权，但是主权可以保障人权的实施。东西方对人权这种分歧还会长期存在。故欧洲人权公约更多的适用于西方国家，而不可能成为具有普遍意义的国际性人权法规。而联合国规定的人权保护体制才是全球普遍适用的国际法规范，但它并没有规定个人的申诉权。因此不能把欧洲人权公约这个区域性国际法规范中关于个人具有的申诉权适用于联合国人权保护的有关规定，这样的论证没有足够的说服力。具体到联合国海洋公约第 190 条的规定：“如果自然人或法人被起诉，其担保国有权参加司法程序；如果自然人或法人起诉他国，被告国可请自然人或法人的担保国出庭，否则，被告国可以不出庭而由具有被告国国籍的法人出庭。”条文给予个人在国际海底区域争端案件中当事方的地位规定旨在保证出庭双方地位的平等。任何一个主权国家都不希望在国际司法机构中被个人起诉。虽然公约对个人的当事人身份予以肯定，但并没有将个人置于和国家同样的地位，故不能因为这种限制性的突破而认可个人的国际法主体地位。因此，从这一点上，个人也不符合成为国际法上主体的条件。四、 引渡与庇护的联系与区别引渡与庇护是两个互有联系的国际法制度。它们都是国家主权范围内的事项，如果没有条约的约束,每个国家可以自由地决定引渡或者不引渡;每个国家也可以自由地决定给予庇护或者拒绝庇护。 定义见指南针。被庇护人在庇护国享有外国侨民待遇；庇护是基于领土行为，不等于不引渡；国家只要不违背国际义务可以自主决定庇护的条件。五、 国民待遇和最惠国待遇的区别见手机六、 外交保护的条件外交保护泛指一国通过外交途径在国外对本国国民的合法权益进行的保护，国家有权对在国外的本国国民进行保护，其依据是国家的属人优越权。条件见手机。 诺特鲍姆1881年生于德国汉堡，其父母均为德国人。依德国国籍法规定，诺特鲍姆出生时即取得了德国国籍。1905年，在他24岁时离开了德国到危地马拉(以下简称危国)，居住并在那里建立了他的商业活动中心和发展事业。直到1943年他的永久居所地都在危国，大约在1939年他离开危国到达德国汉堡，并于同年10月到列支敦士登(以下简称列国)作暂短的小住，然后于同年10月9日，以德国进攻波兰为标志的第二次世界大战开始的一个多月后他申请取得了列国的国籍。 依列国1934年1月4日公布的国籍法规定，外国人取得列国国籍必须的条件是：必须证明他已被允许若取得列国国籍就可以加人列支敦士登的家乡协会，免除这一要求的条件是须证实归化后将丧失他以前的国籍至少在列国居住3年，但这个条件在特殊情况下可以作为例外而免除;申请人需要与列国主管当局签订一项关于纳税责任的协议并交纳入籍费.如符合上述规定的条件并经列国主管机关的审查批准，列国国王可以赋予他国籍. 诺特鲍姆申请取得列国国籍，同样适用该法的规定.但他寻求了3年居留期的例外，并交了25000瑞士法郎给列国的摩伦公社和12500瑞士法郎的手续费，以及1000瑞士法郎的入籍税，并交了申请应缴纳的一般税和3万瑞士法郎的安全保证金以满是规定。同年10月13日，列国国王发布敕令，准他人籍和发给国籍证明。10月15日他取得了列国摩伦(Mauren)公社公民资格，10月17日他得到完税证明，10月20日他进行了效忠宣誓，10月23日他签订了纳税协议。10月20日，他得到了列国政府颁发的国籍证书和护照。 同年12月1日，他得到了危国驻苏黎世总领事馆签发的入境签证。1940年初，他返回了危国，继续从事他的商业活动，并申请将他在外国人登记册上注明的德国国籍改为列国国籍，得到了危国当局的准许。1941年12月11日，危国向德国宣战。