关于审理行政许可桉件若干问题的规定的理解与适用

2009 年 12 月 14 日，最高人民法院公布关于审理行政许可 案件若干问题的规定，自 2010 年 1 月 4 日起施行。这是最高院 首次针对一种行政行为作出司法解释，根据这一司法解释，当事人 不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告； 行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行 为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。 那么，最高人民法院为何专就行政许可制定司法解释？该解释 又致力于实现哪些目标？为此，我们特别邀请最高人民法院行政庭 赵大光庭长、杨临萍副庭长、王振宇法官予以剖析、解读。 关于审理行政许可案件若干问题的规定的理解与适用 赵大光 杨临萍 王振宇 为规范行政许可案件的审理，最高人民法院于 2009 年 12 月 14 日发布了关于审理行政许可案件若干问题的解释(以下简称 解释)。为正确理解适用解释，对其主要内容说明如下： 一、解释的适用范围 解释第一条规定了行政许可案件的范围，也就是解释 的适用范围。行政许可是一个动态的过程，其从产生到消亡会出现 一系列形态的行政行为。按照行政许可法，行政许可行为主要包括 两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就 行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。 保障行政许可法的实施是解释的主要旨趣之一，相应地，解 释的适用范围亦应包括当事人针对以上两类行为及相应不作为提 起诉讼的案件。解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织 认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机 关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关 具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的， 人民法院应当依法受理。” 二、过程行为的可诉性 行政许可实施过程中存在大量的程序行为，多为通知或者告知， 比如受理行政许可申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料 的通知、告知申辩权、行政许可有关信息的告知、公示、说明、解 释等等。这些行为是否具有可诉性？实践中占据主流的观点是，这 些行为不具有最终性，当事人起诉这些行为的时机不成熟。我们认 为，这种观点在传统理论(即成熟性理论)上有着深厚的根基，可以 作为一般标准。但是很多行政法官都已注意到，有时过程行为也可 以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权 益。如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使 司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们认为，为了及时有效 地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权 益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。 据此，解释第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政 许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的， 人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。 ” 三、特殊情况下之适格被告 特殊情形主要指如下两种情形： 一是内部程序外部化。实践中，上下级行政机关分工实施行政 许可的情形非常普遍，主要有两种形式：一是上级批准，下级决定； 二是下级初审，上级决定。按照最高人民法院关于执行中华人 民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干解释） 第十九条关于“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为， 向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名 的机关为被告”之规定，此种情形一般应以作出行政许可决定的下 级或者上级机关为被告。然而，在上级机关不批准或者下级机关不 予初审、不予上报的情况下，利害关系人仅起诉决定机关难获有效 的救济。实践中，法院在这一问题上的做法不一。我们经讨论认为， 如果上级机关的批准行为和下级机关的初审是法律规定的一个必经 程序，则上级机关的批准和不批准或者下级机关的初审不作为，就 产生了外化的法律效果，此时应当承认利害关系人的诉权。解释 第四条规定将这一观点与现有规范结合，作出如下规定：“当事人 不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告； 行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行 为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依 法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当 事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机 关或者管理公共事务的组织为被告。” 