劳动合同法案例分析36个

以下是某私营企业与某劳动者签订的劳动合同，请依据劳动法的规定，说明该合同的错误。 劳 动 合 同 甲方：企业 乙方： 女 23 岁 一、 甲乙双方经过协商，暂定一年试用期。试用期满，经过甲方的考核，对乙方予以转正，并录用为职工，确定正式合 同期，实行劳动合同制；经过甲方考核，未能通过试用期考核的，试用期自动延长三个月。 本合同期满，甲、乙双方同意续订劳动合同的，本条款继续适用。 二、在试用期内，任何一方解除劳动合同均需提前七天通知对方。 三、在试用期内乙方的劳动报酬案本市最低生活保障标准执行。甲方承诺，在合同期内乙方的全部劳动报酬的总和不低于国家 劳动行政部门规定的最低工资标准。 四、乙方到甲方工作，实行内部承包，需交 500 元承包抵押金， 劳动合同终止时予以退还。 五、职工工资采用计件制形式，每月结算一次，平时支付工资的 80，余额在年终结清。 六、甲方保证乙方每月 25 天工作，在 25 天内因甲方原因使乙方停工的，甲方每天补助人民币 5 元。 七、甲方因工作需要，经与工会协商后，有权安排乙方加班，乙方如果拒绝，将被视为旷工，受到违纪制裁。 八、在合同期内，职工患病或非因工负伤，可按本企业的规章制度报销医疗费，需要停工治疗的，甲方根据其在本单位工作时 间的长短，给予 3 个月至 1 年的医疗期，医疗期满后，如因不能从事原工作的，甲方可以解除劳动合同，甲方将发给相当于本 人标准工资 1 个月至 6 个月的医疗补助费。 九、甲方将为乙方购买商业保险，双方商定不再参加国家的各类保险。 十、甲方应按照国家规定，向乙方提供必要的劳动保护用品；乙方应遵守有关的规章制度，安全生产。如果乙方因违反操作规 程而负伤，甲方将按非因工负伤的有关规定，给予补偿和处理。 十一、乙方在试用期和合同期内应当遵守有关的劳动纪律，服从甲方的管理和指挥，违反劳动纪律的，按企业职工奖惩条例 和本企业的规章制度处理。 十二、在合同期内，如果乙方被证明不符合录用条件或不能胜任工作，甲方可以解除劳动合同，甲方将按乙方在甲方的工作年 限每满一年发给一个月工资的经济补偿，但最高不超过乙方十二个月的工资收入。 十三、在合同期内，如果本合同订立时的客观情况发生变化，如甲方转产、搬迁等，致使本合同无法履行的，甲方可以解除劳 动合同，甲方将按乙方在甲方的工作年限每满一年发给一个月工资的经济补偿金。 十四、在合同期内，如果乙方患职业病或因工负伤，被确认为完全丧失或者大部分丧失劳动能力，在甲方按法律规定支付了伤 残就业补助金后，劳动合同自然终止。 十五、在合同期内，发生甲方破产、解散或者被撤销情况的，劳动合同自然终止。 十六、在合同期内，未经甲方同意，乙方不得结婚，违者将不得享受有关的婚假和生育假期。违反本条规定的，甲方有权解除 劳动合同，年终工资将不予结算，乙方的承包抵押金将不予退还。 十七、乙方提前离职，应交纳在岗期间的培训费，按工资的 10计算。 十八、除第第七条、第十一条、第十六条的规定，任何一方，无论以哪一种理由要求解除劳动合同，都必须提前 15 日向对方提 出，并取得对方的同意。 十九、乙方在甲方看到、听到、接触到的均为企业的商业秘密，为保护企业的商业秘密，乙方解除劳动合同，必须提前六个月 通知甲方，甲方有权在此期间采取脱密措施。同时在劳动合同结束后的四年中，乙方不得以任何借口为理由，到同行业的其他 企业工作。 二十、本合同自签字之日起生效，双方都必须严格执行。任何一方违反上述规定，均需向对方支付三个月的劳动报酬作为 违约金。 甲方：企业（盖章） 法定代表人：（签字） 乙方：（签字） 签字日期：年月日 2 参考答案: 、错误一：试用期一年。 理由：试用期最长不得超过 6 个月。 依据：上海市劳动合同条例（以下称条例）第 13 条。 错误二：试用期满，确定正式合同期。 理由：试用期应包括在合同期限内。当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期 限即为劳动合同期限。 依据：劳部发（ 95）309 号文 18 条；条例第 13 条。 错误三：试用期满考核不合格，自动延长三个月。 理由：试用期最长不得超过 6 个月，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。 依据：条例第 13、33 条。 错误四：合同期满，双方当事人同意续订劳动合同的，适用期条款继续适用。 理由：续订劳动合同不得约定试用期。 依据：条例第 19 条。 、错误：试用期内，任何一方解除合同均需提前七天通知对方。 理由：试用期间劳动者被证明不符合录用条件，用人单位可以随时与劳动者解除劳 动合同；劳动者可以在试用期内 随时解除劳动合同。 依据：条例第 31、33 条 3、错误之一：试用期内乙方的劳动报酬按本市最低生活保障标准执行。 理由：试用期在合同期内，故试用期内的工资不能低于当地最低工资标准。 错误之二：合同期内乙方的全部劳动报酬总和不低于最低工资标准。 理由：最低工资应剔除加班费、中夜班费、特殊工种津贴等不应列入最低丁资的其他收入。 依据：1994 年上海市政府 90 号令。 4、错误：乙方应交 500 元承包抵押金。 理由：企业不能什何形式向劳动者收取定金、保证金或收取抵押金，本合同中名义上是承包抵押金，实际上是在劳动合同解除 时扣除，用于调整劳动关系。职工实行计件工资制，不承担经营风险，不应规定抵押金。 依据：劳部发（ 95）309 号文规定 5、错误：平时支付乙方工资的 80%，余额在年终结清。 理由：工资应当按月支付，每月工资的 20年终支付，实际上是无故拖欠工资。 依据：劳动法第 50 条。 6、错误一：每月工作 22 天。 