2011年第一届模拟法庭辩论赛(初定稿)

1.我方当事人诉讼资格 .7 2.京华市民政局所作行政决定违法，依法应予撤销 .7 2.1 京华市民政局制作京华市民政局投诉（举报）回复函超过法定期限，应予撤 销。 .7 2.2 被告在制作京华市民政局投诉（举报）回复函中存在越权行为，依法应予撤 销 .7 2.2.1 被告对黄金叶公司行为性质的认定超越其法定权限 7 此外， 工商行政管理条例第 二 十 条 规 定 ： 工 商 行 政 管 理 机 关 是 广 告 监 督 管 理 机 关 ， 依 法 履 行 下 列 职 责 ： 7 (一 ) 负 责 实 施 广 告 经 营 许 可 制 度 ， 对 广 告 经 营 资 格 进 行 审 批 ， 对 户 外 广 告 进 行 登 记 ； 7 (二 )查 处 各 类 广 告 违 法 行 为 ； 7 (三 )制 订 并 实 施 广 告 业 发 展 的 方 针 、 政 策 和 规 划 ； .8 (四 )指 导 广 告 审 查 机 构 和 广 告 行 业 组 织 的 工 作 8 黄金叶公司对京华市社会保障中心进行赞助并合作的行为，属于其作为市场主体而做出的 市场行为，特别是其中涉及的以赞助为遮掩的变相广告行为，依法应当由工商行政管理机 关进行认定及监管，而不是京华市民政局。 .8 2.2.2 被告京华市民政局的越权行为依法应被撤销 8 3. 黄金叶公司行为违法，被告对其行为性质认定错误 .8 3.1 黄金叶公司的捐赠行为超越其经营范围 8 3.2 黄金叶公司的赞助活动违反世界卫生组织烟草控制框架公约 9 3.2.1世界卫生组织烟草控制框架公约 （以下简称公约 ）可以在我国适用 .9 3.2.2 黄金叶公司的行为构成赞助行为 9 3.2.3 黄金叶公司不能从事赞助活动 10 3.3 黄金叶公司的行为具有广告性质 ，是违法的 10 3.3.1 黄金叶公司的行为是变相烟草广告。 10 3.3.2 黄金叶公司的赞助标语和其协办行为属于烟草广告宣传。 10 行政起诉状 原告：蓝天 电话：139XXXXXXXX 住址：京华市朝西区大北街 135 号 通讯地址：京华市朝西区大北街 135 号，100101 代理人：宋恭毅 ，京华市天平公益法律援助律师事务所律师 通讯地址：京华市城东区白沙街 25 号，100860 被告：京华市民政局 地址：京华市城东区永安大街 147 号，100991 法定代理人：李 XX 职务：局长 第一部分 基本事实 2010 年 12 月 13 日，我方当事人针对被告下属京华市社会福利保障中心（下称“京华 中心” ）接受黄金叶烟草集团有限公司（下称“黄金叶公司” ）捐赠 1000 万元，并设立 “金叶发展基金” ，用于支持贫困地区的“母亲水窖”及“金色童年快车”两个公益项目， 向被告提出申请，要求其依据全国人大常委会通过关于批准世卫烟草控制框架公约决定 、 世界卫生组织烟草控制框架公约第 13 条和我国有关广告的法律法规的规定，依法履 行市民政局的法定职责，对京华中心违法接受黄金叶公司赞助的行为、与该公司合作在周 边县域开展以黄金叶公司赞助用语（京华映秋实，华彩写人生）为题的中学生作文比赛、 以及与该公司在上述活动中进行烟草广告宣传等活动予以查处，并将查处情况尽快告知我 方当事人（参见附件一） 。 被告于2011年2月15日向我方当事人发出了京华市民政局投诉（举报）回复函 （参见附件二） 。该函称， “经调查，京华中心为依法成立的公益组织，有国家法律和政策 允许的从事公益活动的资质和能力，相关的黄金叶公司的企业法人营业执照的经营范围为 在国家法规、政策允许范围内进行投资、开发 。该公司所在地的西南省工商行政管理 3 局也出具证明，认定该公司网站上报道的赞助活动内容及赞助活动现场多处竖立的赞助用 语金叶映秋实，华彩写人生的大幅标语和各种展示牌均为公益活动的标识，不含烟草 促销元素，不构成商业广告宣传。 ”“据此，我局认为该活动为社会公益机构依法从事的公 益活动，黄金叶公司的捐赠是其公司形象的塑造，而非烟草促销活动。我国目前尚无具体 的法律法规禁止烟草企业从事非促销性的社会公益活动。这种公益活动不是中华人民共 和国广告法中规定的不得进行的烟草广告或者变相烟草广告的行为。