试论我国证券集团民事诉讼的改革与完善.doc

试论我国证券民事集团诉讼的改革与完善我国证券法第十一章以三十六个条文规定了各类证券违法犯罪行为的法律责任，而涉及民事责任的条款仅有两条。证券民事责任制度在证券法的缺点是显而易见的，很不利于我国证券市场投资者的利益保护。在我国司法实践中，群体性纠纷涉及环境、医药、产品责任等实体法领域已有了先例，但作为群体性证券民事诉讼的索赔在我国还没有可供借鉴的案例。1998年以来我国发生的几起状告上市公司虚假陈述或股票操纵给投资者造成投资损失案,均因法律上规定的不完善而未予受理裁决。（2001年9月，最高人民法院曾发布暂不受理涉及证券民事赔偿案件的通知，2001年1月又宣布法院将受理证券市场虚假信息陈述引发的民事侵权纠纷案件。）笔者认为，随着我国证券市场的发展，证券市场欺诈行为必然增多。为了促进我国证券市场的规范、健康发展，必须改革和完善我国群体性诉讼制度，建立起较为完善的证券民事集团诉讼机制。这既是司法诉讼机能扩大的需要，也是与市场经济要求和现代社会纷争群体化相适应的需要。一、证券民事集团诉讼是一种现代经济公益诉讼证券民事集团诉讼是一种现代经济公益诉讼。所谓现代经济公益诉讼是指围绕公共经济利益产生纠纷而形成的诉讼，公益诉讼的产生是与维护公共利益力量的不足相联系的。由于国家机关和公职人员不足以维护社会公共利益，因此授权市民起诉违法行为。法院在审理和判断时往往缺乏可资适用和借鉴的现成法规和理论，而必须基于法律精神及社会正义认定事实和作出判断。典型的现代经济公益诉讼涉及环境公害、消费者、纳税人诉讼等。损害公众投资者利益的证券民事集团诉讼也属于现代经济公益诉讼的范畴。它与传统诉讼相比，有着与众不同的特性：在诉讼双方力量对比方面，传统诉讼中的纠纷当事人主要是个人和一般商业组织，而且他们之间的力量对比无太大的差异，而现代经济公益诉讼纠纷当事人，被告基本上是拥有大量资金和先进技术手段的企业和拥有职权的国家机构、公共团体，他们之间的实际力量对比关系反映在诉讼程序上，使得在传统诉讼体制下本来可以预期的当事人之间的力量对比失去平衡，而且由于经济公益涉及面广，为此卷入经济纠纷和诉讼的当事人数量也呈多数情形，因此当事人往往集体进行诉讼，形成了有相当规模的集团诉讼。在证券民事集团诉讼中，诉讼双方力量对比悬殊，各自为战的投资者与财大气粗的上市公司、证券公司以及专业中介机构就不可相提并论。在诉讼所涉及利益方面，传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心，所以其影响范围主要涉及当事人及其周围有关人。而现代经济公益诉讼中，对立的利益关系具有公共性和集合性，因此其波及范围呈现广域化和规模化，由于涉及利益的社会化，法官不得不考虑和预测经济公益的意义以及认可原告的前提下对公共利益的影响，诸如此类要考虑因素的增加，使其思考的面得以拓宽，从而造就了法官认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展。在已提起的证券民事集团诉讼中，有的法院出于缺乏经验、先例和各自因素的综合考虑，对于经济公益性质的证券集团诉讼无从入手，使社会公共利益无法得到应有的救济，更无从谈起为未来立法预测提供可供借鉴的判例。因此在市场经济条件下随着社会成员、社会交往范围和规模的扩大，由此引起的社会结构及状况的变化而产生的现代经济公益诉讼为诉讼及审判制度的改革提供实践，也正为诉讼机能的变化和扩大提供探索性的场所和机会。作为我国的现代经济公益诉讼之一的证券民事集团诉讼也已经出现，并且在我国社会生活中已引起了广泛注意的情况下，有必要参考国外业已发展成熟的立法实践，改变传统的诉讼观念和审判观念，充实以民事集团诉讼制度为核心的各种纠纷解决机制，这对于缩小我国法律与经济、社会要求的差距，实现法律与社会结构的一致性、同步性，无疑具有重要的意义。二、改革和完善我国证券民事集团诉讼的必要性去年最高法院作出暂不受理涉及证券民事纠纷案件的通知后，不少投资者担心因此影响到对投资者合法权益的保护。实际上如果纯粹从立案条件上讲，根据民事诉讼法法院应当受理类似亿安科技、银广夏这类案件。但由于此类案件比较复杂、涉及面广、影响较大，因此为追求审判的法律效果与社会效果的统一，有必要等待统一的司法解释出台。