理由：实行计件工时制，应按标准工时制确定工作时间，按 40 小时工作日，每天的工作时间应为 21.5 天；按 44 小时工作 日，每天的工作时间应为 23.5 天。超出部分应计算为延长工时。 依据：劳动法第 36 条。 错误二：在 22 天工作日内，因企业原因停工的，每天补助 5 元人民币。 理由：非劳动者原因造成停工、停产，在一个工资支付周期内（本案中应为月）应按正常工资折算支付；超出一个月也应按 待工办法处理，每天 5 元低于待工标准。 7、错误：甲方安排加班，与工会协商即可，如职工劳动者拒绝，视为旷工。 理由：单位由于工作需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，除非发生劳动法第 42 条的情形，争得劳动 者同意是企业决定延长工作时间的程序，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。 依据：劳动法第 41、42 条；劳部发（95） 309 号文第 71 条 8、错误一：在合同期内，职工患病或非因工负伤，可享受一定的医疗期 理由：合同中的乙方在试用期间也应享受职工医疗期待遇。 错误二：乙方的医疗期按本企业工作时间长短计算。 3 理由： 停工医疗期应按累计工作年限和本企业了作时间长短计算。 错误三：乙方的医疗期为 3 个月到 1 年。 理由：职工的医疗期为 324 个月。 错误四：乙方医疗期满后，不能从事原工作的，甲方可以解除劳动合同。 理由：职工医疗期满后解除劳动合同应符合“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”的条件。 依据：条例第 32 条。 错误五：甲方解除劳动合同后发给 1 一 6 个月的医疗补助金。 理由：医疗补助费应不低于 6 个月的工资。 用人单位还应按其在本单位工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个月的经济补偿金。 依据：条例第 44 条。 9、错误：双方商定，不参加国家规定的各类保险。 理由：用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。 依据：劳动法第 72 条。 10、错误：因乙方违反操作规程受伤，甲方按非因工负伤给予补偿、处理。 理由： 工伤实行无过错责任原则，乙方违反操作规程，仍应享受工伤待遇。用人单位不得解除劳动合同。 11、错误：乙方应当遵守有关的劳动纪律，服从甲方的管理和指挥，违反劳动纪律的，按企业职工奖惩条例和本企业的 规章制度处理。 理由：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权 提出批评、检举和控告。 企业职工奖惩条例是计划经济下对国有企业适用的行政法规，私营企业无权用行政手段处理职工。 依据：劳动法第 56 条。 12、错误一：在合同期内，乙方被证明不符合录用条件，甲方可以解除劳动合同。 理由：劳动者不符合录用条件只是试用期内单位解除劳动合同的理由，在正式合 同期内，单位不能以次为由解除劳动合 同。 依据：条例第 33 条。 错误二：乙方不能胜任工作，甲方可以解除劳动合同。 理由：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。 依据：条例第 32 条。 13、错误：在合同期内，如果合同订立时的客观情况发生变化，致使合同无法履行的，甲方可以解除劳动合同。 理由：在合同期内，如果合同订立时的客观情况发生变化，致使合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 的，单位可以解除劳动合同。 依据：条例第 32 条。 14、错误：如果乙方患职业病或因工负伤，被确认为完全丧失或者大部分丧失劳动能力，在甲方按法律规定支付了伤残就业补 助金后，劳动合同自然终止。 理由：劳动者患职业病或因工负伤，被确认为完全丧失或者大部分丧失劳动能力，用人单位不得终止劳动合同，但经劳动合 同当事人协商一致，并且用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同也可以终止。 依据：条例第 38 条。 15、错误：甲方破产、解散或者被撤销的，劳动合同自然终止。甲方除支付职工的工资报酬外，不支付任何经济补偿金。 理由：因单位破产、解散或者被撤销而导致劳动合同终止的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给 一个月工资收入的经济补偿金。 依据：条例第 42 条。 16、错误：未经甲方同意，乙方不得结婚，否则，不得享受假期和工资。 理由：乙方已符合我国婚姻法规定的结婚年龄，用人单位不得限制其结婚。国家规定的婚假、生育假用人单位不得违反。 “年终工资不予结算”实际上是克扣劳动者的工资。 4 依据：劳动法第 50 条。 17、错误：乙方提前离职，应交纳在岗期间的培训费，按工资的 10计算。 理由：在岗是工作，不应承担培训费。乙方提前离职，只能缴纳甲方单位出资的非在岗培训费用，而且按约定的服务期递 减缴纳，没有服务期按合同期递减缴纳，没有约定的按有关规定执行。 18、错误：无论哪一方，解除合同都须提前 15 天提出，并取得对方同意。 理由：用人单位和劳动者都有权依法单方行使劳动合同解除权。劳动者按照中华人民共和国劳动法第三十二条解除劳 动合同可不必提前通知对方，无须取得企业同意，但以下情况除外：1、给甲方造成经济损失未处理完毕：2、审查未结案；3、 约定的服务期未满。反之，因乙方的过失，违纪、违法，企业也可随时解除劳动合同。如非劳动者过失解除分动合同，则必须 提前 30 天通知对方。 依法提前通知的期限是 30 天，而不是 15 天。 