5合同权利义务的转让

第六章 合同权利义务的转让 合同内容的变更 （狭义的合同变更） 合同变更 债券让与 （广义） 合同主体的变更 债务承担 （合同权利义务的转让） 债券债务的概括转让 第一节 债权让与 一、债权让与概述 （一）债权让与的界定 法定的债权移转 债权移转 （债权变动） 意定的债权移转 （二）全部让与和部分让与 合同法第 79 条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人” 二、债权让与合同的生效要件 （一）让与人对被让与的债权须有处分权 （二）被让与的债权须具有可转让性 1.根据合同性质不得转让的债权 （1）基于当事人之间的特别信赖关系产生的债权 （2）以债务人不作为为内容的债权 （3）基于从合同产生的债权 2.按照当事人约定不得转让的债权 3.依照法律规定不得转让的债权 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 18 条第 2 款： “精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予 金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 ” 法律、行政法规规定债权让与合同应当办理批准、登记等手续才能生效的，当事人须 办理相应的手续（合同法第 87 条） 中外合作经营企业法第 10 条：“中外合作者的一 方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批 准机关批准。 ” 三、债权让与的内部效力 （一）被让与的债权移转给受让人 最高人民法院关于适用若干问题的解释第 9 条：债权全 部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权时受让人明 确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 （二）附随于债权的从权利一并移转给受让人 合同法第 81 条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权 利专属于债权人自身的除外。 ” （三）让与人对受让人负担从给付义务及附随义务 （四）让与人对受让人负有权利瑕疵担保义务 四、债权让与对债务人的效力 （一）债权让与对债务人产生法律效力的要件：通知主义 合同法第 80 条第 1 款：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让 对债务人不发生效力。 ” 1.让与通知的主体：让与人？受让人？ 2.让与通知的方法：个别通知与公告通知 最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形 成的资产的案件适用法律若干问题的规定第 6 条第 1 款：“金融资产管理公司受让国有 银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人 民法院可以认定债权人履行了中华人民共和国合同法第八十条第一款规定的通知义务。 ” 3.让与通知的撤销 合同法第 80 条第 2 款：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 ” 4.让与人未为让与通知的效果 合同法第 80 条第 1 款后段：“未经通知，该转让对债务人不发生效力。 ” （二）债权让与对债务人的法律效力 1.让与人和债务人之间脱离债的关系； 2.受让人得请求债务人履行债务； 3.债务人对让与人享有的抗辩，得向受让人主张。 合同法第 82 条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让 人主张。 ” 第二节 债务承担 一、债务承担概述 （一）债务承担的概念 债务承担，是指不改变债务关系的内容，由债务人或债权人与第三人订立承担合同， 将债务全部或部分地移转于第三人，或者由第三人加入债的关系，使债权人得向第三人主 张债权。 （二）免责的债务承担与并存的债务承担 1.免责的债务承担（狭义的债务承担或单纯的债务承担） ，是指债务人的债务移转给承 担人，由承担人取代债务人的地位向债权人负担债务，债务人在承担人承担债务的范围内 获得免责。 2.并存的债务承担（债务加入或重叠的债务承担） ，是指在债务人不脱离债的关系的情 况下，由承担人加入债的关系，与债务人一并向债权人负担债务。 二、债务承担合同的生效要件 （一）债务人对债权人负有合法、有效的债务 （二）债务须具有可移转性 1.根据合同性质不得移转的债务； 2.按照当事人约定不得移转的债务； 3.依照法律规定不得转移的债务。 合同法第 272 条第 3 款：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 ” （三）法律、行政法规规定债务承担合同应当办理批准、登记等手续才能生效的，当事 人须办理相应的手续（合同法第 87 条） 中外合作经营企业法第 10 条：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全 部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。 ” 三、免责的债务承担 （一）免责的债务承担合同的订立方式 1.债务人与承担人订立债务承担合同 合同法第 84 条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权 人同意。 ” 2.债权人与承担人订立债务承担合同 （二）免责的债务承担合同的法律效果 1.基本效果：债务由原债务人移转至承担人，原债务人脱离债的关系 2.附属效果：与主债务有关的从债务一并移转给承担人 合同法第 86 条：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务， 但该从债务专属于原债务人自身的除外。 ” 四、并存的债务承担 （一）并存的债务承担合同的订立方式 1.债务人与承担人订立债务承担合同 2.债权人与承担人订立债务承担合同 （二）并存的债务承担合同的法律效果 1.基本效果：承担人加入债的关系，与债务人一并向债权人负担债务。 2.附属效果：承担人负担与主债务有关的从债务。 第三节 合同权利义务的概括移转 一、界定 合同权利义务的概括移转，是指在双务合同中，一方当事人的权利和义务概括地移转 给第三人，第三人取代其地位成为该合同的新当事人。 基于法律行为的概括移转、基于法定事实的概括移转、基于交易习惯的概括移转 二、意定概括移转：合同承受 合同法第 88 条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并 转让给第三人。 ” （一）转让合同的生效要件 1.被转让的双务合同须合法存在； 2.被转让的双务合同须具有可转让性； 3.须经合同的对方当事人同意； 合同法第 88 条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并 转让给第三人。 ” 4.法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续后才能生效 的，转让合同也须办理相应的手续（合同法第 87 条） 。 （二）转让合同的法律效果 合同法第 89 条：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第 八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。 ” 三、法定概括移转 合同法第 90 条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合 同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外， 由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 ” （一）法人或者其他组织的合并 （二）法人或者其他组织的分立 （三）企业整体变更 公司法第 9 条第 2 款：“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变 更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。 ” （四）其他法定概括移转 合同法第 229 条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 ” 城市房地产管理法第 42 条：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、 义务随之转移。 ” 第七章 合同权利义务的终止 第一节 合同的解除 一、合同解除概述 合同解除，是指依法成立的合同，在履行完毕之前，于具备解除事由时，因当事人一 方或双方的意思表示或者裁判机构的裁决而归于消灭。 1.以有效成立且继续存在的合同为对象； 2.须具备解除事由（法定或约定解除条件） ； 3.须有解除行为； 4.合同解除的效果是消灭合同关系。 