（今年最高人民法院正式下发关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知，意味着我国正逐步建立和完善证券市场上侵权民事责任制度，具有积极意义。但该通知只是有条件的逐步受理因虚假陈述引发的证券市场民事侵权纠纷，具有一定的局限性，只是一个过渡措施。这主要体现在：一是仅限于受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，而实际存在的民事赔偿纠纷还有内幕交易、操纵股价等方面的，都不包括在受理范围内，受理范围还比较窄，如亿安科技案就无法受理。二是在虚假陈述的范围内，根据高院的司法解释还有进一步的前提条件，即该类案件必须经过中国证监会及其派出机构调查、处罚，诉讼时效为查处结果公布起的两年时间，如成都红光案可能就因诉讼时效问题而不受理；三是法院将此类诉讼限制为单独和共同诉讼两种方式，排除了集团诉讼。这说明通知具有一些令人遗憾的地方。）从我国立法层面来分析，无论是从股票发行与交易管理条例还是证券法都没有充分考虑到证券民事集团诉讼的特殊性和重要性，且相关配套法规制度过于粗疏甚至欠缺，立法者似乎都没有（充分）意识到证券市场民事诉讼对净化整个证券市场空气、营造健康的市场投资理念所具有的不可替代的作用。在目前监管体制下，证监会被赋予巨大的权力和广泛的职责，但由于监管力量相对不足，使得市场参与者混水摸鱼、乱中渔利的欺诈行为屡禁不止，成为困扰中国证券市场迅速发展的严重问题。由于没有完善的证券民事诉讼，完全依靠权责无限而资源有限的证监会的监督，证券市场败德行为难免层出不穷，它破坏了市场中最根本的东西-信用。实践证明，在证券市场上，与刑事或者行政处罚相比，严格可行的民事责任制度可能更具有威慑效果。在民事诉讼中，一般要看双方的理由和证据谁的更具有说服力。民事诉讼的证据要求显然比刑事指控低，从而有助于民事责任的认定。与此相比，刑事指控要获得成功，必须跨越很高的举证责任和证据要求方面的障碍，不易定罪；行政处罚如罚款或取消从业资格等方式起到的威慑力度也相当有限，实践中，我国证券主管机关对违规者的处罚力度往往不够，偏多采用从轻发落了结惩处。（因此只有建立和完善了证券市场上侵权民事责任制度，才能使任何不法行为者在从事不法行为后，都有可能被推上民事赔偿诉讼的被告席，而无论其是否已经承担相应的行政或者刑事责任。一旦有效地通过民事赔偿机制制裁不法行为，即会对各种违法行为起到警示和遏止作用。 有鉴于此，2002年初中国证监会发布的上市公司治理准则明确规定：股东有权按照法律、行政法规的规定，通过民事诉讼或其他法律手段保护其合法权利。这表明主管机关已认同了证券违法行为民事救济机制，且该准则与最高院此份通知不谋而合，有助于推动证券市场法制化进程。） 集团诉讼中相当一部分的证券纠纷都具有一个共同特征，就是许多投资者同时受到侵害，而且受侵害者往往处境相同。由于证券纠纷中就单个投资者而言，往往数额并不大，然而证券诉讼中的律师费用却不菲，这就使得由一群受到相同侵害的投资者共同提出集团诉讼成为可能。这种有效降低诉讼成本、维护弱小投资者权益的解决方法，尤其对保护证券市场上众多的小额投资者的利益有着重要的实践意义。我国民事诉讼法虽规定了与集团诉讼相类似的代表人诉讼制度，但由于实践中这类案件相对较少，集团诉讼的审判经验并不丰富；而且由于集团诉讼推选诉讼代表人还没有一个较为统一的办法，诉讼代表人推选困难，使得集团诉讼的实施难度加大。此外人民法院又因在工作量的计算上存在以案件数量计算的方法，而集团诉讼因在通知、发送传票、送达法律文书、审理、书写判决书等方面实际工作量较大，使法官也极不愿意受理集团诉讼。因此，在证券纠纷的解决中，为保障中小投资者的利益能真正得到保护，有必要通过实践进一步强调和完善集团诉讼制度。美国证券法权威教授Loss认为，美国联邦法律反欺诈的救济措施，很大程度上取决于集团诉讼机制。证券民事诉讼虽不能包医百病，却是证券市场投资者免受侵害的最后保护。正如美国证监会所指出的：民事诉讼有助于迫使各类市场参与者自觉遵守披露义务和证券法的其他要求，从而成为证监会自身的执行努力的必要补充。在美国，上市公司及其经理阶层随时处于证券集团诉讼的威慑之下，这是美国拥有世界上最强大和最具活力的资本市场的一个重要经验。在我国公司治理的其他监管机制不完善甚至失灵情形下，美国的政策抉择和操作经验值得我们深思。