依据：劳动法第 32 条；沪劳发（98）16 号文。因企业过失原因，劳动者可以随时解除劳动合同，非企业原因，劳动者 解除分动合同，须提前 30 天书面通知企业， 19、错误一：乙方在甲方看到、听到、接触到的，均为商业秘密。 理由：商业秘密的特征是保密性、经济性、实用性，并不是职工所看到、听到、接触到的全部信息。 依据：反不正当竞争法第 10 条。 错误二：乙方解除劳动合同需提前六个月通知，解除后四年内不得以任何理由为借口，到同行业的其他企业工作。 理由：约定提前通知期与约定竞业限制，两种措施只能取一；竞业限制的期限最长不得超过三年；商业秘密进入公知状态 后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效；竞业限制的范围仅限于与原单位有竞争的业务，所以劳动者可以在商业秘密进 入公知状态后到同行业其他企业工作，或者在竞业限制期限内到与原单位没有竞争业务的同行业企业工作。 依据：条例第 15、16 条。 20 、错误：任何一方违反上述规定，均需向对方支付三个月的劳动报酬作为违约金。 理由：只有违反服务期约定的、违反保守商业秘密约定的方可设定违约金。 依据：条例第 17 条。 21、错误：劳动合同的条款有残缺，劳动合同中对合同期限和工作内容未作约定。 理由：合同期限与工作内容是劳动合同的必备条款。 依据：条例第 10 条。 1、竞业限制、违约金、经济补偿金、解除劳动合同、欠薪 案例： 王某于 2006 年 10 月 9 日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止： 合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失 10 万元。 因电脑公司拖欠王某 2007 年 9 月、10 月两个月的工资，2007 年 11 月 15 日，王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要 求解除劳动合同；补发两个月工资，给付经济补偿金；确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。 你认为该案件应当如何判决？ 分析： 根据劳动法和劳动合同法等相关法律法规的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自 的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动者已履行劳动义务的情况下， 用人单位未按劳动合同约定的数额、日期或方式支付劳动报酬的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并且用人单位要按照 劳动合同法规定的经济补偿金的支付标准向劳动者支付经济补偿金。在该案例中，用人单位没有按照劳动合同的约定，向劳动 者按时足额支付劳动报酬，因此，劳动者有权解除劳动合同，要求用人单位支付所欠付的劳动报酬，并支付延期支付工资的经 济补偿金。 5 竞业限制是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任职的企业同类性 质的行业，不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。为了保护用人单位的商业秘密，限制恶意竞争，根据 劳动合同法第二十三条的规定，用人单位有权与负有保密义务的劳动者签订竞业禁止条款。同时，根据竞业限制的规定， 劳动者在解除或终止劳动关系的竞业限制期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。竞 业禁止这种对劳动权能的限制，必将导致劳动者竞业禁止期间收入的降低，往往会造成劳动者生活质量的下降。为了保障劳动 者竞业禁止期间的生活质量， 劳动合同法第二十三条、第二十四条对经营限制的适用主体、行业范围、时间范围、区域范围、 经济补偿、违约金等都进行必要的合理性限制。因此，竞业禁止对用人单位来说，其应当支付竞业禁止劳动者在竞业禁止期间 的经济补偿金，并在与劳动者约定竞业禁止条款时，对竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的地域范围和竞 业禁止年限进行合理的限制。否则，用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对 劳动者无效。在该案例中，用人单位尽管与劳动者约定了竞业限制条款和违反竞业限制劳动者应当支付违约金的条款，但是， 由于用人单位并没有按照法律规定，向劳动者支付竞业限制补偿金，因此，该竞业限制义务就终止，即劳动者无需支付违约金。 因此，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，在该案例中，劳动者解除劳动合同，用人单位应支付拖欠的工资、 延期支付工资的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金，同时，竞业禁止条款对劳动者不具有法律约束力。 2.违约金 案例： 用人单位与劳动者之间的劳动合同期限为 2 年，如果该用人单位与劳动者约定的试用期是 6 个月，试用期内的月工资为 1000 元， 试用期满后的月工资为 1500 元，如果劳动者在该单位按照合同约定完成了 6 个月的试用期工作，而且用人单位按照合同规定支 付了试用期的全部工资，那么用人单位与劳动者约定的试用期期限是否合法？如果违法，用人单位与劳动者最多可以约定试用 期的期限为多长？用人单位实际应当承担的成本为多少？ 