,第二章行政许可的设定

第二章 行政许可的设定 本章是关于行政许可设定事项、种类和设定权限、设 定程序的规定。 行政许可的设定问题是行政许可法的制定过程中争议 最多、难度最大的问题之一，它涉及谁有权通过何种形式 设定行政许可，什么事项可以设定行政许可，什么事项不 得设定行政许可以及可以设定行政许可的事项如何归类等 问题。 一、关于行政许可的设定事项和种类 哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政 许可，涉及政府与市场的关系，涉及行政权力与公民、法 人和其他组织权利的界定以及政府管理方式等诸多问题。 行政许可事项问题是立法政策问题。明确设定行政许可的 事项，目的是规范立法行为，提高立法质量。 不同国家由于经济发展水平不同，文化历史背景不同， 对行政许可设定事项的立法政策设定也有所不同。在美国， 设定行政许可的事项主要有两类：一类是经济事务方面的 许可事项。目的是为了保护消费者权益和市场竞争秩序而 对市场机制无法解决的自然垄断（如基础公用事业） 、过度 竞争（如交通行业） 、供给不足的产品和服务要设立行政许 可；一类是杜会管理方面的许可事项。目的是为了防止市 场机制的消极影响而对有不良外部性影响的产品和行为 （如不安全的产品、环境污染） 、信息不对称的行业（如金 融、食品） 、稀缺物资（如自然资源）以及公共物品的配置 进行管制而设定行政许可。具体而言，美国的行政许可事 项涉及以下几个方面： （一）企业管理方面的许可 在美国，成立企业一般申报即可，只有当企业行为影 响市场机制的充分发挥时，法律才会设立批准、许可、执 照等制度。 1独资企业可以登记，也可以不登记。企业经登记取 得进人市场的主体资格后，再由各有关行业主管部门依法 决定其是否达到可以从事特定行为的要求，如环境、卫生、 烟草专卖。 2普通合伙企业的设立不需许可，但对一些有特殊技 能、特殊条件要求的职业，如律师、医师等以合伙形式设 立，则需向有关主管部门申请开业执照。 3设立公司一般不需要政府许可，向州政府备案后， 即可获得公司设立证书、营业执照。设立股份有限公司、 发行股票、有限责任公司与股份有限公司相互转化、公司 合并、公司减少股本等需要报州政府备案。大企业的合并， 需要经联邦贸易委员会、司法部反垄断局批准。 （二）市场准人许可 在美国，政府对一些行业和职业实行许可管理。 1进人自然垄断行业的许可。十九世纪八十年代到 二十世纪初，政府对铁路、电力、电话、煤气等行业实施 管制（包括进人许可和价格管制） 。 2进人结构竞争行业的许可。二十世纪三十年代至 四十年代大危机后，政府对广播电视业、电信业、公路货 运业、海运业、航空业实施管制。七十年代美国放松并取 消了一些政府管制项目，如航线认可、铁路运价管理等。 地方出租汽车业的市场进人，由各州决定。有些地方 发证（如纽约市） ，有些地方不发证（如华盛顿市） ，还有 一些地方出租车业、公用事业、有线电视经营权实行特许 制。 汽车货运、州际运输业由州际商业委员会发给执照。 有些地方还设立运费管理局对运费实施管制。 3特定职业的从业许可。需要专业技能并涉及社会 公众的专门职业，如资产评估师、会计师、律师、精算师、 海关报关代理人等，需要申请执业许可。房地产经纪人、 汽车司机、酒店业主、理发师等执业要获得州管理机关颁 发的证照。 4特定行业的营业许可。(1)证券业。1933 年美国证 券法规定，公司在发行证券前需要向有关管理机构注册登 记（当时为贸易委员会，后为联邦证券交易委员会） 。证券 交易所、投资公司、互助基金、证券商、投资顾问以及其 他证券市场专业人士需要向联邦证券交易委员会注册。 1934 年证券交易法规定，在场外市场交易的证券，如果发 行公司资产额在 100 万美元以上、股东 500 人以上，需要 向联邦证券交易委员会注册登记。(2)烟酒业。联邦烟酒枪 支管理局对生产、销售、进口烟、酒实施管制。如进口或 者销售烧酒、葡萄酒或者啤酒，必须获得许可。市镇有关 行政机关负责发放酒店经营许可证。(3)涉及公共安全和卫 生的行业。如枪支制造和销售的许可、航空运输的方面的 安全许可、原子能发电的安全许可，数量较多的是卫生方 面的许可。按照联邦食品药品化妆品法的规定，对食 品是否达到规定的卫生条件，实行许可证管理；药品制造、 调配、加工企业的所有者、经营者必须要向联邦药品管理 局登记注册，药品生产企业每年必须重新办理登记手续； 新药上市必须申请许可证，未经批准不得将新药投人州际 贸易；对进口药品实行分类审批。医疗器械的制造商或者 最初使用者以及医疗器械配件制造者，必须向卫生部医疗 器械局登记。 （三）进出口管理许可 1外资进人管制。外资出人美国比较自由，但不是 完全没有限制。(1)通讯。根据 1934 年修订的联邦通讯法， 只有美国公民才有权申请经营无线电广播及电视行业的许 可证。外国公司在电报企业或者卫星通讯公司中所占股权 超过加的，联邦通讯委员会不予批准。(2)交通运输。根 据互惠制，美国民航委员会对在外国注册的飞机给予从事 美国国内航空运输事业的特别许可。海关总署负责发放沿 海航运的特许证，但外国船舶经营美国沿海及内河运输受 到严格限制。(3)银行业。外国银行在美国建立分支机构， 或者取得对美国国内银行的控制权，需要经过批准。 2商品进出口管制。美国对进口商品实行不同的配 额，突出的是农产品和纺织品，以及来自社会主义国家、 美国认为是不友好的国家或者敌对国家的商品。 出口管制政策遵循以下原则：国家安全管制原则、对 外政策管制原则、短缺物资管制原则、国别原则。出口许 可证分三种：一般许可证，单项有效许可证和特殊许可证。 一般许可证实际上是一种例外程序，只要符合一般许可证 的条件（一般出口许可有 22 种情况，每一种都有特定的含 义、范围和条件） ，出口商就可以出口，而单项有效许可证 和特殊许可证则要求逐项申请、逐项批准。 （四）资源、能源和环境保护许可 1资源方面的许可。