美国的经验表明，证券民事诉讼可以促进法律发展，通过诉讼及其辩论过程，法院建立了新的法律学说，澄清并健全了法律规则。我国虽然不是判例法国家，法官没有通过个案审判创立新的法律规则功能，但是，相信证券民事集团诉讼也将有助于辨认艰难的法律问题，阐明公司证券立法的政策考虑，维护广大投资者对市场的信心，从而促进证券市场健康、稳定的发展。三、借鉴国外经验，改革和完善我国证券民事诉讼配套制度所谓集团诉讼，是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同利益，代表权益受损的全体集团成员提起诉讼，法院对集团所作判决，不仅对直接参加诉讼的集团当事人，而且对没有参加诉讼的主体都具有约束力的一种诉讼制度。在美国，集团诉讼所处理的问题有很多是属于公共利益问题，集团诉讼成为解决这些问题的重要手段。美国法院依联邦民事诉讼规则所处理的集团诉讼问题表现出美国法院的司法积极主义倾向，美国学术界对民事诉讼纠纷解决模式的讨论中，集团诉讼成为最重要的材料之一，公共利益性质的集团诉讼具有政策发现的功能得到进一步的强调。在美国，证券集团诉讼客观上反映了市场的呼声，补充了政府证券管理部门的职能，被视为执行证券法律的最有力的武器。在立法上，我国没有明确界定集团诉讼制度，只有与其类似的人数不确定的代表人诉讼制度。由于这制度确定的时间不长，立法上的粗疏是难免的，规定过于简陋，并存在诸多限制，存在着大量复杂的诉讼技术难题（与美国成熟的集团诉讼制度有很大的差距）。但随着诉讼案件的增多，这一制度有必要在参考借鉴和总结国内外实践经验的基础上不断改革和完善。就证券民事集团诉讼具体而言，在以下方面有待完善： 1引进推定信赖和举证责任倒置原则，扩大我国证券民事诉讼的适用范围。依据我国的证券立法及相关法律的规定，相关的证券中介服务机构应当承担许多相关信息的告知义务，但是，并少有规定相对称的法律责任，因此，使许多告知义务形同虚设，尤其在发生纠纷时，相对方的知情权受到严重限制。而且我国民事诉讼立法中没有规定证券法律责任规则，使证券诉讼中，投资者的利益保护非常艰难。尤其对于中小投资者，作为潜在投资者时是上帝，而真成为投资者时就成了孙子。因此，有必要完善相关法律责任规则的设置，同时，在证券纠纷审理中，尽快改革证据规则，为证券法律的有效实施奠定广泛的基础。推定信赖的理论基础是市场欺诈学说。该学说认为，在有效市场，证券价格反映了关于证券发行人的所有公开信息。错误的陈述同样反映证券的价格。其结果是，不管投资者能否证明他们个人是否已经信赖该错误陈述，他们均已受到欺诈。这种推定信赖原则对于维护投资者的诉权产生了积极作用，对我国证券市场更具借鉴意义。我国代表人诉讼制度缺乏推定信赖理论，这就要求该集团每个成员均须证明他（她）实际上信赖了特定错误陈述，但由于我国证券市场中小投资者居多，其投资判断以非理性居多，这种特点容易成为不实信息提供者为自己开脱民事责任的理由。因为投资者很难证明自己是基于被告的虚假陈述而作出了投资判断，并遭受了损失。针对此情况，如果在司法实践中运用推定信赖理论，并辅之以一定规则，对保护我国弱小投资者的意义重大。不少专家建议在审理证券民事案件时采用过错推定法，即：根据证监会的处罚事实就可以推定被告方有过错，并对股东在此期间的交易损失负责；若被告认为没有因果关系可以提出证据，而不应赋予原告太多的举证责任。通俗地讲，就是将举证的皮球踢给被告。虽然我国证券立法对此尚无明确规定，（但最高院今年下发的司法解释已经以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提，可以有效解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。）由于在我国的民法通则、专利法、合同法等实体法和一些最高法院的司法解释当中，都已有关于实行举证责任倒置的规定，即由被告负举证责任，由其作出自己无罪的证明。而且，从解决民事纠纷的基本机制上讲，原告和被告的地位应平等，且力量大体均衡。如果双方的诉讼能力相差甚远，就应通过举证责任倒置等制度性安排来加以平衡。考虑到公司经营的专门性和技术性，普通股东势单力孤，很难证明上市公司及其他相关机构的过错。因此，在处理亿安科技、银广夏之类的民事诉讼案中，法庭可将举证责任交给被告方。