非法集资罪设立的必要性和可行性探讨

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 非法集资罪设立的必要性和可行性 探讨 【摘 要】非法集资罪的设立有其 必然性，并且设立非法集资的条件已经 成熟。在刑法中应设立非法集资罪以规 制属于直接融资模式的非法集资行为， 从而构建合理有效的规制非法集资活动 的刑法体系。 中国论文网 /5/view-4071264.htm 【关键词】非法集资罪；必要性； 可行性 对于非法集资犯罪活动，我国 刑法中适用最为广泛的是“非法吸 收公众存款罪” 。近年来，非法吸收公 众存款罪在司法适用中有进一步扩大化 的趋势，已然成为打击非法集资活动的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 “万能罪名”。然而，用非法吸收公众存 款罪惩治非法集资行为一直饱受学界及 社会各界的诟病。事实上，非法吸收公 众存款罪应从保护商业银行金融业务的 本质含义出发，回归到其原来的规制轨 道，用以打击间接融资模式的非法集资 行为，而对属于直接融资模式的非法集 资行为应设立“ 非法集资罪 ”来进行规制， 以此才能构建合理有效的刑法体系来规 制非法集资犯罪活动。本文将着重从设 罪的必要性和可行性进行分析，来论证 在刑事立法中设立“ 非法集资罪 ”是历史 与现实所共同的选择。 一、非法集资罪设立的必要性分 析 （一）弥补立法漏洞的需要。通 过立法演变的考察，非法集资概念在非 法吸收公众存款概念出现之前已经存在， 其基本含义为：未经有权机关批准，向 社会不特定对象募集资金。具体而言， 非法集资广泛地涵摄非法吸收公众存款、 擅自发行股票、公司、企业债券、集资 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 诈骗等不法的集资行为。11995 年全 国人大常委会通过的关于惩治破坏金 融秩序犯罪的决定和关于惩治违法 公司法的犯罪的决定对当时典型的非 法吸收公众存款行为、擅自发行股票、 公司债券行为及集资诈骗行为做了犯罪 化处理。但当时这样一种选择性的设罪 模式看似合理，却存在着极大的漏洞。 由于相关立法部门对非典型的属于直接 融资的非法集资行为的社会危害性认识 不足，在 1997 年现行刑法颁布时， 并没有设置专门的罪名对这类非法集资 行为进行规制，这实质上是一种立法上 的疏漏。并且令人遗憾的是，在一次次 的刑法修正案中，相关立法部门也没有 对这一明显的疏漏作出弥补，而是继续 强化用非法吸收公众存款罪来打击直接 融资的非法集资犯罪，以致在错误的道 路上越走越远。 （二）法益保护的现实选择。近 年来，各种非典型的非法集资行为不仅 扰乱金融市场秩序，而且严重侵犯出资 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 者的财产权益和社会公共资金的安全甚 至社会稳定。应当看到，目前各种非典 型的非法集资犯罪行为已从危害传统的 金融业务秩序向危害公民法人的财产权 益、公共资金的安全和社会稳定延伸和 转移。因此，规制这类属于直接融资模 式非法集资行为应更多的从保护出资者 的财产安全和社会公共资金安全及社会 稳定出发。而非法吸收公众存款罪是一 种间接融资制度安排，其立法目的仅强 调保护商业银行吸收存款和运用资金的 金融业务。因此，用非法吸收公众存款 罪去打击属于直接融资的非法集资行为， 并不是其法益保护上所应做出的选择。 对出资者财产安全、社会资金安全和社 会稳定的侵犯日益严重和凸显的非典型 的非法集资行为，理应有其专门的罪名 对其进行保护。换言之，设立非法集资 罪是法益保护选择的必然要求。 （三）构建非法集资犯罪框架的 必然要求。非法集资活动有其特定的规 制范围，用非法吸收公众存款罪来覆盖 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 所有非法集资行为实际上是扩大非法吸 收公众存款罪的适用范围，违背了最基 本的罪刑法定原则，不利于构建合理有 效规制非法集资活动的法律框架。因此， 为构建合理有效的规制非法集资活动的 法律框架，非法吸收公众存款罪的司法 适用必须进行限制，并且回到其原来应 该规制的轨道。不难看出，所有的非法 集资活动本身可以构成一个犯罪圈。非 法吸收公众存款罪及擅自发行股票、公 司、企业债券罪是其中较为典型的罪名， 因其不同的立法目的和融资模式有其特 定的规制范围。而对其他的社会危害性 日益严重的非法集资行为，也理应设立 “非法集资罪 ”为其正名。 二、设立非法集资罪的可行性探 讨 事实上，2010 年集资解释的 出台标志着非法集资罪设立的条件已经 相当成熟，只是相关部门因种种原因， 并没有在立法上做出突破。而综合考察 非法集资内在含义的演变， 集资解释 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 规定的内容其实就是非法集资罪所应具 有的内容。 （一）非法集资罪构成要件。从 刑法设罪的应然角度来看，非法集资罪 是规制非法集资行为的普通罪名。在构 成要件方面，非法集资罪具有非法吸收 公众存款罪和擅自发行股票、公司、企 业债券罪的一般特征。在客观特征方面， 本罪主要表现为违反国家金融管理法律 规定，向社会公众吸收资金的行为。同 时具备下列四个特征：（1）未经有关 部门依法批准或者借用合法经营的形式 吸收资金；（2）通过媒体、推介会、 传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （3）承诺在一定期限内以货币、实物、 股权等方式还本付息或者给付回报； （4）向社会公众即社会不特定对象吸 收资金。 （二）非法集资罪入罪标准。非 法集资行为并不必然构成犯罪。由于我 国刑事立法对行政犯犯罪概念的界定一 般采取“定性加定量 ”的立法模式，因而 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 只有严重违反行政法规，对社会的危害 达到严重程度的行为才可能被刑法规定 为罪，可谓“ 出行入刑” 。哪些行政违法 行为需要规定为犯罪，还需要由刑事立 法根据一定的标准进行选择。3关于非 法集资罪的入罪标准，最为合理和可行 的，是参照非法吸收公众存款罪的入罪 标准。因非法集资罪是一般罪名，而非 法吸收公众存款罪是特殊罪名，因此应 该设置相较于非法吸收公众存款罪更高 的入罪标准。通过提高门槛，将一部分 对存款人的财产、社会资金的安全和社 会稳定的危害不是很严重的犯罪行为排 除出去，以体现刑法的罪刑相适应原则。 （三）非法集资罪法条设置。非 法集资罪是作为非法集资犯罪圈中的普 通罪名来适用的，这与刑法分则中 另一条罪名极为相似，即 2011 年 2 月 25 日全国人大常委会通过的刑法修正 案（3） 第三十三条所增设的“虚开发 票罪”。因此，在设置非法集资罪的条 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 文时，可以结合非法吸收公众存款罪的 规定并借鉴参照这一做法。 本文建议：1、将非法集资罪的 罪状设置为：违反国家金融管理法规， 向社会公众吸收资金，数额巨大或者情 节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘 役，并处罚金；数额特别巨大或者情节 特别严重的，处二年以上七年以下有期 徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对 单位判处罚金，并对其直接负责的主管 人员和其他直接责任人员，依照前款的 规定处罚。2、以刑法修正案的方式将 非法集资罪单列一条，作为第 176 条 （非法吸收公众存款罪）之一。 三、余论 应该看到，设立非法集资罪不存 在刑法理论上的障碍。非法集资罪的设 立在于打