分析： 用人单位与劳动者约定的试用期违反劳动合同法的规定。按照劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满 三年的，试用期不得超过二个月。因此用人单位与劳动者最多可以约定二个月的试用期。 劳动者按照合同约定履行了 6 个月的试用期， ，其中 4 个月是违法试用期，那么用人单位除了不能索回劳动者已经获得的 6 个月的试用期工资 6000 元外，还必须按照试用期满后的月工资标准 1500 元，再向劳动者赔偿这 4 个月的工资 6000 元。 3.如实告知义务 案例： 王某到某公司应聘填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后 2 次受行政、刑事处分的事实，与公司签订了 3 年期限的劳 动合同。事隔 3 日，该公司收到当地检察院对王某不起诉决定书。经公司进一步调查得知，王某曾因在原单位盗窃电缆受到严 重警告处分，又盗窃原单位苫布被查获，因王某认罪态度较好，故不起诉。请问该公司调查之后，以王某隐瞒受过处分，不符 合本单位录用条件为由，在试用期内解除了与王某的劳动关系是否合理？ 分析： 根据劳动合同法的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。同时，用人单位 有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，且劳动 合同订立的过程是完全出于当事人自己的意愿，而且是出于内心的真实意思表示。劳动合同订立的过程中，劳动者和用人单位 必须诚实、善意地行使权利，不诈不欺，诚实守信。同时，根据劳动合同法第三十九条的规定，在试用期期间，劳动者不 符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，而且用人单位并不需要支付经济补偿金。 本案中，王某在填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后次受行政、刑事处分的事实，是一种不诚实，不善意的行 为，违背了诚实信用原则。虽然签订合同是双方自愿的，但这种自愿是建立在虚假材料的基础上的，本质上是违背了平等自愿 的原则。 6 4劳动合同的有效性 案例： 赵某是某公司的销售代理。2008 年，该公司与其签订劳动合同。合同规定：赵某可以从产品销售利润中提取 60的提成，本人 的病、伤、残、亡等企业均不负责。在一次外出公干中，由于交通事故，赵某负伤致残。赵某和该公司发生了争议并起诉到劳 动行政部门，要求解决其伤残保险待遇问题。请对该案例进行分析。 分析： 劳动合同法第 3 条规定的订立劳动合同要遵循的合法原则，是指劳动合同的订立不得违反法律、法规的规定。法律、法规 既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实施的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、刑事、行政和 经济方面的法律、法规。合法原则包括：劳动合同的主体必须合法；劳动合同的内容必须合法和劳动合同订立的程序和形式合 法。 劳动合同法第 26 条规定：用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，属于劳动合同的无效或者部分无效。赵某 与公司订立的劳动合同中规定的公司不负担赵某任何伤残待遇费的条款属于用人单位免除自己的法定责任，内容明显违法。因 此，这一条款是无效的。 5.服务期限的违约金 案例： 公司派王某到美国接受为期 6 个月的专业技术培训，培训费用为 3 万 6 千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训 后必须为公司服务 3 年，否则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满 2 年后想解除合同，那么王某应该支付多 少违约金？ 分析： 根据劳动合同法第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者 订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提 供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在案例中王某违反服务 期协议，应当赔偿公司 1 万 2 千元（即 36000 元违约金分摊到 3 年的服务期，每年为 12000 元） ，而不需要全部赔偿。 6.试用期期限，违法解除劳动合同的法律责任 案例： 2008 年 1 月 10 日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。2008 年 3 月 15 日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且 自认为表现是很好的。在这种情况下，小王应该怎么办？ 分析： 公司应当在 1 月份之内与小王签订书面的劳动合同。根据劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由于公司截止到 3 月 15 日，仍 然未与小王签订书面的劳动合同，因而违反了上述法律规定，根据劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超 过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以公司应当向小王支付 2 月份的双 倍工资。 