2002-2009年司法考试民法学历年真题解析

2002-2009 年司法考试民法学历年真题解析 资料来源: /ManageCheck.asp?adsid=508&UnionID=2820 一、单项选择题 （2009 年） 1.甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下 列哪一选项是正确的？（ ） A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权 答案：C 解析：本题考核特殊侵权行为。 人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的 人格权关系和身份权关系。本题甲乙之间的纠纷是侵权关系中的因动物致人损害的特殊侵 权关系，不属于人身关系的范围。因此，A 项错误。 甲请求乙承担赔偿责任的权利是在行使债权，是相对权，而非绝对权。因此，B 项错 误。 民法通则第 136 条第（一）项规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是 1 年。 甲请求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定，因此，C 项正确。 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。行使抗辩权的前提是先承认对方的享有请求权 利，然后再提出阻止对方请求权利的事由以此对抗对方权利的行使。本题中，乙提出甲被 狗咬伤与自己没有任何关系，是对甲请求权利的否认，而非抗辩。因此，D 项错误。 2.王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资 20 万元并负责日常经营，李南 出资 10 万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。 开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损 与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的？（ ） A.王东、李南为合伙人，张西不是合伙人 B.王东、张西为合伙人，李南不是合伙人 C.王东、李南、张西均为合伙人 D.王东和张西所出具的字据无效 答案：C 解析：本题考核个人合伙中合伙人的确定及其合伙人内部协议的效力。 民法通则第 30 条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实 物、技术等，合伙经营、共同劳动。 民通意见第 46 条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分 配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与 盈余分配的，视为合伙人。 根据上述规定可知， 民通意见第 46 条对民法通则第 30 条规定的共同劳动、共 同经营作了扩大解释，即仅出资不劳动、不经营者，也可以作为合伙人。本题中，李南和 张西虽然不参与经营和劳动，但是他们参与合伙的盈余分配，属于合伙人，因此，王东、 李南和张西都是合伙人，C 项正确， AB 项说法错误。 王东和张西出具的“餐馆经营亏损与李南无关”的字据属于合伙人之间的内部约定， 该约定是有效的，但是仅在其内部有效，对外不产生约束力。因此，D 项错误。 3.甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司 继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？（ ） A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效 B.该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任 C.该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任 D.该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务 答案：A 解析：本题考核法人分立后的责任承担问题。 民法通则第 44 条第 2 款规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的 法人享有和承担。据此可知，一般情况下，应该由分立后的法人对原债务承担连带责任。 如果分立后的法人之间有约定的，该约定的分配方案对分立后的法人企业是有约束力的， 即对内有效。但是不能以此对抗债权人，除非该债权人对上述约定知情且同意。针对本题 来说，乙丙公司之间的约定对乙丙公司是有效的，但是不能当然的对债权人发生效力，除 非债权人知情且同意。因此，本题的正确答案是 A. 4.下列哪一情形构成无权代理？（ ） A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 答案：D 解析：本题考核无权代理。 无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。A 项中， 虽然甲是冒用乙的姓名进行的民事行为，但是，并非旨在将行为效果归属于乙，而是旨在 据为已有，不满足无权代理的条件，因此，A 项不选。 B 项中，某公司的董事长不是公司的代理人，而是代表人。代理人与法人代表地位也 不同，法人代表人在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行 为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本 人。本项中，董事长的行为是代表行为，而非代理行为，因此，也就无所谓无权代理的问 题了。因此，B 项不选。 民法通则第 63 条第 3 款规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本 人实施的民事法律行为，不得代理。C 项中的求职面试行为根据实践经验可知，属于必须 由本人亲自实施的民事法律行为，不得由代理人代理，因此，刘某冒充丁某参加请求面试 的行为是违反法律禁止规定的行为，属于无效行为，不属于是否有权代理的评价范围之内。 因此，C 项不选。 D 项中，从“推销员谎称 ”信息中可以判断出关某没有得到李某的授权，关某认为此 保健品是邻居李某订购的，并代李某接收且付款的行为属于无权代理。因此，D 项正确。 5.诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效 力？（ ） A.对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的 B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，该信件或数据电文应当到达对方 当事人的 C.当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款 本息的 D.当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影 响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的 答案：D 解析：本题考核对诉讼时效中断的判断。 