二、协议解除（合意解除） 合同法第 2 条第 1 款： “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ” 第 93 条第 1 款：“当事人协商一致，可以解除合同。 ” 三、单方解除 （一）约定解除（权）：当事人在合同中约定为一方或双方保留解除合同的权利。 合同法第 93 条第 2 款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成 就时，解除权人可以解除合同。 ” （二）法定解除（权） 1.一般法定解除（权）：法律规定的解除合同的条件适用于所有类型的合同。 合同法第 94 条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （1）因不可抗力致使不能实现合同目的不可抗力 （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债 务（明示或默示）预期违约 （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（非定期行 为的）迟延履行 （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的根本违 约 2.特别法定解除（权） （1）一方当事人享有任意解除权 合同法第 232 条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一 条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同 应当在合理期限之前通知承租人。 ” 第 268 条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 ” 第 410 条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的， 除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 ” （2）一方违约时，对方享有法定解除权 合同法第 224 条第 2 款：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 ” 四、解除权及其行使 1.解除权的概念和性质 解除权，是指于法定或约定的解除条件出现时，一方当事人可依其单方意思表示将合 同解除的权利。 2.解除权人：原则上是守约方 3.解除权的行使 合同法第 96 条第 1 款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规 定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请 求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 ” 五、解除权的消灭 合同法第 95 条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行 使的，该权利消灭。 ” “法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不 行使的，该权利消灭。 ” 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 （法释 20037 号）第 15 条：“根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者 买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除 合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 ” “法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限 为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不 行使的，解除权消灭。 ” 六、合同解除的法律效力 合同法第 97 条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情 况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ” 结算和清理条款的独立性 合同法第 98 条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 ” 第二节 清偿 清偿，是按合同约定的内容使债权得到实现的给付行为。 一、清偿受领人 清偿受领人，即有权受领清偿的人，包括债权人及其代理人，破产财产的管理人，债 据的持有人，遗产管理人等等。 二、代为清偿 代为清偿，也即由第三人代债务人为清偿。 有效的代为清偿应具备以下要件： 1.依合同性质可以由第三人代为清偿； 2.当事人之间无禁止第三人代为清偿的特约； 3.债权人没有拒绝代为清偿的理由，债务人也无提出异议的正当理由； 4.第三人须有为债务人清偿的意思。 三、代物清偿 代物清偿，是指债权人受领他种标的（给付）以代替原定标的，使债的关系消灭。 代物清偿应具备如下要件： 1.须有原债务存在； 2.须以他种标的代替原定标的； 3.须有清偿人与清偿受领人之间的合意； 4.须清偿受领人现实受领他种标的。 第三节 抵销 一、抵销概述 抵销，是指二人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在对等额内 归于消灭。 用作抵销的债权，称主动债权或自动债权；被抵销的债权，称被动债权或受动债权。 抵销，依其发生根据的不同，可分为法定抵销和合意抵销。 法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依一方当事人的意思表示即发生抵 销的效力。 合意抵销，由双方当事人协商予以抵销。 二、 （法定）抵销的要件 合同法第 99 条第 1 款：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的， 任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵 销的除外。 ” 法定抵销的构成要件包括： 1.须双方互享债权、互负债务； 2.双方所负债务之标的物种类、品质应相同； 合同法第 100 条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致， 也可以抵销。 ”合意抵销 3.须主动债权已届清偿期； 4.须依法律规定和债的性质适于抵销。 依法律规定不得抵销者，例如台民第 338 条：“禁止扣押之债，其债务人不得主张抵 销。 ”例如抚恤金、退休金、劳动报酬请求权。台民第 339 条：“因故意侵权行为而负担之 债，其债务人不得主张抵销。 ” 依债的性质不适于抵销者，例如不作为债务、劳务债务等。 三、抵销权的行使 抵销权系形成权。 合同法第 99 条第 2 款：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知 自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 ” 抵销的意思表示不得撤销。 四、抵销的效力 1.双方的债权债务在抵销额内归于消灭； 2.双方的债权债务溯及至最初得为抵销时消灭。 第四节 提存 作为债的消灭原因的提存，是指因债权人的原因而难以向其交付标的物时，债务人将 标的物提交给提存机关而消灭其债务的制度。 一、提存原因 合同法第 101 条第 1 款：有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提 存： 1.债权人无正当理由拒绝受领； 2.债权人下落不明； 3.债权人死亡或丧失民事行为能力，未确定继承人或监护人； 4.法律规定的其他情形。 二、提存标的 提存公证规则第 7 条规定，下列标的物可以提存： 1.货币； 2.有价证券、票据、提单、权利证书； 3.贵重物品； 4.担保物（金）或其代替物； 5.其他适宜提存的标的物。 合同法第 101 条第 2 款：“标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以 拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 ” 三、提存的效力 （一）在债务人与债权人之间 债务人的通知义务 合同法第 102 条：“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知 债权人或者债权人的继承人、监护人。 ” （2）债务人的债务因提存而消灭； （3）与标的物有关的风险、利益及负担转归债权人。 合同法第 103 条：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标 的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。 ” （二）在债权人与提存机关之间 1.债权人有权领取提存物； 合同法