联邦自然资源保护委员会负责 颁发资源开采许可证。取得矿业权，需要向州政府提出申 请。内政部土地管理局负责国有土地油气勘探开发的发证 和租地工作。两家以上公司申请的，出价高者与土地管理 局签订租地协议，不另外颁发许可证；但从事钻井的，需 要办理单井许可证。各州负责其所属土地的油气勘探开采 的竞租和发证工作。 2能源方面的许可。二十世纪五十年代后，由于能 源危机，美国对能源（天然气的井方价格、汽油价格、输 油管道）实施管制。联邦电力委员会负责颁发通航河流水 力发电事业的许可证。原子能委员会负责发放原子能利用 设施和生产设施的许可证。 3环境保护许可。政府对向江河湖泊、大气排污， 实行许可证管理。处理、贮存有害废弃物的所有人或者操 作人必须持有许可证；公司建造堆放废弃物的垃圾场，需 由市议会批准。联邦环保局负责环境影响说明书的审批。 （五）移民和出人境管理许可 美国的签证包括移民签证和非移民签证。移民签证按 亲属移民、技术移民、职业移民、投资移民、独立移民以 及劳工移民等分类颁发。居住在美国的外国人符合条件的， 可以获得相应的外籍永久居留登记证、归化人籍许可证、 外籍人士劳工（工作）许可证。前往美国旅游、留学、同 美国人结婚的，需要申请相应的非移民签证。 政府对口岸人境实行人境签证许可和口岸人境查验许 可双重许可制。 在日本，国家和地方公共团体为了实现一定的政策目 的，防止企业和公民的活动可能给公共利益和他人利益带 来损害，或者为了保护经济、产业的健康发展而对企业和 公民的活动进行干预都可以设定行业许可。这些许可在法 律用语上有命令、禁止、认可、免许、许可、特许等。日 本没有专门的行政许可法，但是单行法律和政令中规定了 大量的许可、认可等。根据日本总务厅发表的（(1999 年规 制缓和白皮书的统计，截止 1998 年 3 月，中央所管的许 认可等约 11117 项，其中法律设定的约 8120 项，占 73%； 政令设定的 409 项，占 3.7%；府省令、规则设定的约有 2200 项，占 19.8%；其他文件设定的 388 项，约占 3.5%。 这些许认可大体可归纳为三类：(1)行政许可，一般是指行 政机关对法律规定的一般禁止的行为在特定的场合、对特 定的人解除其禁止的一种行政行为，如药店、当铺的营业 许可，或称警察许可；(2）特许，是对国民设定其原本不拥 有的权利或者权利能力的行政行为，如电气、铁路等企业 的经营许可；(3)认可，是指行政机关补充第三者的合同行 为、共同行为等法律行为，使其完成法律上的效力的行政 行为，如农地权利转移的许可。在日本，行政许认可事项 比较多的领域是通商产业、交通运输、卫生福利、农林水 产、建设、金融等。 在德国，设定行政许可的事项有 4 类：一是对公民行 使权利可能对公共利益造成不利影响进行预防性控制的事 项，设定行政许可。这是德国法上典型的行政许可，主要 有工商管理法上的营业许可、公害防治法上的设施许可、 建筑法上的建设施工许可等。二是，对法律上原则禁止的 行为，在特殊情况下，根据当事人的申请对这种禁止予以 解除，可以设定行政许可。这种行政许可称为例外准许。 三是，授予申请人从事本该由国家承担的公益事业的主体 资格，可以设定行政许可，如医院建设、铁路经营等。四 是，当事人在行使权利前必须向行政机关履行告知和必要 的程序法上义务的一种方式，目的是使行政机关了解公民 拟从事的可能影响公共利益的活动，以便必要时采取防范 措施，可以设定许可。 从世界主要国家设定的行政许可事项来看，设定行政 许可的主要是少数容易产生外部不良影响且损害后果难以 有效补救的自然垄断、外部不经济、公共物品、非价格性 物品、信息偏在行业或者活动等事项，而对可能发生的随 机性、偶然性问题，则往往采取事后监督管理方式解决， 不设定行政许可。 在行政许可法起草、审议过程中，对行政许可法规定 哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可， 没有不同意见，但对如何具体表述则有不同意见。一种意 见认为，应当明确规定不得设定行政许可的事项，除此以 外，都可以设；第二种意见认为，对可以设定行政许可的 事项和不得设定行政许可的事项都只作原则规定，不必具 体列明；第三种意见认为，对可以设定行政许可的事项， 能具体列举的尽量列举，列举不全的用兜底条款概括规定； 第四种意见认为，把设定行政许可的事项与行政许可种类 结合起来，对可以设定行政许可的事项按照行政许可的不 同种类作出原则规定，既解决针对不同事项如何设定相应 种类的行政许可，又解决不同种类的行政许可规定相应的 实施程序与监督机制的问题，同时规定对可以设定行政许 可的事项，也并不是都要设，并明确规定，可以不设定行 政许可的事项。行政许可法最后采纳了第四种意见。 二、关干行政许可的设定 目前，由于各种国家机关谁有权设定行政许可，可以 设定什么样的行政许可不明确，实践中，随意性较大，主 要表现：一是，自己定规矩，设定行政许可，自己执行， 自己收费，搞一条龙，有些乡政府、县政府在设定行政许 可，有些行政机关内设机构也在设定行政许可。二是，设 定行政许可的下位法与上位法相互抵触现象时有发生，一 些国家机关制定的规范性文件超越法定行政许可事项范围， 有些规范性文件擅自增加法定行政许可条件、标准，甚至 层层加码，老百姓办事很难，影响了政府与人民群众的关 系，也损害了法制的统一和落严。三是设定行政许可的程 序、内容要求不明确，影响了法律、法规、规章的质量及 其正确实施。四是，对行政许可设定权的行使缺乏有力的 监督手段，许多违法设定的行政许可得不到及时纠正。解 决上述问题，规范行政许可的设定，就成为制定行政许可 法的主要目的之一，也是行政许可法的重点和难点。 行政许可作为一项重要的行政权力，直接涉及公民、 法人和其他组织的合法权益，事关政府职能的转变和社会 主义市场经济的发展。