民法通则第 140 条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履 行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 发生诉讼时效中断的事由有： （1）权利人之请求，指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权 利人提出请求，使不行使权利的状态消除，诉讼时效也由此中断。 （2）义务人的同意，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意， 亦即对权利人之权利的承认，故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式，对此法 律未有限制，口头或书面、明示或默示，均无不可，而且也不问义务人的同意是否有中断 时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人，义务人的代理人于授权范围内而为同 意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果。 同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之代理人，对第三人为同意，不生同意的效果。 （3）提起诉讼或仲裁，是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁，请求法院或仲裁庭保护 其权利的行为。 对于第一种事由来说，当事人请求的方式，应认为口头或书面等能达到请求效果的各 种方式，例如： （1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖 章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的； （2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或数据电文到达或者应 该到达对方当事人的； （3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收 欠款本息的； （4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的 省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的， 适用其规定。 根据上述事例可知，本题 A、B、C 项分别属于事例中（1） 、 （2） 、 （3）中的情况，D 项中应该是“省级”而非是“县（市）级” 。因此，ABC 项属于诉讼时效中断的事由，而 D 项不属于。 6.甲将 300 册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后 甲向乙交付了 300 册藏书。下列哪一说法是正确的？（ ） A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权 B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权 C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权 D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权 答案：D 解析：本题考核附义务的赠与合同。 甲乙之间的赠与合同属于附义务的赠与合同，而非附条件的赠与合同。该赠与合同自 签订之日起生效，标的物自交付时起转移。因此，甲乙之间的赠与合同有效，乙取得了标 的物藏书的所有权。因此，ABC 项错误，D 项说法正确。 另外，附义务赠与合同的受赠人应当根据约定履行义务，如果受赠人不履行义务，赠 与人有权请求受赠人履行义务或撤销赠与。 7.根据物权法的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？（ ） A.专利权 B.应收账款债权 C.可以转让的股权 D.房屋所有权 答案：D 解析：本题考核权利质权。 物权法第 223 条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 根据上述规定可知，本题的正确答案是 D. 8.甲公司开发写字楼一幢，于 2008 年 5 月 5 日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交 房，乙公司于 2008 年 5 月 6 日申请办理了预告登记。2008 年 6 月 2 日甲公司因资金周转 困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿 欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（ ） A.抵押合同有效，抵押权设立 B.抵押合同无效，但抵押权设立 C.抵押合同有效，但抵押权不设立 D.抵押合同无效，抵押权不设立 答案：C 解析：本题考核预告登记、不动产抵押合同与抵押权的生效时间。 本题中，甲与银行之间设立的抵押是不动产抵押，一般情况下，抵押合同自签订之日 起生效，抵押权自办理抵押登记之日起设立。据此首先可以判断出甲与银行之间的抵押合 同已经生效。因此，BD 项错误。 另外， 物权法第 20 条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为 保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记 的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预 告登记失效。 本题中提到的标的物在设定抵押之前已经出售给了乙公司，并办理了预告登记且没有 超出上述规定的 3 个月的期限。因此，在此期限内甲公司无权处分该不动产，即便是实际 处分了，也不发生物权的效力。因此，银行不能取得写字楼的抵押权，A 项错误，C 项正 确。 9.甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车 相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正 确的？（ ） A.属于种类之债 B.属于选择之债 C.属于连带之债 D.属于劳务之债 答案：B 解析：本题考核债的分类。 根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债 称为特定之债，以种类物为标的的债称为种类之债。在前者，债发生时，其标的物即已特 定化；在后者，债成立时其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，当事人仅就其种类、数量、 质量、规格或型号等达成协议。本题中，甲乙约定的时候标的物已经确定，即甲的一套住 房或一辆宝马车，不是第三人的也不是销售商的，所以该债属于特定之债，而非种类之债。 因此，A 项错误。 根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行 标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行 的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择 其一请求债务人履行的债。本题中，存在两个标的物可供选项，即一个是住房，另外一个 是宝马车，属于选择之债，而非简单之债。因此，B 项正确。 对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之 债和连带之债。本题中只有一个债务人和一个债权，不存在多数一方当事人之间权利义务 关系属于连带还是按份的问题。