二是统一办理许可。行政许可法第二十六条第二款创设了被称 为“统一办理”的行政许可新方式。依此方式，地方政府合并数个 依法应由多个行政部门分别办理的许可，指定其中一个部门统一受 理许可申请，并向其他相关部门分送有关材料，待相关部门向其提 供处理意见后，作出行政许可决定。该规定带来的一个急需明确的 问题就是如何确定被告。有两种意见，一种意见认为，当事人不服 行政许可决定的，应当以统一办理的机关为被告。当事人不服相关 机关意见的，如果该意见对于最后的行政许可具有决定意义，亦应 以作出该意见的机关为被告。另一种意见认为，应当以提出有决定 意义的处理意见的部门为被告。按照这种意见，如果统一办理的机 关作出的行政许可决定完全根据一个或者数个相关机关的意见而为， 则不应以其为被告。司法解释起草组最初倾向于第二种意见。主要 理由是：第一，在诉其他部门意见的案件中，让统一办理的部门做 被告没有太大意义。第二，统一办理有利于高效便民，是行政许可 法的亮点之一，司法应予支持，而让统一办理部门为其他部门做被 告，其积极性易受挫伤。审判委员会经讨论认为，第二种意见更为 可取。据此，解释第五条规定：“行政机关依据行政许可法第 二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为 不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为 被告。” 四、行政许可办理期限的起算 行政许可办理期限届满之后，起诉不予答复许可申请的时机方 为成熟，而行政许可办理期限以行政机关受理许可申请为起算点。 确定行政许可办理期限的起算点通常容易确定，但是在行政机关按 照行政许可法第三十三条规定实行电子政务，当事人采用数据电文 方式申请行政许可时，却可能产生疑问。我们经研究认为，这实际 上是数据电文申请接收时间如何确定的问题，电子签名法第十条、 第十一条关于数据电文接收时间的规定具有很强的借鉴意义。不过， 该法第十一条第二款规定中“未指定特定系统的，数据电文进入收 件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间”的内容 不宜借鉴。主要理由是：电子签名法要规范民事领域，而行政许可 属于行政领域，实践中，行政机关都是根据行政许可的特殊性设计 了专门系统，来推行电子政务的。鉴此，解释第六条规定： “行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、 法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。” “前款法定期限自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文 方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算； 数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日 起计算。” 五、关联行政行为的连带审查 所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。比如 饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等行政行为为基础。 关联行政行为在行政许可领域是大量存在的，堪称行政许可与其他 行政行为相区别的重要特点之一，因此，对关联行政行为如何审查 或者说审查到什么程度，就成为一个带有普遍性的问题。我们认为， 对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查， 具体可以参照若干解释第九十五条之规定，即非诉执行案件中， 对申请执行的具体行政行为的审查。据此，解释第七条规定： “作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情 形之一的，人民法院不予认可：(一)明显缺乏事实根据；(二)明显 缺乏法律依据；(三)超越职权；(四)其他重大明显违法情形。” 六、被告怠于举证及其补救 关于被告怠于举证问题的处理，现有行政诉讼规则与授益行政 行为的不适应性暴露得非常明显。按照最高人民法院关于行政诉 讼证据若干问题的规定第一条规定，被告未在法定期限内提供证 据的，视为被诉具体行政行为没有证据。该规定对于侵益性行政行 为而言通常不会产生明显问题，但适用于授益行政行为就很容易带 来不合理的结果。因为被告怠于举证的不利后果往往由作为申请人 或者利害关系人承担，甚至还会损害公共利益。这给行政审判带来 不小的困难：适用上述规则，其结果明显不合理；允许第三人举证 以及法院调取证据以求合理结果，又缺乏明确的依据。我们经研究 认为，应当根据行政许可特点，作出明确的解释性规则，为此类案 件的合理解决提供依据。据此，解释第八条第一款规定：“被 告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有 利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据， 可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利 益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。 ” 如果上述途径获得的证据能够证明行政许可合法，法院应当如 何判决？讨论中有两种不同意见：一是判决确认被诉行政许可行为 违法，但保留许可行为的效果。二是判决驳回原告的诉讼请求。