由于公司与小王之间没有订立书面劳动合同，根据劳动合同法第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动 合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以公司与小王口头约定的试用期是无效的。在此情况下，公 司无权以小王在试用期表现不佳为由进行辞退。所以，公司辞退小王是一种违法的行为，按照劳动合同法第四十八条的规 定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求 继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定，即依照本法第四十七条规定的 7 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以，小王可以要求继续履行劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，用 人单位应当按照经济补偿标准的二倍向小王支付赔偿金。 7.怀孕辞退 案例： 史小姐供职于一家律师事务所，担任行政工作。2007 年底，史小姐发现自己怀孕了，刚开始史小姐不敢向事务所说明这个情况， 后来随着肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕这个事实。主任得知后，较为恼火，第二天就让行政主管通 知史小姐被辞退了。史小姐怎么也想不到是这个结果。在这种情况下，如何办才好？ 分析： 由于史小姐正在孕期，应当受到特别的保护。根据劳动合同法第四十二条第四项规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的， 用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 妇女权益保障法第二十七条规定：任何单位不得因结婚、 怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。因此，这家律师事务 所以女职工怀孕为由进行辞退的做法，是一种严重的违法行为。所以，按照劳动合同法的规定，史小姐可以要求用人单位 继续履行劳动合同。 8.退休前解除劳动合同 案例： 56 岁的张先生在一家公司已经任职十七年。他的合同于 2008 年 1 月 31 日到期。由于他工龄太长，所以单位无论如何也不愿意 再与他续签劳动合同了。于是单位在 2008 年 1 月 1 日正式通知他合同到期后，终止双方之间的劳动合同。张先生认为自己已经 工作十七年了，而且马上就快退休，现在单位提出终止，是不应该而且也没有人情味的一种做法。 那么，单位是否有权终止合同张先生的合同？张先生应该怎样保护自己的权利？ 分析： 一般情况下，在劳动合同到期时，单位也好，个人也好，都是有权单方终止合同关系的。但是针对工龄比较长且将要达到法定 退休年龄的老职工， 劳动合同法第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条 的规定解除劳动合同：（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；”及第四十五条“劳动合 同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”之规定。以上是劳动合同法对 于老职工做出的特殊保护。 本案中，由于张先生在单位已经工作了十七年，而且他现在已经 56 岁，正好距法定退休年龄不足五年，所以对于他，单位是无 权终止与他的劳动关系的，直至达到法定退休年龄。 9用人单位单方变更职工工作岗位不合法 案例： 职工王某与某公司签订了为期五年的劳动合同，合同自 1993 年 8 月起至 1998 年 7 月止。合同双方约定王某负责仓库保管员工 作，月工资 500 元，经半年试用期，公司满意，合同正式履行。1995 年 1 月，公司以食堂缺少管理人员为由，在未与王某协商 的情况下，调王某到食堂工作。王某不同意，认为签订合同时双方约定是担任仓库保管员工作，一年多来工作一贯认真负责， 多次受到奖励，要求公司履行合同双方的约定，拒绝前往食堂上班。而公司则认为，变动职工工作岗位是企业行使用人自主权 的正当行为，并作出相应决定：以王某不服从分配为由，停发工资，并限期一个月调离公司。该公司的做法对吗? 分析： 劳动法第十七条规定，订立和变更劳动合同，应遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动 合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 8 按照上述规定，合法的变更劳动合同必须同时具备三个条件：劳动合同双方当事人在平等自愿的基础上提出或接受变更 合同的条件；必须遵守协商一致的原则，在变更合同过程中，双方当事人必须对变更的内容进行协商，在取得一致意见的情 况下进行变更；不得违反法律、行政法规的规定。也就是说变更合同的程序和内容都要符合法律和有关规定，不得违法。因 此，在劳动合同履行过程中，一方当事人单方面变更劳动合同是不合法的。 企业因生产工作需要，有时确需变动职工工作岗位时，要先同职工协商，取得一致意见后再变动。如果职工不同意变动，要 做好思想工作，不能以行使企业自主权为由，强行在合同履行期间变动职工的工作岗位，甚至在职工一方不同意的情况下，作 出停发工资、限期调离等决定，这样做显然是侵犯职工合法权益的行为，也是一种违约行为，其结果也必然会影响到企业自身 的利益，因此用人单位在变更劳动合同时一定要采取慎之又慎的态度。 