因此，C 项错误。 根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为 给付财物的，为财物之债；债的标的为提供劳务的，为劳务之债。本题中债的标的物为给 付财物，属于财物之债，而非劳务之债。因此，D 项错误。 10.甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服 装 1000 套，3 月 10 日交货，乙公司 3 月 15 日支付余款九万元。3 月 10 日，甲公司仅加工 服装 900 套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确 的？（ ） A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同 B.乙公司有权以甲公司仅交付 900 套服装为由，拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权 答案：C 解析：本题考核预期违约与不安抗辩权的行使。 本题中，甲乙签订的是加工承揽合同，该合同是双务合同，甲负有先履行义务，乙负 有后履行义务。在合同履行期限届满前后履行义务人乙明确表示因濒临破产无力履行合同， 构成预期违约。甲可以中止履行合同，并向乙主张违约责任。因此，A 项错误，C 项正确。 甲交付 900 件已经完成了合同的绝大部分履行义务，乙不能拒绝支付任何货款，乙有 义务在甲履行义务的范围内支付相应货款。因此，B 项错误。 乙公司丧失履行能力，甲公司行使的是不安抗辩权，而非顺序履行抗辩权。因此，D 项错误。 11.关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？（ ） A.赠与合同的赠与人享有任意解除权 B.承揽合同的承揽人享有任意解除权 C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权 D.居间合同的居间人享有任意解除权 答案：C 解析：本题考核合同的任意解除权。 合同法第 185 条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救 灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规 定。据此可知，赠与人并非在任何时候都享有任意解除权，而是在赠与财产的权利转移之 前可以解除，赠与财产权利转移之后赠与人则无权任意解除赠与。另外，对于救灾、扶贫 等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同即便是在赠与财产权利转移 之前，赠与人也无权任意解除赠与。因此，A 项说法太绝对，不选。 合同法第 268 条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当 赔偿损失。据此可知，在承揽合同中，享有任意解除权的是定作人，而非承揽人。因此， B 项错误。 合同法第 376 条第 2 款规定，当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保 管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄 存人提前领取保管物。据此可知，在没有约定保管期间的保管合同中，保管人享有任意解 除权。因此，C 项正确。 合同法没有关于居间合同中的居间人享有任意解除权的规定，因此，D 项错误。 12.张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就 雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养 的数只鸡。下列哪一说法是正确的？（ ） A.李某初衷是为自己，故不构成无因管理 B.房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 C.李某的行为构成无因管理 D.张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失 答案：C 解析：本题考核无因管理。 无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务 或提供服务的行为。本题中，虽然李某在帮助张某修缮房屋的时候存在利己意思，但是主 要目的还是为了张某的利益而为他修缮房屋，李某的行为成立无因管理。因此，AB 项错 误，C 项正确。 另外，无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人有权请 求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还。本题中，李某有权要求张某支 付固房费用，张某应支付。因此，D 项错误。 13.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时 值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费 300 元将其治好。两 年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的？（ ） A.甲应返还牛，但有权要求乙支付 300 元 B.甲应返还牛，但无权要求乙支付 300 元 C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失 D.甲不应返还牛，无权要求乙支付 300 元 答案：B 解析：本题考核不当得利的返还。 物权法第 109 条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利 人领取，或者送交公安等有关部门。本题中，甲拾得乙的牛属于不当得利，应当返还给失 主。因此，CD 项错误。 物权法第 112 条第 3 款规定，拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出 的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。本题中，甲花费的 300 元是因为甲使用该 牛，致其劳累过度而生病所花费的费用，而非单纯的保管费用。另外，即便 300 元属于合 理的保管遗失物的费用，甲最后拒绝返还的行为说明甲有侵占遗失物的意思，根据物权 法的规定也无权请求乙支付 300 元。因此，A 项错误，B 项正确。 14.小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说隐形翅膀 ，并将该小说的 网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？（ ） A.小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人 B.小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表 C.小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效 D.小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效 答案：C 解析：本题考核著作权的归属与合同的效力问题。 著作权法第 11 条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民 是作者。