因此，行政许可法在行政许可设定 问题上按照以下原则作了规定：一是，应当符合我国的立 法体制和依法行政的要求，做到相对集中，从权限上讲， 行政许可原则上由全国人大及其常委会、国务院、省级人 大设定，省级地方政府可以设定临时性的行政许可。国务 院各部门和其他国家机关一律不得设定行政许可。行政许 可的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、 法规、规章中自行创制行政许可的行为，其主要特点是， 国家机关依职权自行创设行政许可，自行限制公民、法人 或者其他组织的权力，创设公民、法人或者其他组织的义 务，属于立法行为范畴。它不同于根据上位法有关行政许 可的规定，对实施该行政许可作出具体规定的行为，后果 属于实施性、执行性行为，是一种规定权。由于这两种权 力、行为的性质不同，在权力的享有主体和权力的行使对 社会造成的影响方面，都有很大的不同。设定权、设定行 为作为一项立法性权力，涉及对公民、法人或者其他组织 的权力的限制或者义务的创设，因此，其行使主体只能是 特定的国家机关，其行使的方式也必须是规范化、民主化 和公民化的。规定权作为一项执行性的权力，不直接涉及 对公民、法人或者其他组织权利的限制或义务的创设，而 是国家机关在法定的自由裁量权内具体落实法律、法规的 有关规定。因此，行使规定权的主体比较宽泛，行使的方 式也不要求很严格，法规、规章可以对上位法设定的行政 许可作具体规定，其他规范性文件也可以对法律、法规、 规章设定的行政许可作出具体规定。当然，如果下位法或 文件超出上位法设定的行政许可事项范围作出规定，就不 是行使规定权，而是行使设定权，是越权行为。从形式看， 设定行政许可的法律文件，必须是公开的、规范的，即只 有法律、行政法规和必要时的国务院决定可以设定行政许 可，地方性法规可以根据法定条件设定行政许可，省级地 方政府规章可以根据法定条件设定临时性的行政许可，其 他文件一律不得设定行政许可。二是，设定行政许可应当 遵循法定程序。三是，强化对设定的行政许可实施情况的 跟踪、评估、管理。 释义本条是关于设定行政许可原则的规定。第十一条 设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发 挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共 利益和社会获序，促进经济、社会和生态环境协调发展。 行政许可作为事前对经济和社会活动进行干预的一项 重要的行政权力和管理方式，对维护公民人身财产安全和 公共利益，加强经济宏观调节，合理分配有限自然资源和 公共资源，是有重要作用的，也是必不可少的。但是，行 政许可不是万能的，成本很高，且易产生腐败。过多地使 用行政许可手段，手法繁琐，市场准人门槛过高，对经济、 社会干预过度，就会抑制市场在资源配置中的基础性作用 的发挥，降低经济效率，妨碍市场开放和公平竞争，不利 于增强经济和社会的生机和活力。因此，行政许可应当是 行政管理的最后手段，设定行政许可必须慎重。本条规定 就是设定行政许可的四项标准和准则。 （一）设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律。 规律是事物内在关系的本质反映。经济有经济发展的 规律，社会有社会发展的规律。社会主义市场经济是社会 主义制度和市场经济二者的优化组合。市场经济是竞争经 济，通过竞争，优化资源配置，最具活力。但是，市场具 有自发性、盲目性和滞后性，为了追求个体利益，可能损 害社会公共利益；为了追求个体最大利益，可能浪费和损 害环境。因此，市场不是万能的，改善客观经济环境、合 理利用公共资源、维护社会公共利益等方面的问题，就难 以靠市场来解决，需要政府发挥作用。我国是发展中的大 国，又处在经济体制转轨、产业结构调整、经济快速发展 和社会转型期，尤其需要政府担当起应负的责任，把职能 切实转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上 来。因此，设定行政许可，必须首先界定政府与市场的关 系，政府与社会的关系。凡是市场、社会自律能够解决的 问题，政府就不应当干预，更不应当设定行政许可来干预； 凡是市场、社会自律解决不了的问题，政府才能介人，才 能决定是通过设定行政许可干预，还是通过事后监督管理 干预。即使是必须通过设定行政许可解决的，也要着眼于 培育市场机制和社会自律机制，在市场机制和社会自律机 制能够有效发挥作用时，要及时废止行政许可。 按照这个原则，考虑是否设定行政许可，核心是要确 定清楚政府与市场、权力与权利、成本与效益的关系。在 社会主义市场经济体制条件下，要发挥市场在资源配置中 的基础性作用，行政许可就不能妨碍市场主体自主性的发 挥。要实行政企分开、政事分开，属于企业的事、社会自 主管理的事，都要还权于企业、社会。凡是市场机制能够 解决的问题，不能设定行政许可；市场机制解决不了，但 通过中介机构、行业组织自律能够解决的问题，应当通过 中介机构、行业组织自律解决；中介机构、行政组织解决 不了，需要政府管理的事情，也要首先考虑通过事后监督 来解决；只有在这些手段都解决不了时，才能考虑通过设 定行政许可解决。对可以设定行政许可的事项，也要进行 成本效益评估，凡是设定行政许可也解决不了的问题，就 不能设定行政许可。以行政许可配置有限资源的，也要通 过公开、公正、公平的方法，以达到资源配置的高效率， 防止权力寻租。设定行政许可要简化程序、减少环节、方 便群众、强化服务、提高效益。要随着经济和社会的发展， 适时调整已设定的行政许可，该取消的取消，该废止的废 止。合理界定公权与私权。要充分尊重和保护公民的合法 权利，凡是公民能够自主决定，不致损害国家、社会、集 体的利益和他人的合法的自由和权利的，通过民事赔偿或 者追究其他民事责任能够解决，并且不致造成难以挽回的 重大损害的，都不应当设定行政许可。