因 为在此情况下，被告的违法之处并不在行政许可行为，而在于诉讼 行为。我们最终采纳了第二种意见。解释第八条第二款规定： “第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法 的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。” 七、新旧法的选择适用 解释对新旧法选择适用的两种特别情形作出了规定。 一是行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规 范发生变更应当适用新法还是旧法的问题。我们认为，原则上应当 适用新法。因为法律规范尤其是许可申请条件的变更往往是基于公 共利益需要，而申请人的利益与公共利益相比通常不占优势。不过 我们也注意到，新法律自公布到实施一般都间隔一段时间，有些行 政机关在旧法生效期间受理了行政许可申请，但一直拖延不办，致 使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法实施，而新法又 不利于申请人。这种情况在行政许可实践当中比较常见，我们认为， 此时申请人的期待利益更值得保护。根据这种思想，解释第九 条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许 可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实 施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施， 适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。” 二是对瑕疵痊愈的处理。所谓瑕疵痊愈指的是，行政许可作出 时不符合当时的法律规定，但符合变更后的法律规定，即旧法生效 时的行政许可瑕疵被新法治愈。在行政审批制度改革和市场经济不 断完善的背景下，放宽许可条件、降低许可门槛的法律变更经常出 现。与此相应，瑕疵痊愈的情形往往会伴随出现。如何处理，也就 成为一个需要明确的问题。我们认为，第一，行政行为的合法性审 查应当以行政行为作出的时间为基准时，因此，合法性审查的法律 依据应当是旧法。第二，考虑到许可申请虽不符合旧法但符合新法， 被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行 政许可已经具有一种值得法律保护的法安定性价值，故在处理方式 上不宜判决撤销。第三，至此，最为适当的处理方式就是判决许可 违法，但保留许可效果。此种判决既可照顾被许可人的利益，也为 原告就其损害求偿预留空间。第四，考虑到行政许可决定有时不会 损害原告和其他利害关系人的权益和公共利益，判决确认违法并无 实际意义，此时判决驳回原告的诉讼请求更为合理。根据以上考虑， 解释第十条规定：“人民法院审理行政许可案件，被诉准予行 政许可决定违反决定时的法律规范但符合新的法律规范的，可以判 决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合 法权益的，可以判决驳回原告的诉讼请求。” 八、不予许可案件的判决 在不予许可案件当中，法院对应否准予行政许可的问题如何审 查并处理？也就是说，法院能否就此作出判断？如果经审查认为应 当准予许可，能否判令行政机关作出准予许可的决定？这些问题涉 及司法权与行政权的关系，在实践中争议较大。第一种意见认为， 人民法院不宜就此作出判断，更不用说作出判决。因为是否应当准 予许可属于行政机关自由裁量的范围，司法不应介入。第二种意见 认为，法院可以在行政机关没有裁量余地时作出判断，并且可以判 决责令被告作出准予许可决定。 我们认为，第二种意见更为合理。主要理由是：第一，起诉不 予许可决定的案件通常具有撤销之诉和履责之诉的双重属性。就撤 销之诉来说，法院的任务就在于确认行政行为是否合法，这种审查 是一种复查，而复查意味着，法院在确认行政行为违法的同时，未 必清楚什么样的行政行为是正确的。因此，法院即使认定被诉不予 许可决定违法，也不必然说明原告应当获得许可。但是就履责之诉 来讲，按照行政诉讼法保障人民权益的立法宗旨，法院就应当尽可 能清楚地交代，对行政机关应当作出一个什么样的行政行为。就不 予许可案件来说，法院应当尽其可能对原告是否符合许可条件作出 判断。第二，在法律上，限制法院作出清楚判断的主要是自由裁量 的因素。原告申请是否符合行政许可条件，如果法律上还有裁量余 地，则基于司法权与行政权的分工，应当将这个问题留给行政机关 重新作出处理；如果法律上没有裁量余地，或者行政机关已经行使 了裁量权，经法院审查后确认裁量权已经限缩为零，为免原告的权 益实现徒增变数，法院就应当作出肯定的判断。第三，德国、台湾 地区等立法例都是以行政裁量作为分界点，在行政行为仍有裁量余 地时，法院只能概括地判决行政机关作出处理，但没有裁量余地时， 则可以判决行政机关作出特定的许可决定。虽然法院直接判决作出 特定许可的做法值得商榷，但这一经验是值得借鉴的。综上考虑， 解释第十一条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件， 认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以 在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决 定。” 九、多因一果的赔偿责任 原告受损的原因往往不限于被告的行政违法，可能还与申请人、 其他人或者组织的过错有关。在此关系结构中，如何确定被告的行 政赔偿责任，一直令司法实践困扰。经过梳理，主要有三种值得规 范的情况： 第一，共同侵权。比较典型的情况是第三人与行政机关工作人 员恶意串通损害原告利益的情形。