本题中，小刘是小说隐形翅膀的创作者，因此，小刘是该作品的著作权人， 不因其行为能力受到影响。因此，A 项错误。 著作权法第 2 条第 1 款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发 表，依照本法享有著作权。因此，B 项错误。 民法通则第 58 条第（一）项规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效。本题 中，小刘是 9 岁的无民事行为能力人，他签订的网络传播权转让合同无效。因此，C 项正 确，D 项错误。 15.甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙 将该杂文译成法文，丙将之译成维文，均在国内出版，未征得甲的同意，也未支付报酬。 下列哪一观点是正确的？（ ） A.报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权 B.乙和丙的行为均不构成侵权 C.乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权 D.乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权 答案：D 解析：本题考核著作权的侵权与合理使用。 著作权法第 32 条第 2 款规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外， 其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。本题 中，报刊、网站对甲的作品进行转载需要向其支付报酬，否则构成侵权。因此，A 项错误。 乙将杂文译成法文在国内出版的行为不属于著作权法第 22 条规定的合理使用的范 围。因此，乙的行为构成侵权。 著作权法第 22 条第（十一）项规定，将中国公民、法 人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内 出版发行的，属于著作权合理使用的范围。可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但 应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可 知，本题中丙将甲已经发表的杂文译成维文在国内出版的行为不构成侵权。因此，BC 项 错误，D 项正确。 16.下列哪一行为构成对知识产权的侵犯？（ ） A.刘某明知是盗版书籍而购买并阅读 B.李某明知是盗版软件而购买并安装使用 C.五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用 D.四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用 答案：B 解析：本题考核知识产权的侵权行为。 计算机软件保护条例第 30 条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应 当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制 品。 如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人 可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。 根据上述规定可知，盗版软件的持有人知道或应当知道该软件是侵权复制品的，构成 对知识产权的侵犯。B 项中，李某明知是盗版软件而购买并安装使用的行为构成对知识产 权的侵犯。因此，B 项正确。 对于 ACD 中的情况，相关知识产权法没有规定上述行为构成侵权，所以法无明文规 定不认为是侵权。 17.黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司 制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改 专利法规定，下列哪一说法是错误的？（ ） A.所有基层法院均无该案管辖权 B.黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任 C.白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专 利无效宣告程序 D.如侵犯专利权成立，即使没有证据确定损害赔偿数额，黑土公司仍可获得一万元以 上 100 万元以下的赔偿额 答案：C 解析：本题考核专利侵权纠纷的相关规定。 民诉意见第 2 条第 1 款规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院 管辖。据此可知，专利纠纷案件由中级以上的人民法院管辖，基层人民法院没有管辖权。 因此，A 项正确。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条第（一）项规定，因新产品制 造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法 不同于专利方法承担举证责任。据此可知，本案中应该由白云公司对此承担证明责任，而 非黑土公司。因此，B 项正确。 专利法第 62 条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或 者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。据此可知，如果白云公司可以 证明自己实施的技术属于现有技术的，那么白云公司的行为则不构成侵权，法院应当判决 驳回黑土公司的诉讼请求，而非告知白云公司另行提起专利无效宣告程序。因此，C 项说 法错误。 专利法第 65 条第 2 款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费 均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给 予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，D 项说法正确。 18.甲创作并出版的经典童话大灰狼超过著作财产权保护期后，乙将“大灰狼”文 字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后未经甲和乙同意出 版了甲的大灰狼童话，并使用了“大灰狼”文字及图形，但署名为另一著名歌星丁， 丁对此并不知情。关于丙出版社的行为，下列哪一说法是错误的？（ ） A.侵犯了甲的复制权 B.侵犯了甲的署名权 C.侵犯了丁的姓名权 D.侵犯了乙的商标权 答案：A 解析：本题考核著作权侵权及商标侵权的相关规定。 著作权法第 10 条第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、 翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。著作权人对自己的作品享有复制权， 本题中，甲创作的大灰狼已经超过了著作权的保护期限，不再对此享有著作财产权中 的复制权。因此，丙的出版行为并没有侵犯甲的复制权，A 项说法错误。 著作权法第 20 条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限 制。因此，丙的行为侵犯了甲的署名权，B 项说法正确。 民法通则第 99 条第 1 款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变 自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。