只有当公民行使权 利可能直接损害公共利益、社会秩序或者造成他人的不可 挽回的重大利益损害时，为了维护公共利益、社会秩序和 他人的合法权益，才能设定行政许可进行干预。 （二）设定行政许可应当有利于公民、法人或者其他 组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序。 行政许可作为一项公权力，它的行使不可避免地会影 响到公民、法人或者其他组织权利。因此，行政许可不能 不适当地介人公民、法人或者其他组织权利的行使。原则 上，凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定，不致损 害国家、社会、集体的利益和他人的合法的自由和权利的， 通过民事赔偿或者追究其他民事责任能够解决，并且不致 造成难以挽回的重大损害的，都不应当设定行政许可，以 充分发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性。只 有当公民、法人或者其他组织行使权利可能造成公共利益、 社会秩序或者他人不可挽回的重大损害时，为了维护公共 利益、社会秩序和他人的合法权益，才能设定行政许可进 行事先干预。而且，设定行政许可要着眼于通过限制少数 人的权利以维护多数人的利益。 （三）设定行政许可要有利于促进经济、社会和生态 环境的协调发展。 坚持经济、社会和生态环境协调发展是全面建设小康 社会的重要目标，也是全面贯彻“三个代表“重要思想的必然 要求。实践证明，除了要注意经济内部的协调发展以外， 还要注意经济与社会、生态环境的协调发展，三者是相辅 相成，相互促进的；光注意经济的发展，不注意社会事业、 生态环境建设，不注意公共卫生体系的建设，不注意社会 治安综合治理以及社会分配制度的优化，经济也就无法健 康快速发展，社会可持续发展的局面就无法定位。因此， 设定行政许可时，必须注意评估是否有利于经济、社会和 生态环境的协调发展，凡是妨碍三者协调发展的，就不应 当设定行政许可，有利于促进三者协调发展的，可以设定 行政许可解决。 【释义】本条是关于行政许可设定事项的规定。第十二条 下列事项可以设定行政许可： （一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、 生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特 定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； （二）有限自然资源开发利用、公共资源配！以及直 接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要斌予特定 权利的事项； （三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、 行业，需要确定具备特珠信誉、特珠条件或者特殊技能等 资格、资质的事项； （四）直接关系会共安全、人身健康、生命对产安全 的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技 术规范，通过检脸、检浏、检疚等方式进行审定的事项； （五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资 格的事项； （六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他 事项。 行政许可事项与公民、法人和其他组织的权利密切相 关。目前，由于设定行政许可的事项不规范，一讲行政管 理，就要许可的问题比较突出，造成行政许可过多、过滥。 据统计，国务院六十五个部门有行政许可职能的部门和单 位共有行政许可项目 3945 项，涉及国家经济、社会生活的 方方面面。经清理两次共取消了行政许可项目 1218 项后， 尚留行政许可项目 2648 项，因此，对行政许可的设定事项 作出规定是必要的，不仅可以为继续清理现行行政许可提 供依据，也为今后立法设定行政许可提供可资评判、讨论 的标准，是一种规范立法行为的好的规定。 按照立足我国经济社会发展实际，又不迁就现行不合 理的行政许可制度，清理过去，规范未来又留有余地的基 本思路，在对现行行政许可事项逐项进行分析研究的基础 上，参考借鉴国外设定行政许可事项的范围，要认真听取、 吸收专家学者，包括国外专家学者的意见，经过反复比较、 研究，根据行政许可事项的性质功能、条件、适用程序的 不同，将可以设定行政许可的事项概括规定为下列六项： （一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、 生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特 定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。对这类事项 设定的行政许可，是指行政机关准予符合法定条件的公民、 法人或者其他组织从事特定活动，性质是确认具备行使既 有权利的条件，是实践中运用最广泛的行政许可事项。在 行政许可法起草过程中曾被概括为普通许可，主要适用于 污染和其他公害的防治、生态环境的保护；金融、保险、 证券等涉及高度社会信用的行业的市场准人和经营活动； 爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生 产、储存、运输、使用、销售以及其他涉及公民人身健康、 生命财产安全的产品的生产、销售活动；新闻出版、广播 电影电视机构的设立和活动；涉及公民人身健康、生命财 产安全、公共安全和国家安全的其他事项。主要功能是防 止危险、保障安全。主要特征有三个：一是对相对人行使 法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许， 也就是通常所说的禁止的解除；二是一般没有数量限制； 三是行政机关实施这些行政许可一般没有自由裁量权，符 合条件即应当予以许可。 （二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直 接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定 权利的事项。对这些事项设定的行政许可是由行政机关总 代表国家依法向相对人出让、转让某种特定权利，是赋权 的行政许可，主要适用于自然资源的开发利用、有限公共 资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准人 等。国有土地使用权出让许可、无线电频率配置、海滩使 用权出让许可、出租车经营许可、排污许可、公用事业经 营许可等都属于这一类。行政许可法起草过程中曾被概括 为特许，主要功能是分配有限资源，主要特征：一是相对 人取得特许权一般要支付一定费用；二是一般有数量限制； 三是行政机关实施这类许可一般都有自由裁量权；四是申 请人获得这类许可要承担很大的公益义务，如提供普遍服 务的义务，不得擅自停止从事活动等。 （三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、 行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等 资格、资质的事项。对这类事项设定的行政许可，是指由 行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于 为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具有特殊信 用、特殊条件或者特殊技能的资格、资质，如律师资格、 注册会计师资格、建筑企业资质，主要功能是提高从业水 平或者某种技能、信誉。在行政许可法起草过程中曾把这 类事项设定的行政许可概括为认可，主要特征有四个：一 是一般都需要通过考试方式并根据考试结果决定是否认可； 二是这类许可往往与人的身份、能力有关系；三是没有数 量限制，符合标准（包括考试成绩）的都要予以认可；四 是行政机关实施这类许可一般没有自由裁量权。 （四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全 的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技 术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。 对这类事项设定的行政许可是指由行政机关对某些事项是 否达到特定技术标准、技术规范的判断、审核、认定，如 消防验收、生猪屠宰检疫、电梯安装运行标准、水库大坝 竣工验收等。在行政许可法起草过程中，这类行政许可被 概括称为核准，其主要功能是为了防止危险、保障安全， 主要特征：一是依据的主要是技术标准、技术规范，具有 很强的专业性、技术性、客观性；二是一般需要根据实地 检测、检验、检疫作出规定；三是没有数量限制，凡是符 合技术标准、技术规范的，都要予以核准；四是行政机关 实施这类许可没有自由裁量权。 （五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资 格的事项。对这类事项设定的行政许可是指行政机关确立 企业或者其他组织特定主体资格、特定身份，使其获得合 法从事涉及公众关系的经济、社会活动的能力的许可，比 如工商企业登记、社团登记、民办非企业单位登记、合伙 企业登记等。登记的主要功能是通过使相对人获得某种能 力向公众提供证明或者信誉、信息，主要特征：一是未经 合法登记取得特定主体资格或者身份，从事涉及公众关系 的经济、社会活动是非法的；二是没有数量限制，凡是符 合条件、标准的许可申请都要准予登记；三是对申请材料 一般只作形式审查，通常可以当场作出是否准予登记的决 定；四是行政机关实施登记没有自由裁量权。 （六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他 事项。这一规定主要有三个目的，一是现行法律、行政法 规对其他行政许可事项的规定仍然保留、有效；二是以后 的法律、行政法规还可以根据实际情况在行政许可法明确 规定的上述五类行政许可事项外设定其他行政许可事项； 三是地方性法规、地方性规章、国务院决定都不得设定上 述五类许可事项以外的行政许可，已经设定的，要予以清 理。 第十三条本法第十二条所列事项，通过下列方式能够 予以规范的，可以不设行政许可： （一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的； （二）市场竞争机制能够有效调节的； （三）行业组织或者中介机构能够自律管理的； （四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能 够解决的。 【释义】本条是对不设定行政许可事项的规定，是对 本法第十二条的补充。 本条的规定，主要的考虑：一是，本法第十二条规定 的可以设定行政许可的事项范围还比较宽，也比较原则， 从这些事项的性质、特点来看都是属于可以设定行政许可 的，但是就具体的领域来看，有的可以不设定行政许可， 而可以通过采取其他行政管理措施解决。二是，本法第十 二条规定的可以设定行政许可的事项主要是考虑了我国当 前经济社会发展情况作出的规定，随着经济体制改革的不 断深化，对外开放的不断扩大和社会的全面进步，其中对 有些领域设定的行政许可就可以取消或者改变管理方式。 三是，本法第十二条规定的可以设定行政许可的事项，就 全国来看，是有必要设定行政许可的。但是，由于我国地 域辽阔，各地经济社会发展还不平衡，对市场经济相对发 达，市场机制比较健全，社会发展相对比较快的地区，其 中的有些事项就不必设定行政许可。 （一）关于公民、法人或者其他组织能够自主决定的 事项。从法理上讲，凡是法律不禁止的，就是公民、法人 或者其他组织的权利。公民的权利包括民事权利、政治权 利。民事权利包括人身权、财产权。人身权包括姓名权、 肖像权、名誉权等；财产权包括物权、债权、知识产权等； 政治权利包括选举权、被选举权等。法人或者其他组织的 权利，主要包括名称权、财产权。其中，财产权包括物权、 债权、知识产权等。原则上说，对民事权利，法律一般不 能加以限制，由公民、法人或者其他组织自主决定，如签 合同、用工等，都是民事主体能够自主判断，也必须是自 主决定的。只有当公民、法人或者其他组织行使这些民事 权利可能对他人利益或者公共利益造成损害，并且这种损 害难以通过事后赔偿加以扼制、补救时，才能设定行政许 可。比如，当事人双方签订的合同涉及国有资源开发利用 的，就应当由行政主管部门审批。 （二）市场竞争机制能够有效调节的事项。市场是一 切商品的交换场所，是商品交换关系或者供求关系的总和。 在市场运行过程中，参与市场活动的任何当事人，按照等 价交换的原则，通过争夺经济利益的竞争，使得社会资源 得以有效配置。因此，市场竞争机制是最具活力、平等、 自主、开放的机制。在社会主义市场经济体制下，要求我 们充分发挥市场在配置资源中的基础性作用。对市场竟争 机制能够有效调节的事项，不得设定行政许可。比如，价 格问题，一般企业的兼停并转问题，一般产品的产品质量 问题等。只有对市场竞争机制解决不了的事项，如排污间 题，才能设定行政许可。 （三）行业组织或者中介机构能够自行管理的事项。 行业组织或者中介机构是联系市场主体和政府的桥梁，它 具有自律性、服务性、公正性，能充分反映市场主体利益 和要求等特点。因此，自律管理往往成本比较低，效率比 较高。比如，对资格、资质的管理，国外大多数国家把多 数资格、资质交由行业协会管理，效果很好。由于我国市 场竞争还很不够有序，行业协会或者中介组织还不够公正、 规范，政府包揽了许多资格、资质许可。随着市场经济体 制的进一步完善，许多资格、资质就可以交由行业协会管 理。当然，交由行业协会管理的资格、资质就不是本法所 称的行政许可，不能适用行政许可?规定。 （四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能 够解决的事项。行政管理方式多种多样，除行政许可这种 事前监督方式外，还有备案、制定标准、处罚等方式。相 比而言，事后监督方式比行政许可方式的成本要低。因此， 凡是能够采用事后监督方式解决的事项，尽量不设定行政 许可。比如，对一般产品的生产，有些可以采取制定标准 解决，有些可以采取事后监督检查解决。 【释义】本条是关于法律、行政法规、国务院决定设定行 政许可权的规定。第十四条本法第十二条所列事项，法律 可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定 行政许可。 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许 可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时 提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自 行制定行政法规。 一、法律的行政许可设定权 法律是全国人大及其常委会制定的，在我国法律体系 中，其效力仅次于宪法。按照中华人民共和国立法法 的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权和专属立法 权。行政许可作为一项重要的行政权力，与公民、法人和 其他组织的合法权益关系密切。这就要求，一方面，设定 行政许可，包括法律设定行政许可，要有必要的限制，以 维护公民、法人和其他组织的合法权益。另一方面，社会 关系的复杂多变，又要求最主要的法律规范-法律适应实际 需要设定其他行政许可。因此，行政许可法一方面规定法 律设定行政许可的事项范围，另一方面，又规定法律可以 设定其他行政许可。 二、行政法规的行政许可设定权 行政法规是由国务院制定的法律规范，在我国社会主 义法律体系中占有重要地位。目前，我国还处于新旧体制 转轨过程中，改革仍在不断深化，法制建设仍在发展中， 行政法规一方面为变动不定的经济、社会生活及时提供法 律规范，促进了改革时期社会经济的有序发展；另一方面 又巩固了改革成果并为全国人大及其常委会制定法律积累 了经验。实际上，现代社会关系日趋复杂，国家职能不断 扩大，国家对社会的规范与管理，除了需要刑事的、民事 的法律规范外，还需要大量的行政法律规范，而且，由于 行政管理日趋专门化、科学化、法制化，除了一些原则性 的法律规范外，还需要大量的具有可操作性的法律规范。 所有这些都决定了行政法规在我国政治、经济、文化和社 会生活中的重要地位。 根据宪法和立法法的规定，行政法规的效力等级是仅 次于法律的一种法律规范，有三方面的权力，一是职权立 法，即在法律没有作出规定时，根据职权制定有关经济、 文化、社会等方面的行政法规；二是授权立法，即根据全 国人大及其常委会的授权制定行政法规；三是执行性立法， 即根据法律的规定，对法律作具体化的规定。行政法规在 设定行政许可方面体现了宪法和立法法规定的精神，即一 方面，行政法规设定行政许可的权限比法律以外的其他法 律规范大；另一方面它又受一定限制，即法律已经设定行 政许可的，行政法规只能作出具体规定，不能增设行政许 可。总之，行政法规可以设定行政许可法规定的可以设定 行政许可的各类事项，但是，法律已经设定行政许可的， 行政法规不得超越法律的规定，而只能作具体化的规定。 三、国务院决定的行政许可设定权 国务院决定是指国务院制定的管理经济、文化、社会 事务的行政法规以外的规范性文件。国务院发布决定的权 力来源于宪法第 89 条的规定。 