10.非全日制用工 案例： 老王多年前下岗失业，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。 不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁。看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。 公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及主 管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放；你在公司应当遵守公司的规章制度，服从主管人员的指挥，好好地完成工作。 同时，该人力资源部要求老王签订了一份劳务合同，并向老王解释说，非全日制用工人员与公司是劳务关系，所以签劳务合同。 老王刚上班不久，却发生了意外。一天，老王在擦楼梯时，一不小心踩空，从楼梯上摔了下来，造成骨折，花去医药费 8000 多 元。 伤愈后，老王回到公司上班，却被告知他与公司的劳务关系已经解除了，老王很纳闷，决定找到人力资源部的负责人理论。但 人力资源部负责人对老王说，你可是非全日制用工，与公司是劳务关系，你没给公司做好工作，我们还没找你呢，你还来找我 们要说法。 老王非常气愤，却感到公司说得似乎也很有道理，毕竟合同白纸黑字都写好的，只好忍气吞声、自认倒霉。 请对老王与该公司建立的“非全日制临时工”的关系做分析。 分析： （1） 非全日制用工与全日制用工的区别 在用工形式上，劳动合同法确立了三种合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工。劳动合同法第六 十八条的规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时 间累计不超过二十四小时的用工形式。 非全日制用工是一种灵活的用工形式，与全日制用工的区别主要有以下几个方面： 第一，工作时间不同。 标准的全日制用工实行每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时的标准工时的工时制度。非全日制用工的工作时间一 般为每天四小时，每周工作时间不超过二十四小时。非全日制用工在二十四小时的总的工作时间内，具体工作安排由用人单位 自主决定，可以每天工作八小时，每周工作三天，也可以每天工作四小时，每周工作六天，还可以是其他的工作方式，体现了 其灵活就业的特点。 第二，非全日制用工可以订立口头协议。 全日制用工，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同。而非全日制用工依照劳动合同法的规定，用 人单位与劳动者可不以书面形式订立劳动合同，职工的劳动权利以及用人单位对职工的要求，可以口头约定。 第三，非全日制用工的劳动关系可以随时终止且无需支付经济补偿金。 按照劳动合同法的规定，全日制用工，劳动合同终止或解除的，除一些特别情况外，用人单位须向劳动者支付经济补偿金，而 非全日制用工则没有明确的规定。 第四，非全日制用工一般只缴纳工伤保险。 9 按目前有关法律法规的规定，全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会保险费用。但是，作为非全日制用工，用人单位必须为 其缴纳工伤保险，除工伤保险外的社会保险费，用人单位则不是必须为劳动者缴纳的。 第五，非全日制用工以小时计酬，结算支付周期最长不超过十五日。 按照劳动法和劳动合同法的规定，全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资。非全日制用工，用人单位也必须 以货币形式向劳动者定时支付工资，但是，支付工资的周期比全日制用工短即每半月至少支付一次。 从非全日制用工的定义和其与全日制用工的区别来看，老王是全日制用工。该用人单位的行为是以非全日制用工的形式恶意 规避法定义务的违法行为。 （2）非全日制用工是劳动关系而不是劳务关系 从法律关系的角度看，劳务关系与劳动关系的根本区别在于劳动过程的控制。劳务关系是民事法律关系，主体双方具有平 等性， “劳动者” （自然人）一方在人身上和组织上是独立的，与“用人单位”之间不存在劳动过程的控制即不受“用人单位” 的管理。 “劳动者”有人身自由和意思自由，主体双方的权利与义务依据合同约定履行，劳动者支出劳动的过程和形式不受用人 单位的控制，用人单位与劳动者双方的权利和义务适用民法调整。劳动关系的劳动过程是由用人单位的控制来实现的。劳动者 在劳动过程中的行为受到用人单位的管理即劳动者应当在用人单位规章制度和主管人员的指挥下提供劳动。对于劳动者违纪行 为，用人单位可以根据规定行使处罚权，双方当事人的权利和义务适用劳动法和劳动合同法的调整，享有劳动法上的权利，并 履行相应的义务。 从上述分析可以看出，老王遵守公司的规章制度，根据用人单位主管人员的安排从事具体的工作，其劳动过程完全是在用人 单位的控制中实现的，可见，老王与用人单位之间是典型的劳动关系。用人单位要求老王签订劳务合同是违法行为。 因此，老王与公司建立的是全日制的劳动关系，相应的老王应当享有作为劳动关系中劳动者应当享受的权利。 11.新劳动法对与经济补偿有关过渡期规定的案例分析 案例： 一个员工在某个企业工作六年了，2008 年 5 月，他的劳动合同到期，到期以后企业不跟他续订了。这个时候企业要按照劳 动合同法的规定，向这个员工支付终止合同的经济补偿金，因为是企业不与员工续订合同的。那么需要支付多少补偿金呢？ 答案是只支付半个月的工资。为什么呢？