本题中，丙将甲创作的大灰狼童话署上丁 的姓名的行为侵犯了丁的姓名权。因此，C 项正确。 本题中，乙已将“大灰狼”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。 丙擅自在“书籍”商品上使用“大灰狼”文字及图形的行为侵犯了乙的商标权。因此，D 项说法正确。 19.甲男与乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚登记。 婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下 列哪一说法是正确的？（ ） A.法院应判决撤销该婚姻 B.法院应判决宣告该婚姻无效 C.对该案的审理应当进行调解 D.当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉 答案：B 解析：本题考核婚姻的效力问题。 婚姻法第 10 条第（三）项规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚 未治愈的，该婚姻关系无效。本题中，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈， 满足无效婚姻的构成要件，属于无效婚姻。因此，法院应当判决宣告该婚姻关系无效，而 非撤销该婚姻。所以，A 项错误， B 项正确。 最高人民法院关于适用若干问题的解释（一） 第 9 条第 1 款规定，人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作 出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。据此可知，对于审理宣告婚姻 无效的案件，法院审理时不适用调解，且判决一经作出即发生法律效力，不能上诉。因此， CD 项错误。 20.甲、乙结婚的第 10 年，甲父去世留下遗嘱，将其拥有的一套房子留给甲，并声明 该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的？（ ） A.该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 B.如甲将该房屋出租，租金为夫妻共同财产 C.该房屋及租金均属共同财产 D.甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产，其协议也无效 答案：B 解析：本题考核夫妻共同财产与个人财产的确定。 婚姻法第 18 条第（三）项规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为 夫妻一方的财产。 最高人民法院关于适用若干问题的解释（一） 第 19 条规定，婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为 夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。 根据上述规定可知，首先，本题中甲父在遗嘱中明确表示将房屋赠给甲，因此，该房 屋属于甲的个人财产，C 项错误。 其次，该房屋不会因为经过一定的年限转变为夫妻共同财产，除非当事人有约定。因 此，A 项错误。 再次，法律给予了当事人通过约定将夫妻个人财产转化为夫妻共同财产的权利，那么 如果甲乙约定将该房屋变为共同财产的话，该约定是有效的。因此，D 项错误。 最高人民法院关于适用若干问题的解释（二） 第 11 条规 定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财 产”： （一）一方以个人财产投资取得的收益； （二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金； （三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。 根据上述第（一）项中的规定可知，甲将作为个人财产的房屋出租后取得的租金属于 夫妻一方以个人财产投资取得的收益，此种收益属于夫妻共同财产。因此，B 项说法正确。 21.甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱 由丙继承全部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行 使？（ ） A.乙 B.丙 C.丁 D.丙和丁 答案：B 解析：本题考核著作权的行使与合同标的物所有权的转移。 合同法第 133 条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定 或者当事人另有约定的除外。本题中，甲乙签订了赠与合同，该合同有效，但是标的物并 没有实际交付给乙，因此，乙不享有该书稿原件的所有权。后甲又与丁签订了赠与合同并 交付了书稿，因此，丁取得了该书稿原件的所有权。 中华人民共和国著作权法实施条例第 17 条规定，作者生前未发表的作品，如果作 者未明确表示不发表，作者死亡后 50 年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有 继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。据此可知，甲书稿原件的发表权应该 由其继承人丙行使，而非由原件的所有人丁行使，只有在没有继承人或受遗赠人的情况下， 才由原件所有人行使。因此，本题的正确答案是 B. 22.甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说 法是正确的？（ ） A.乙、丙、丁应承担连带责任 B.丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿 C.只能由丙、丁承担连带责任 D.只能由乙承担赔偿责任 答案：A 解析：本题考核雇员侵权的赔偿责任问题。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 9 条第 1 款 规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大 过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员 追偿。本题中，甲在乙承包的水库中游泳，与偷鱼苗的行为有很明显的区别，只要丙、丁 稍微注意一下，或是询问一下，则不会造成此种误解。因此，丙、丁的行为存在重大过失， 给甲造成的损害应该与乙一起承担连带赔偿责任。 23.某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学 生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害， 下列哪一说法是正确的？（ ） A.刘某应承担赔偿责任 B.某小学应承担赔偿责任 C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任 D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任 答案：D 解析：本题考核负有安全保障义务的单位在第三人侵权时的责任承担问题。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 7 条规定， 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责 范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承 担与其过错相应的赔偿责任。 