1943年11月19日，危国警察当局逮捕了诺特鲍姆，并把他交给了美国军事当局拘留在美国。同时扣押和没收了他在危国的财产和商店。危国还于1944年12月20日作出了取消把他登记为列国国民的行政决定。1946年，他获释放后，向危国驻美国领事馆申请返回危国，遭到了拒绝后，他只得到列国居住。同年7月24日，他请求危国政府撤销1944年关于取消他登记为列国国民的决定，也遭到了拒绝。致使列国于1951年12月7日向国际法院提起诉讼，反对危国逮捕诺特鲍姆和没收他的财产，认为这是违反国际法的，应给予损害赔偿和补救。危国对国际法院的管辖权提出了初步反对。 法院于1953年11月18日对管辖权作出裁决，确认法院对本案有管辖权，否定了危国关于管辖权的初步反对。之后，对本案进行了审理，并于1955年4月6日作出判决：驳回列国的请求，支持危国的抗辩，认为危国提出了一项很好的原则，即国籍是个人与国家间联系的基础，也是国家行使外交保护的唯一根据。但法院并不认为由于列国赋予了诺特鲍姆国籍，它就有了对抗危国的根据，法院也没有考虑诺特鲍姆列国的国籍效力。七、 国家责任与国际损害责任的区别国家责任值得是国家对其国际不法行为应当承担的责任。国际不法行为指的是国际法主体所做的违背其国际义务的行为，它包括一般国际不法行为和国际罪行。国际损害责任是指国际法主体从事了某些国际法不加禁止的行为或活动，而对他国造成实际损害时所承担的法律责任。这种责任与国家责任的区别在于国家责任是由违反国际义务的非法行为所引起的，责任的性质是过错责任，而前者行为是国际法不加禁止的，责任性质属于损害赔偿责任。区别见手机八、1951年旧金山和约的国际法问题对日和平条约，通称旧金山和约或旧金山和平条约，是第二次世界大战的同盟国各国与日本签订的和平条约。第一，中国没有参与。第二，在旧金山和会之前中国就表示了，没有中国人参与的旧金山和约是非法无效的有关钓鱼岛问题：见手机“旧金山和约”本身对于中国没有任何约束力，中国政府一开始就宣布了其非法性、无效性。中国总理兼外交部长周恩来在1950年12月4日代表中国政府发表的声明中指出：“对日和约的准备和拟制，如果没有中华人民共和国的参加，无论其内容与结果如何，中央人民政府一概认为是非法的，因而也是无效的。”关于对日和约应该如何进行，周恩来在1951年8月15日的声明中进一步指出：“联合国宣言规定不得单独媾和应由在敌国投降条款上签字之会员国进行。”可见，中国的声音有理有据，中国的态度非常明确：“旧金山和约”对中国来说是非法的、无效的。钓鱼岛从来就不属于西南诸岛，即使从非法的“旧金山和约”第三条内容看，日本也无权将钓鱼岛的施政权交由美国。因此，日本所谓根据“旧金山和约”将钓鱼岛交由美国托管的说法根本不成立。其次，美日所谓“归还冲绳协定”也是非法、无效的。有关冲绳归属的问题，应该由包括中国在内的在日本投降文件上签字的联合国会员国进行商定，而不能按“旧金山和约”第三条决定。因而，美国也就无权擅自将冲绳“归还”给日本。退一步说，即使按照“旧金山和约”第三条的规定，其中也没有授权美国可以转移这种“施政权”，特别是钓鱼岛的“施政权”。从这层意义上，“归还冲绳协定”也是非法的。况且，中国政府在1971年12月30日发表严正声明，指出：“第二次世界大战后，日本政府把台湾的附属岛屿钓鱼岛等岛屿私自交给美国，美国政府片面宣布对这些岛屿拥有所谓施政权，这本来就是非法的。”“现在，美、日两国政府竟再次拿我国的钓鱼岛等岛屿私相授受。这种侵犯中国领土主权的行为不能不激起中国人民的极大愤慨。”