因为按照 2008 年之前的规定，是不需要支付经济补偿金的。要从 2008 年 1 月 1 日开 始计算他的支付补偿金的工作年限，到 2008 年 5 月，他的合同到期终止，2008 年以后，他的工作年限是 5 个月，不足半年，那 么就要按半个月的工资计算，所以他只能享受半个月的经济补偿金。在关于终止合同的补偿金这个问题上，2008 年 1 月 1 日之 前的所有工作年限，是不需要计算的，但是解除合同还是要算，因为企业要按照当时规定的标准去执行。 员工张某，2008 年之前在某企业工作了六年，2008 年以后，工作了两年。然后企业与他解除了劳动合同。由于张某没有任何 过错，所以企业要支付给张某经济补偿金。如果张某的月薪是 1.5 万元的话，企业应该支付给张某多少经济赔偿金呢？这样就得 分段来算了。因为张某 1.5 万元的月薪已经超过了当地社会平均工资的三倍，所以，在 2008 年 1 月 1 日之前，按照 2008 年 1 月 1 日之前的规定，超过社会平均工资的三倍也不封顶，张某 2008 年之前的补偿金，年限是六年，那么 2008 年之前张某应该 得到的补偿年限的补偿金为 1.56=9 万。而 2008 年之后，因为张某 1.5 万元的月薪高过了社会平均工资三倍，所以 2008 年之 后的两年的补偿金就是社会平均工资的三倍乘以 2。这个数字加上 9 万元，得出来的总数就是张某应得的解除合同的经济补偿金。 12.无固定期限劳动合同会把工人养懒吗 案例： 劳动合同法剥夺了企业解雇员工的自由？其实，欧美、日本在雇工制度上都不如中国 “自由” 。人家的竞争力哪里来的呢？ 全国政协委员张茵在“两会”上提案，称劳动合同法为“大锅饭的劳动条例” ，建议取消无固定期限劳动合同。 张茵的理由是，这个劳动合同法剥夺了企业解雇员工的自由，导致了干好干坏一个样的“大锅饭”主义，削弱了企业的竞 争力。如果拿当年计划经济时代的经验来判断，此话没错；如果看看市场经济国家，情况则复杂得多。 从原则上讲，我主张比较灵活的劳动市场。但是，这种劳动市场必须建立在公正的博弈基础上。比如，工人有权自由组织 工会，集体和资方讨价还价，并且能够参与国家和地方的各级选举，直接影响公共政策的形成（因为他们票数比资方多，多少 弥补了缺乏资本的劣势，和资方形成权力的均衡） 。如果这些条件具备，国家对雇工等方面的管制还是少一点为好。如果这些条 10 件不具备，则国家出来保证员工的一些基本权益也不为过。 那么，这样的劳动合同法是否真是大锅饭，会把工人养懒了呢？我们知道，日本在战后经济高速增长中，一直维持终身雇 佣的制度。在 1980 年代，这一制度甚至被认为是日本企业成功的秘诀。诺贝尔经济学奖得主 RobertSolow 专门研究雇佣、工资 和增长问题。他说，日本的终身雇佣制度，在整体上比美国灵活的雇工制度更有效率。因为在这种制度下，老板知道职工一辈 子要给自己干，于是从职工一生的生产力着眼，不断对之进行培训。美国企业则对职工只使用不培训。这是日本工人素质高于 美国工人的原因。其实观察一下那个时代的日本就知道，日本职工不仅不懒，而且超时工作、以厂为家，甚至出现“过劳死” 的问题。 再看看欧洲的主要工业国家，政府对解雇工人有严格的限制，名义上没有终身雇佣，实际上也差不多。美国是雇工制度最 灵活的国家，但各种法规也把企业管得很严，失业也有相当完备的救济制度。美国有句骂那些“负心汉”老板的话：“他们炒 了自己的妻子比解雇自己的秘书还容易！”也就是说，老板把办公室的秘书解雇，比打离婚还难。这话有些夸张，但多少反映 了社会现实。可以说，主要的发达国家，在雇工制度上都不如中国这么“自由” 。人家的竞争力哪里来的呢？ RobertSolow 有句名言：“从长时段看，那些有着强烈的、特殊的认同感的地方，比没有这样的认同的地方更容易 繁 荣 舒 适 生 活（Livability ）不是中产阶级的奢侈品，而是经济之必需。 ”一个成功的企业，必须培养员工对企业的认同感； 而这种认同感，也必须建立在企业对职工长期的甚至终身的承诺的基础上。这样，他们才能看到随着企业的成长而构筑自己舒 适生活的希望。 14.退休人员聘用合同是劳动合同吗？（劳动合同与劳务合同） 案例： 退休后的张师傅在 1996 年 3 月与某企业签订了 3 年的聘用合同。1998 年 5 月，企业通知张师傅，因减员增效与他解除合同。 张师傅认为解除合同的企业应当按照原国家劳动部违反和解除劳动合同的经济补办法的规定：由用人单位解除劳动合同 的，单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年发，他应得三个 月工资的补偿。企业未同意。 张师傅找了几次企业有关人员没有结果，又多次找企业的上级主管部门，仍未如愿。最后，双方找到劳动行政部门。经过劳 动部门的耐心解释，张师傅才明白过来，消了气，不提补偿金的事了。 分析: 将劳务合同作为劳动合同是发生争议的主要原因。劳务与劳动只有一字之差，但实质不同。其主要区别如下。 订立合同的依据不同。劳务合同由民法通则 、 经济合同法 （当前仍有效）等规范。如经济合同法的第十二条明确规 定，劳务是经济合同应当具备的标 的之一。劳务合同是指因一方当事人向另一方当事人提供劳务所签订的合同。劳动合同由 劳动法规范。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。 合同的主体及主体间的关系不同。劳务提供方可以是自然人也可以是法人或其它组织；劳动合同的一方只能是法定年龄内的 自然人。劳务人员不是劳务使用方的职工，与劳务使用方没有隶属关系；而劳动合同的一方必是用人单位的职工，两者有隶属 关系。 权利义务的关系不同。劳务人员的权利与义务的联系表现的比较直接而且对应明显。