关于国务院决定能否设定行政许可的问题，立法过程 中有两种意见，一种意见认为，行政许可涉及公民、法人 和其他组织的权利，设定行政许可只能由法律、法规进行， 国务院决定在立法法中未作规定，不应设定行政许可。另 一种意见认为，赋予国务院决定以一定的行政许可设定权 是必要的，主要考虑有五，一是，一些临时性、紧急的和 尚未制定法律、行政法规的事项，国务院还需要以行政许 可方式进行管理；二是根据 WTO 规则，国外采取临时性许 可措施时，我国可以采取相应措施，如临时配额、临时许 可证管理等；三是，有些比较敏感的问题，一时制定法律、 行政法规条件还不成熟，需要国务院决定设定行政许可进 行管理；四是，国务院决定已经设定了不少行政许可，其 中有不少在国务院行政审批制度改革中也认为需要保留； 五是，在改革开放过程中，在国有企业改革、促进就业与 再就业、社会保险等方面，有一些试点、试验的事项，先 是用政策作指导，在局部地区、特定领域实施，积累经验， 在制定法律、行政法规前，也需要采取行政许可的方式实 施管理，防止出现混乱。基于以上考虑，行政许可法赋予 了国务院以发布决定的方式设定行政许可的权力，但作了 限制。 所谓必要时，包括临时、紧急情况，为试点、试验需 要，一时难以制定法律、行政法规等情况。实施后，除临 时性行政许可因条件、情况发生变化废止以外，国务院决 定设定的其他行政许可在条件成熟时，国务院应当适时提 请全国人大及其常委会制定法律加以设定，或者自行制定 行政法规加以设定。 【释义】本条是关于地方性法规、省级政府规章设定行政 许可权的规定。第十五条本法第十二条所列事项，尚未制 定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚 未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需 要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民 政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可 实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会 及其常务委员会制定地方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不 得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的 资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设 立登记及其前！性行政许可。其设定的行政许可，不得限 制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供 服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 （一）地方性法规的行政许可设定权 地方性法规是省级人大及其常委会制定或者批准的法 律规范，根据立法法、地方各级人大和地方各级人民政府 组织法的规定，省级人大及其常委会有权制定或者批准地 方性法规，但所制定的地方性法规不得与法律、行政法规 相抵触。因此，行政许可法根据这一精神，规定地方性法 规可以设定行政许可，但是，法律、行政法规已经对有关 事项设定行政许可的，地方性法规只能作出具体规定，不 得增设行政许可。 （二）省级政府规章的行政许可设定权 立法法规定，省级政府可以根据法律、法规制定政府 规章，还可以依职权制定规章。行政许可法立法过程中， 对地方政府规章是否有权设定行政许可有两种意见，一种 意见认为，省级政府作为令面负责本行政区域经济、社会 管理的行政机关负有很重要的责任，应当有权制定规章 设定行政许可。另一种意见认为，国务院部门规章不能设 定行政许可，省级政府规章也不得设定行政许可。第三种 意见认为，由于我国的省级行政管辖区域比较大，各省之 间存在很大差别，所以省级人民政府在全面负责本行政区 域内经济、社会管理工作中，出现了地方性的特殊问题， 需要立即采取行政许可措施进行管理，而法律、行政法规 却未作规定，又来不及或者不需要制定地方性法规，在这 种情况下，法律赋予省级人民政府一定的行政许可设定权 是必要的。而且，省级政府规章设定的行政许可，都是授 权有关部门实施的，不存在自我授权的问题，这一点同国 务院各部门的规章有所不同。同时，考虑到规章的特点和 行政许可的性质，对省级政府设定行政许可应有必要的限 制，其设定的行政许可应当是临时性的。综合各方面意见， 行政许可法规定：尚未制定法律、行政法规和地方性法规 的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、 自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。 临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的，应当提请 本级人大及其常务委员会制定地方性法规。据此，省级政 府对设定了行政许可的现行政府规章进行清理，凡是不需 保留的行政许可要予以废止；对需要长期实施的行政许可 要及时提请省级地方人大及其常委会制定地方性法规。 （三）地方性法规和省级政府规章不得设定行政许可 的事项 针对有些地方利用行政许可实施地方封锁、地方保护 的现象，为了维护市场经济秩序，促进全国统一市场的形 成，根据行政许可不同种类的性质，行政许可法规定资格、 资质的行政许可，企业或者其他组织的设立登记及其前置 性行政许可，地方性法规和省级政府规章不得设定，只能 由法律、行政法规和必要时国务院制定的决定设立。本条 同时还规定，地方性法规和省级政府规章设定的行政许可， 不得限制其他地区的个人或者企业到本地区开展生产经营 活动或者限制其他地区的商品进人本地区市场。 