“美、日两国政府在归还冲绳协定中，把我国钓鱼岛等岛屿列入归还区域完全是非法的，这丝毫不能改变中华人民共和国对钓鱼岛等岛屿的领土主权。”就是说这一协定对中国，完全是非法的，因而也是无效的。条约是指两个或两个以上国际法主体间依据国际法所缔结的，用于确定其互相间权利义务关系的书面协议。但国家不能通过任意缔结条约为所欲为，条约不能违反更高层次的国际法，也不能妨碍其他有效的国际习惯法或国际条约法的适用。$旧金山和约就违反了国际大法)开罗会议和&波茨坦公告对日本领土的规定$条约非经第三国同意，不为该国创设权利或义务，即条约对第三国无损益1941年，英苏签订了&对德作战采取联合行动的协定其中第二条明确规定，两国政府承允在这次战争中，除经彼此同意外，既不谈判亦不缔结停战协定或和约$这是盟国在双边协定中首次对盟国一致原则的表述$1942年，以中%美%英%苏为首的26个反法西斯国家在华盛顿签署&联合国家宣言#，其中第二条中规定，&每一政府各自保证与本宣言签字国政府合作，并不与敌人缔结单独停战协定或和约。至此，盟国一致原则和不单独媾和就成为反法西斯四大国的庄重约定。第一,由于旧金山和约在性质上属于结束同原法西斯主义国家日本战争状态之和约,因此,1942年1月1日签署的、宣告盟国联合对法西斯主义国家作战的联合国家宣言就应该成为旧金山和约的前约。而根据1942年1月1日美国、英国、中国、苏联等26国签署的联合国家宣言规定,包括美国在内的反法西斯盟国(宣言中称“反希特勒主义盟国”笔者注)均不得与敌国单独媾和。联合国家宣言第2条规定:“每一政府各自保证与本宣言签字国合作,并不与敌人缔结单独停战协定或协约。”这就是说,对轴心国媾和应当是反法西斯同盟国的集体行动,盟国中任何一个或几个国家单方面与敌人议和的举动都应视为违反条约义务的国际不法行为。可最终实践的结果是,当时的宣言国家如中国、苏联都没有参加和约,在此状况下,美国单方面与日本缔结和约,所导致的结果是:作为联合国家宣言的缔约国,美国等旧金山和约缔约、签署国并未履行条约义务,应承担违约责任;根据国际习惯法规则及维也纳条约公约的规定,如果条约明文规定不违反先订或后定条约,或不得视为与先订或后定条约不合,该先订或后定条约应居优先。而旧金山和约第23条所规定之条约生效程序与联合国家宣言第2条有关对敌媾和之规定不符,因此不得不说旧金山和约违反了前约,或者说至少是部分条款与前约相违背,其有效性值得怀疑。第二,根据国际习惯法规则及维也纳条约法公约,旧金山和约的一切规定对于非缔约国来说完全有权利拒绝。条约的效力基于缔约国对其效力的自愿接受,因而条约只能适用于缔约国之间。中国政府从未签署过旧金山和约,并且对其始终持否定的态度。因此该和约规定对中国不产生任何法律效力。然而,美国竟宣称各盟国一体放弃对日本索要战争赔偿之权利,“大慷他人之慨”,强行限制有关国家的国家权利行使,明显违反了维也纳条约法公约第34条“关于第三国之通则”中“条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利”的规定,更有违各国主权平等的国际法基本原则。第三,针对旧金山和约,中华人民共和国政府多次在公开场合表示不予承认。“对日和约的准备和拟制如果没有中华人民共和国参加,无论其内容和结果如何,中央人民政府一概认为是非法的,因而也是无效的。”在旧金山和会前夕的1951年8月15日,周恩来代表中华人民共和国政府声明保留对日赔偿请求权。1951年9月18日,周恩来又郑重声明:“中国绝对不