2弱化证券民事集团诉讼程序中的权利登记程序，承认判决效力的广泛扩张。（最高院今年下发的通知认为单独和共同诉讼参与人相对固定，案情相对简单，赔偿责任和赔偿数额较易确定，故而是较可行的，因此排除了集团诉讼。这表明我国法律还没有赋予小股东以集体诉讼和代表诉讼的权利。）我国民事诉讼法第54、55条虽然规定了代表人诉讼制度，但与集体诉讼之间还有很大的距离。最大的不同表现在：集体诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对进行了权利登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使得诉讼标的额、可计算的赔偿额及诉讼的威慑力大大受到削弱。 我国民诉法代表人诉讼的权利登记制度，其最重要的功能都是在小额多数情况下给予受害者群体以救济，拘束主体范围十分明确，但也在某种程度上限制了它的作用。尤其在我国证券民事诉讼中，利益受损害的投资者比比皆是。如果受损的当事人不来登记，并且以后也不主张权利（由于信息不发达或权利主体的法律意识不强，这在中国非常普遍），证券市场不当行为实施者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人（相对其潜在的巨大利益，证券欺诈对违法者仍是值得冒险的尝试）。而美国1966年联邦民诉规定的集团诉讼则采取相反的作法，规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼，集团诉讼判决直接扩张于未明显把己排除于集团之外的成员，使判决效力得到广泛扩张。这种承认判决效力得到广泛扩张的集团诉讼使保障权利免受损害的防御功能得到充分发挥，使经济公益不再继续受损，也有利于震慑证券市场违法者。因此，我国证券民事集团诉讼程序应弱化甚至取消适用权利登记程序，承认判决效力的广泛扩张，保护我国证券市场弱小投资者的合法权益。3改革我国证券民事集团诉讼收费制度，建立较合理的风险诉讼制度。证券业本身的高专业性使证券纠纷中的参案律师也必须要有较高的素质，而这使证券纠纷中的律师费用也相对较高。律师费用的相对较高，对于中小投资者而言，一旦发生纠纷，即意味着投资的失败。因为在一般的司法实践中，律师费用一般得不到败诉方的补偿。对于一般的民事和经济纠纷，律师费用的负担可能还不是一个很突出的问题，但对于证券纠纷中的律师费用的负担就不再是一个无所谓的问题了。我国诉讼费用的缴纳是以诉讼标的额为依据逐渐增加，虽然法律规定败诉方承担诉讼费用，但一般情况下，原告应预交诉讼费。实践表明，该规则将使财力相对薄弱的投资者可能因惧怕巨额诉讼费而不敢提起有理有据的官司，这些不合理的规定将使证券民事诉讼特别是集团诉讼在我国变得愈发没有市场。为了有效保护投资者的利益，尤其是中小投资者的利益能够得到较好的保护，在证券纠纷中，胜诉方所负担的必要的律师费用，败诉方应当予以承担。美国集团诉讼代理律师一般采取胜诉取酬制度，如胜诉，可从赔偿额中获取较高佣金；如败诉，则由律师承担风险。这种风险诉讼制度是把诉讼结果与律师费挂钩，把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理。这样就能有利地促进我国证券民事诉讼的发展，这对投资者权利保护而言，不失为一种好的制度。4依据国情明确参加证券民事集团诉讼的各方当事人。在原告的认定问题上，具体可考虑由投资者保护协会牵头提起集团诉讼，由于证券民事诉讼一般应采用集团诉讼方式，与一般民事诉讼有很大区别，建议政府在律师协会下设投资者保护协会，代表受害的投资者集体向相关被告提起诉讼。具体规定，投资者保护协会在召集到占股本总额10以上股东委托时，才可以代表所有的股东向上市公司提起诉讼。 在关于被告的认定问题上，由于我国虚假陈述的责任主体有发行人、承销商、发行人的高管、承销商的高管及专业中介机构和人员等，操纵价格的责任主体是恶庄，因此应明确认定庄家、大股东、承销商、专业中介机构为真正被告。因为赔偿主体为上市公司，实际上花的还是股东的钱，实际上是以牺牲其它股民利益为代价的。此外，对于存在控制大股东一股独大和内部人控制的上市公司，在证券民事责任制度设计上应引进西方法人格否认法理（亦称揭破面纱原则），规定大股东要对上市公司行为承担无限责任，可以追究大