个体工商户超范围经营危险化学品如何定性处罚

个体工商户超范围经营危险化学品如何定性处罚 一、当事人的基本情况：当事人：陈某、系个体工商户（在册）、 营业执照核准其经营范围及方式：零售，小五金、百货. 二、案件简要事实：当事人于 2006 年 2 月 18 日开始从事小 五金、百货。2006 年 2 月 20 日在未取得危险化学品经营许 可证的情况下，购进香焦水、各种品牌硝基玩具油漆、工业 环已酮等危险化学品销售给玩具加工企业。2007 年 3 月 19 日被某工商所执法人员查获。从 2006 年 2 月起至 2007 年 3 月 19 日止共计销售款 589162 元，违法所得 27138 元。 三、处理意见： 第一种意见：应当认定为无照经营。理由是：当事人从事危险 化学品经营活动，应当取得安全生产监督部门的危险化学 品经营许可证，而当事人在未取得安全生产监督部门的危 险化学品经营许可证的情况下擅自从事危险化学品经营活 动，其行为已违反了无照经营查处取缔办法第四条第一款 第（五）项规定：工商行政管理部门依照本办法第四条第（五） 项：超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或 者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为予以 查处。依据无照经营查处取缔办法第十四条第一款之规定， 无照经营行为存在重大安全隐患、威胁公共安全的没收非法 所得 27138 元，并处以 5 万元以上 50 万元以下的处罚。 第二种意见：应当认定为超经营范围。理由是：该当事人的行 为虽然已违反了无照经营查处取缔办法第四第一款第（五） 项的规定，但该办法第十四条第二款规定，对无照经营行 为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定。当事人是核准 登记注册的个体工商户，核准其经营范围是小五金、百货， 显然当事人经营危险化学品是超出了核准登记经营范围，因 而应当依据城乡个体工商户管理暂行条例第九条第一款 的规定，认定为超经营范围，并依据城乡个体工商户管理暂 行条例实施细则第十六条第一款第（三）项的规定没收非法 所得 27138,并处 5000 元以下罚款的处罚。 第三种意见：应适用危险化学品安全管理条例予以处罚。 理由是：当事人虽然超出了核准登记经营范围从事危险化学 品。根据我国立法法的规定，特殊法优于一般法，特别是 在相竞合或相抵触时，就不能适用一般法，这是法律适用的 一般规则。 笔者同意第三种意见。理由是：当事人从事危险化学品经营 活动，虽然已取得了工商部门核准的营业执照，明显属于超 出核准的经营范围从事经营活动，也属于城乡个体工商户 管理暂行条例第九条第一款所指的行为，而无照经营查处 取缔办法第四条所指的是下列违法行为，而不是下列无照 经营行为，既然该条第（五）项所指的无证经营行为，就不能 以该办法予以处罚。所以当事人无证经营危险化学品，其行 为严重违反了国家有关危险化学品安全管理的规定，潜伏着 重大的安全生产隐患，一旦发生重大安全事故，后果不堪设 想。应依照危险化学品安全管理条例第五十七条规定，对 无证无照擅自从事危险化学品经营的违法行为，对有违法所 得的，没收违法所得；违法所得 10 万元以上的，并处违法所 得 1 倍以上 5 倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不 足 10 万元的，并处 5 万元以上 50 万元以下的罚款。 工商行政管理机关应如何处罚 擅自从事许可经营项目的行为 案情： 某个人独资企业在未取得有关行政许可的情况下，超出 工商登记机关核定的经营范围擅自从事液化石油气充装、销 售活动，办案机构人员对如何适用法规处理当事人产生了分 歧。 分析： 第一种意见认为， 企业经营范围登记管理规定第二条规 定：本规定适用于在中华人民共和国境内登记的企业。其第 十五条规定：企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条 规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据无 照经营查处取缔办法予以查处。本案当事人的行为属于无 照经营查处取缔办法第四条第一款第（五）项规定的“超出核 准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准 文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，应当适用无照 经营查处取缔办法第十四条第一款的规定直接给予行政处 罚。 第二种意见认为，不能直接对当事人进行处罚，因为个 人独资企业法第三十七条第二款规定：个人独资企业登记 事项发生变更时，未按本法规定办理有关变更登记的，责令 限期办理变更登记；逾期不办理的，处以 2000 元以下的罚款。 根据个人独资企业法的有关规定，个人独资企业的经营范 围属于登记事项之一，所以其经营范围发生变更时，如未依 法办理变更登记，应当首先由工商登记机关责令限期办理变 更登记。只有在当事人逾期不登记的情况下，才可以处以相 应罚款。在下位法与上位法的规定不一致的情况下，应当适 用上位法，所以笔者认为第一种意见不正确。况且，依照无 照经营查处取缔办法第十四条第二款“对无照经营行为的处 罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的规定，本案也应当 转致适用个人独资企业法的有关规定予以处理。 那么，应当如何理解无照经营查处取缔办法第十四条 第二款和个人独资企业法第三十七条第二款的规定呢？ 这些规定是否和无照经营查处取缔办法、 企业经营范围登 记管理规定的有关条款相冲突呢？ 行政许可法第八十条规定：被许可人有下列行为之一的， 行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑 事责任：（二）超越行政许可范围进行活动的。据此，对于 有关行政许可的专门法律已经认定超越行政许可范围进行 活动的行为理当依法给予行政处罚。国家工商总局颁布的 企业经营范围登记管理规定对擅自从事许可经营项目经 营的违法行为所应当承担的行政责任也作出了明确规定。笔 者认为：工商登记机关所核定的市场经营主体的经营范围是 行政许可的核心内容，国家工商总局依据行政许可法等法 律的规定，把经营范围这一项专门列出予以规制，属于对上 位法已经作出的行政处罚规定再作出具体规定的情形，符合 行政处罚法中有关行政处罚的种类和设定的规定，所以 个人独资企业法第三十七条第二款中所指的“登记事项发 生变更”并不包括 经营 范围这一登记事项。 与个人独资企业法第三十七条第二款规定相类似的， 还有合伙企业法及其登记管理办法、 公司法及公司登 记管理条例等法律法规中的有关条款，但是， 企业法人登记 管理条例及其施行细则、 私营企业暂行条例及其施行 办法、 城乡个体工商户管理暂行条例及其实施细则中却 没有这方面的规定