如劳务合同中可以约定：劳务人员履行 了一定的义务才能获得报酬。如企业将 职工劳务输出，职工因本身的原因没有完成劳务合同中约定的应当完成的标的，劳务使 用方可以按合同中事先约定不支付报酬。这不违反法律规定。若用劳务关系 的权利义务的观点分析，处于劳动关系的职工的权 利义务联系不那么直接。如当事人在劳动合同中约定或在实际中，企业不让患病的职工享受医疗期待遇是无效条款和违法行为。 职工享受医疗期待遇是法定权利。即未履行约定的义务，仍有权享受病假工资、报销药费。 两类合同的内容不同。 经济合同法规定了劳务合同应具备的标的、数量和质量等必备内容。有的内容看似一样，实则不同。 如报酬：劳动合同中的工资必须遵 循按劳分配同工同酬的原则以及最低工资的规定。劳务合同中的劳务报酬则不是必须如此。 劳务人员履行合同义务是取得报酬的条件；职工在企业停产时不履行劳动义务，仍有权得到最低工资或基本生活费。 原国家劳动部发布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法 ，是针对劳动合同而言。而张师傅与企业签订的聘任协议，虽没 有写明是劳务合同，但通过分析不难看出其劳务合同的本质，因此不能与劳动部的文件对号入座。且聘任协议又未约定违约责 任，张师傅要求企业经济补偿也就无依据了。 11 15. 解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗 案例： 范美忠年毕业于北京大学历史系，在都江堰的民办学校光亚学校任语文教师。因为他在博客中披露自己在汶川大地震 时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师” 。也正因此此，范美忠所在的学校对其发出解聘的正式 书面通知。请问学校是否能就范美忠在其博客上的言辞而解聘范美忠呢？ 分析： 从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系， “范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知” ，即学校已经单方解除了劳动合同。 劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序。用人 单位可单方解除劳动合同的法定理由如下： 一、过失性解除。即第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正 的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 二、非过失性解除。即第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳 动合同内容达成协议的。 三、裁员。即第四十一条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上 的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告， 可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 本案中范美忠并无劳动合同法第三十九条可解除劳动合同的法定情形，也无第四十条规定的情形，用人单位也非依法裁 员，因此，用人单位解除劳动合同显然没有法律依据。另外，从程序上看，根据劳动合同法第四十三条之规定，用人单位 单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单 位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。从目前媒体所报导的情况看，本案不管从实体上还是程 序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。 劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同， 劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的， 用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。范美忠如果选择要求继续履行劳动合同的，学校应当继续履行，当然，范 美忠也可以选择要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金。 12 16.用人单位解除违法的劳动者 案例： 员工李某，受了工伤，在医院治疗并做了伤残等级鉴定，为八级伤残。过了一段时间，他的身体稍微好了一点，但是并没有完 全好。于是，他继续在家里歇着，这叫停工留薪期。后来他已经可以出去，到处转悠，没问题了。李某喜欢集邮，有一天就去 集邮市场。集邮市场上有很多人在摆地摊卖邮票。他走到一个地摊前，看到一本非常漂亮的集邮册。他看了一会儿，发现这本 集邮册里有很多他非常喜欢、价值也很高的邮票，但是他兜里的钱很少。他抬头一看，集邮册的摊主恰好这个时候没太在意这 个摊，正和旁边的那个摊主下象棋呢。李某一看两人下棋聚精会神，没有注意他，就把这本集邮册夹在腋下跑了。眼看就要跑 出集邮市场了，旁边的另外一个摊主看见了，就跟那个摊主说：“那个人偷了你一本集邮册，都快跑到门口了，你还不去追他？ ”那个摊主追上了李某，然后报了警。经过物价部门核准，李某偷的这本集邮册价值 2 万多元。最后经过法院审判，判了李某 有期徒刑。李某所在的企业一看李某被判了有期徒刑，就与他解除了劳动合同。结果李某不同意，说：“我是工伤啊，是八级 伤残，你们怎么能解除我的合同啊？”