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机 构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。 24.朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上 使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一 说法是正确的？（ ） A.医院未侵犯朴某的姓名权 B.医院未侵犯朴某的肖像权 C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D.医院侵犯了朴某的荣誉权 答案：C 解析：民法通则第 99 条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变 自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。 民通意见第 141 条规定，盗用、假冒他人姓 名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、 名称权的行为。本题中，某医院盗用了朴 某的名字，属于对朴某姓名权的侵犯。因此，A 项错误。 民通意见第 139 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、 装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本题中，某医院以营利为目的，擅自用 朴某的肖像在网站上为自己做宣传的行为侵犯了朴某的肖像权。因此，B 项错误。 综合对 AB 两项的解释可知，某医院既侵犯了朴某的姓名权，也侵犯了朴某的肖像权。 因此，C 项正确。 荣誉权，是指公民、法人或其他组织所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而 获得光荣称号或其他荣誉的权利。 民法通则第 102 条规定，公民、法人享有荣誉权，禁 止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。本题中，某医院并没有对朴某的荣誉称号进行非法剥 夺等行为，不构成对朴某荣誉权的侵犯。因此，D 项错误。 （2008 年） 1.关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定 答案：C 解析：大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意 思表示规定严格的条件。但是这并不是说，民事法律关系只能由当事人自主设立，所以 A 是错误的，不能选；民事法律关系的主体主要是自然人和法人，国家有的时候也直接参与 民事活动，但是基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。 另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体可以是不具有法人资格的其他社会组织，所 以 B 的说法太绝对，错误，不选；民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的 具体联系，即民事权利和民事义务，其权利义务可以是当事人的自主设定，也可以是法律 直接规定的，所以 D 错误，不能选；民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果，其中 行为包括作为与不作为，C 是正确的，为本题答案。 2.德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国 深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在 中国欠下 700 万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿 B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C.无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D.当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任及解析 答案：B 解析：法人作为民事主体，不仅享有权利，而且还要负担义务。所谓的法人独立承担 民事责任，就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务，而不是以设立人或其成员的财产 去承担这份责任。本题中，德胜公司是一家法人企业，虽然其总部、分支机构以及主营业 机构所在的地方不同，但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。因此，只要是德胜 公司的财产，都要用来清偿公司债务，而德胜公司的财产包括深圳主营机构和萨摩国总部 及分支机构的全部财产。本题 B 选项正确。 3.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了 设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受 甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？ A.只能要求甲支付 B.只能要求乙支付 C.可选择要求甲或乙支付 D.可要求甲和乙承担连带责任 答案： C 解析：合同法第 403 条第 2 款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务， 受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张 其权利，但第三人不得变更选定的相对人。由此本题 C 选项正确。 4.甲、乙因合伙经商向丙借款 3 万元，甲于约定时间携带 3 万元现金前往丙家还款， 丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座， 路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？ A.丙仍有权请求甲、乙偿还 3 万元借款 B.丙丧失请求甲、乙偿还 3 万元借款的权利 C.丙无权请求乙偿还 3 万元借款 D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失 答案：A 解析：根据合同法的规定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后应承担返 还借款的义务。不能适用合同法第 143 条的规定，因为甲有过失，没有发生严格意义 上的风险。因此，A 项正确， BD 项错误；因为甲乙是个人合伙，因此，甲乙应该承担连 带责任，因此 C 项错误。因此，本题的正确答案是 A. 5.神牛公司在 H 省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向 S 省红十字会捐款 100 万元，并指明此款专用于 S 省 B 中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付 50 万元。对此， 下列哪一选项是正确的？ A.H 省电视台、S 省红十字会、B 中学均无权请求神牛公司支付其余 50 万元 B.S 省红十字会、B 中学均有权请求神牛公司支付其余 50 万元 C.S 省红十字会有权请求神牛公司支付其余 50 万元 D.B 中学有权请求神牛公司支付其余 50 万元 答案： C 解析：合同法第 186 条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用 前款规定。所以对于神牛公司尚未支付的 50 万，受赠人有权利请求其支付。根据合同相对 性原理，本题中赠与合同双方当事人是 S 省红十字会和神牛公司，所以 S 省红十字会有权 请求神牛公司支付其余的 50 万元，答案 C 是正确的。 6.甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上 7 点你家屋 顶上来了喜鹊，我就出 10 万块钱买你的房子。 ”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上 7 点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿 起弹弓把喜鹊打跑了，至 7 点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选 项是正确的？ A.合同尚未成立 B.合同无效 C.乙有权拒绝履行该合同 D.乙应当履行该合同 答案： C 解析：本题公布的答案是 C，但是本校认为该题的答案为 B. 首先，本题属于附条件的合同，虽然甲有主观阻止条件成就的故意，但是，甲还没有 实施行为的时候，他的不知情的儿子把喜鹊打跑了，因此，促使条件没有成就，因此，甲 乙之间的买卖合同成立了，但是因为条件没有成就而未生效。 另外， 合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 中华人民共和国城市房地产管 理法第四十条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权 取得的方式。根据此规定可知，无论从生效条件未生效或是从违反法律关于房屋买卖合同 订立形式的规定而无效来看，甲乙之间的房屋买卖合同都没有生效，因此 B 项是正确选项。 7.甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买 了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十” 的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B.“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效 答案： D 解析：民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对 意思表示规定严格的条件而已。本题中， “假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有 对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违法法律、行政法 规的强制性规定，应当认定为有效。D 答案是正确的，当选。 8.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建 设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？ A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权 B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权 D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权 答案：B 解析：物权法第 30 条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权 的，自事实行为成就时发生效力。本题中，中州公司进行了房屋的建设，其因事实行为取 得了房屋所有权，本题正确答案是 B. 9.甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定 5 天后取画。丙听说后，表示 愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲 8 岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有 权属于下列哪个人？ A.甲 B.乙 C.丙 D.丁 答案：A 解析：物权法第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另 有规定的除外。本题中，因为该名画尚未交付给乙，也未交付给丙，所以乙和丙不享有所 有权。至于该画最后被甲的儿子取出给了乙，乙也不能因此而取得该画的所有权，因为乙 受让的时候不是善意的，而且甲的儿子属于无民事行为人，其行为无效。因此，本题的正 确答案是 A. 10.下列哪一选项属于所有权的继受取得？ A.甲通过遗嘱继承其兄房屋一间 B.乙的 3 万元存款得利息 1000 元 C.丙购来木材后制成椅子一把 D.丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台 答案：A 解析：所有权的取得分为原始取得和继受取得。所谓原始取得是指基于事实行为而不 是民事行为（意思表示）的取得，例如对遗失物、漂流物等的拾得；继受取得是指由他人 的转移（基于民事行为）而取得，包括继承和转让。本题中，A 选项中甲基于遗嘱继承取 得房屋，是继受取得，当选，B、C 、D 都是原始取得。 11.黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款 100 万元，乙银行借款 300 万元，丙 银行借款 500 万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺 位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务， 银行拍卖其房屋，仅得价款 600 万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正 确的？ A.甲银行 100 万元、乙银行 300 万元、丙银行 200 万元 B.甲银行得不到清偿、乙银行 100 万元、丙银行 500 万元 C.甲银行得不到清偿、乙银行 300 万元、丙银行 300 万元 D.甲银行 100 万元、乙银行 200 万元、丙银行 300 万元 答案： C 解析：物权法第 194 条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押 权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更， 未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。本题中，甲银行和丙银 行协议变更抵押权的顺位，未经抵押权人乙银行的书面同意，不得对其产生不利影响。因 此，虽然排在第一位的抵押权人丙银行有 500 万的债权，但是其中只有 100 万可以先于乙 银行受偿，否则就对乙银行造成了不利影响，这是法律所不允许的。至于丙银行的其余 200 万债权，只有乙银行受偿 300 万之后，才可以受偿，所以最终受偿顺序如下：丙银行 的 100 万债权乙银行的 300 万债权丙银行的 200 万债权甲银行的 100 万债权。 因为黄河公司的房产只有 600