关于国务院部门规章的行政许可设定权问题，在行政 许可法立法中各方意见不一致。根据行政许可的性质、特 点，行政许可法取消了国务院部门规章的行政许可设定权， 主要考虑是：国务院在进行行政审批制度改革中，决定取 消国务院各部门规章的行政许可设定权，是经过认真研究 的，主要考虑是各部门不宜自我授权，为本部门或者本系 统设定和扩大权力。至于各部门已经发布的确需继续实施 的行政许可，在本法施行后，可以由国务院制定行政法规 予以确认，有的可以上升为行政法规加以规定。 第十六条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范 围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事 项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实 施该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体 规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规 定，不得增设违反上位法的其他条件。 【释义】本条是关于行政许可规定权的规定。 按照法制统一原则，根据我国法律体系中下位法不得 与上位法相抵触的精神，本条针对现实生活中下位法超越 上位法增设行政许可或者增加上位法规定的行政许可条件， 甚至层层加码，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益 的现象，规定下位法可以在上位法设定的行政许可事项范 围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设行政 许可，不得增设上位法没有规定的行政许可条件。 这样规定，在实践中可能有一个问题，即对行政许可 事项范围的认定可能会产生歧义，还需要进一步界定。笔 者倾向于行政许可事项应当是一个具体的行为或者活动， 而不应当是整个领域的行为或者活动。 第十七条除本法第十四条、第十五条规定的外，其他 规范性文件一律不得设定行政许可。 【释义】本条是对法律、行政法规、国务院决定、省 级地方政府规章以外的其他规范性文件不得设定行政许可 的规定。 本条所指的其他规范性文件主要包括：全国人大及其 常委会、省级人大及其常委会以外的国家权力机关制定的 规范性文件，国务院、省级地方人民政府以外的行政机关 制定的具有普遍约束力的决定、命令，军事机关、审判机 关、检察机关制定的规范性文件，社会团体、行业组织章 程等。行政许可法的这一条规定对纠正滥设许可，具有重 要作用。 需要指出，行政许可法规定可以设定行政许可的规范 性文件以外的规范性文件，虽然不能设定行政许可，但是 为了便于执行，可以在上位法赋予的自由裁量权内，对行 政许可作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设上 位法规定的行政许可条件。 【释义】本条是关于设定行政许可应当明确规定行政许可 有关事项的规定。第十八条设定行政许可，应当规定行政 许可的实施机关、条件、程序、期限。 行政许可法在总则中明确规定：设定和实施行政许可， 应当依照法定的权限、范围、条件和程序。严格立法是严 格执法的前提。规范行政许可的实施行为，必须提高行政 许可法律规范的质量。实践中存在的问题是：(1)设定行政 许可的法律、法规、规章，不少没有明确规定实施行政许 可的实施机关、条件、程序和期间，导致行政许可实施中 部门争管辖权、随意作出行政许可决定、拖延办理行政许 可事项等问题比较突出，老百姓反映强烈；(2)有的法律、 法规、规章对行政许可条件、程序和期间作了规定，但多 为原则性的规定、内容不确定的概念，如“适当“、“ 相应“等， 操作性不强，行政机关依法办事没有依据，行政许可申请 人是否符合法定条件往往变为是否符合行政机关指定的条 件；(3）有的法律、法规、规章只规定对某一事项实行行政 许可，具体规定授权实施机关自己确定，行政机关自己订 规矩自己执行。这样规定，既不利于监督行政机关，也让 申请人无法依法行使其权利。 按照依法行政和规范行政许可实施行为的要求，设定 行政许可的法律规范都应当具体、明确，以便于遵守和执 行，真正解决实际问题。据此，本条规定，设定行政许可 的，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。 法律、法规、规章设定行政许可，其有关行政许可的 实施机关、条件、程序、期限的规定，应当具体、明确。 公民、法人或者其他组织申请行政许可，应当具备哪些条 件，向哪一个、哪一级、哪个地方的行政机关提出申请， 按照什么程序提出申请，行政机关应当在多长期限内、按 照什么标准作出行政许可决定，对这些事项，设定行政许 可时，必须作出规定；能够具体、明确到何种程度的，就 规定到什么程度。这样，才能有利于保护和监督行政机关 严格依法办事，规范行政机关实施行政许可的行为。 第十九条起草法律草案、法规草案和省、自治区、直 辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应 当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说 明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影 响以及听取和采纳意见的情况。 【释义】本条是关于设定行政许可应当听取意见、说 明理由的规定。 为保证设定行政许可的合理性，防止设定机关利用立 法挟带私货，减少有关行政许可立法的部门保护主义、地 方保护主义倾向，提高行政许可的制度质量，确保行政许 可法律制度真正成为便民、为民的“公器“，除了要