我们认为，参照民法上的共同侵 权责任处理原则，行政机关应当承担连带赔偿责任，即其应当与违 法的他人共同承担赔偿责任。 第二，混合侵权。指的是申请人、其他人或者组织在行政许可 申请当中存在过错，行政机关审查中亦有过失，导致行政许可行为 违法。此时行政机关应负何种责任，主要有两种观点：一种观点是 按份责任；另一种观点是补充责任。我们最后采纳了按份责任的观 点，即行政机关应当承担与其过失性质和程度相应的赔偿责任。 第三，行政机关已尽审慎合理审查职责，由于他人以欺骗等违 法过错行为而取得行政许可。有一种观点认为，行政机关应当承担 赔偿责任，因为行政许可是违法的。我们认为，从原因力上讲，行 政许可的结果错误完全系由他人违法过错行为造成，而与行政机关 的许可行为无关，故行政机关不应承担赔偿责任。 关于当事人要求就有关民事争议一并解决如何处理的问题，有 两种意见。一种意见认为，应当一并解决，以避免不一致的司法裁 判，保证司法救济的及时性。另一种意见认为，不宜合并，行政赔 偿诉讼之后，原告可以就其损失未获得部分提起民事诉讼。我们倾 向于第一种意见。除前述理由外，还有一点：行政行为与民事侵权 行为紧密结合在同一法律事实当中，通常是不可分的。 按照上述观点，解释第十三条规定：“被告在实施行政许 可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承 担连带赔偿责任；被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据 其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的 行政赔偿责任；被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责， 因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”“在行 政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法 院可以合并审理。” 十、查阅权诉讼 按照行政许可法第四十条、第六十一条规定，公众具有查阅行 政许可决定和行政许可监督检查记录的权利，由此带来的主要有二： 一是原告资格问题；二是判决方式问题。 原告资格方面需要明确之点主要在于，查阅权诉讼的原告范围 是否可扩及到公众？主要有两种不同意见，第一种意见认为，查阅 权诉讼的原告范围须分两种情形：一是因查阅行政许可决定和监督 检查记录引起的行政诉讼案件，原告范围应为公众成员；二是因查 阅档案材料引起的行政诉讼案件的原告范围应当限于利害关系人。 第二种意见认为，因查阅权引起的两类诉讼案件中，原告范围均应 以利害关系人为限。我们经研究认为，在目前阶段，第二种意见更 为可取。主要理由是，第一，行政许可法虽然允许与相关信息没有 利害关系的一般公众查询，但并未就司法保护问题作出规定，故这 一问题还应按照现行行政诉讼法作出判断；第二，此类诉讼具有公 益诉讼的意味，而现行行政诉讼法却是侧重保护人身权、财产权等 合法权益，其立法宗旨并不包括公益诉讼。据此，解释第二条 规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决 定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉 讼的，人民法院应当依法受理。”这里需要注意一点，条款中的 “合法权益”主要限于人身权、财产权以及与人身、财产密切相关 的其他权益，并不包括单纯的知情权在内。之所以采用这一概念， 有两个原因：第一，与行政诉讼法保持一致。该法第二条用的就是 “合法权益”一词，但这一概念的理解受到该法第十一条规定的限 制，而按照该法第十一条规定，当事人主张的利益主要限于人身权 和财产权；第二，为今后的扩展留下弹性和空间。“合法权益”是 一个弹性极大的概念，事实上，行政诉讼法实施二十年来，其外延 已经有了明显拓展，有些与人身权、财产权密切相关的权益已经纳 入法律的保护范围，且有继续扩展的趋势。本条沿用法律上的弹性 表述，就可免于妨碍法律保护范围的合理拓展。 查阅权诉讼是新类型的行政案件，其判决方式亦有必要加以明 确。我们认为，按照行政诉讼法第五十四条第（三）项规定， 被告拒绝公开本应公开的行政许可信息的，人民法院可以判决责令 被告在法定或合理期限内向原告公开。据此，解释第十二条规 定：“被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料 或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限 内准予原告查阅。” 十一、行政补偿诉讼 行政许可法第八条第二款规定：“行政许可所依据的法律、 法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发 生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者 撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财 产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”主张财产补偿的权利属 于财产权的范畴，应当纳入行政诉讼法的保护范围。不过，行政补 偿诉讼不同于一般行政诉讼，有些问题的处理尚无明确规则，亟待 明确的有以下三点： 第一，补偿诉讼的起诉时机。有两种观点：一是当事人主张补 偿的，可以直接起诉；二是在起诉前必须经过行政机关先行处理。 我们倾向于第二种观点。主要理由：其一，行政补偿是行政机关的 法定职责。行政机关在废止或者变更许可之时无需当事人申请，即 应主动就补