而且该项活动中所 竖立的赞助用语并非广告宣传活动，且该赞助用语也从未在该公司任何烟草广告中使用 过；即便使用，也不同于烟草广告管理暂行办法第二条中规定的烟草广告，即烟草 制品生产者或者经销者（以下简称烟草经营者）发布的，含有烟草企业名称、 标识，烟 草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。 ”“在捐赠活动后，使用金叶映秋实， 华彩写人生的赞助用语在周边几个县开展的中学生作文比赛是“金色童年快车” 公益 项目的内容，黄金叶公司派员参加该项比赛是捐赠协议中履行公司社会责任的规定， 并非相关法律法规所禁止的商业冠名资助的体育或演出活动，与我国现行广告法律法规并 无抵触。特此回复。 ” 我方当事人因对被告在回复函中所作的决定不服，依据行政复议法的规定于 2011 年3 月 1 日向国家民政部申请行政复议（参见附件三） 。国家民政部于 2011 年 4 月 29 日向我方当事人送达了民政部行政复议决定书 （民复字【2011】93 号） （参见 附件四） 。该复议决定书称， “本案中，黄金叶公司的经营范围为在国家法规、政策允许 范围内进行投资、开发 。同时该公司所在地的西南省工商行政管理局也出具证明，认定 该公司网站上报道的赞助活动内容及赞助用语金叶映秋实，华彩写人生不含烟草促销 元素。据此，该活动为黄金叶公司的企业形象塑造，并非烟草促销活动。 ”“其他如竖立大 型赞助用语的标语和标牌、使用赞助用语开展作为比赛等活动均非广告宣传活动，该赞助 用语也从未在任何烟草广告中使用过。 ”因此， “被申请人作出的回复并无不当。 ”基于上 述 理由，国家民政部最终作出了维持被告于 2011 年 2 月 15 日作出的京华市民政局 投诉（举 报）回复函的行政复议决定。该行政复议书同时确认， “申请人如不服行政复 议决定，可 以自收到本复议决定之日起 15 日内依法向人民法院提起行政诉讼” 。 我方当事人不服国家民政部的行政复议决定，根据行政诉讼法第 25 条关于 “经复议的案 件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机 关是被告”的规 定，特向法院起诉京华市民政局。 第二部分 诉讼请求 1.撤销被告于 2011 年 2 月 15 日在京华市民政局投诉（举报）回复函中所作出的行政 决定； 2.判决被告承担诉讼费和与此有关的所有费用。 5 第三部分 法律适用 1.程序方面的法律适用 根据案件事实，本案我方当事人因其合法权益受到本案被告所作出的具体行政行为的 侵犯，程序上依法主要适用1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的中 华人民共和国行政诉讼法和自2000年3月10日起施行的最高人民法院关于执行若干问题的解释 、 信访条例 。 2.实体方面的法律适用 我国行政诉讼中的实体法律运用，是指人民法院是依据当事人的起诉审理行政诉讼案 件时，确定行政相对人和被诉行政主体之间实体权利义务关系，判定争议的案件事实所适 用的法律规范。本案系行政相对人因不服行政机关所作出的行政决定所引发的纠纷，结合 具体案情应适用：中华人民共和国广告法 、 烟草广告管理暂行办法 、 中华人民共和 国烟草专卖法 、 中华人民共和国公司法 、 工商管理条例 、 世界卫生组织烟草控制框 架公约及其法律、司法解释。 2.1适用中华人民共和国公司法及其相关法规 中华人民共和国公司法于 1993 年 12 月日起施行。该法第三条规定：公司是企业 法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”由此说明黄金叶烟草公司是独立的法人， 故其是市场主体。该法第五条规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守 社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。由此可见 黄金叶烟草公司的违法行为并非在履行社会责任。 公司法第十二条规定，公司的经营 范围由公司章程规定，并依法登记。这说明黄金叶烟草集团公司的捐赠和赞助行为不在其 经营范围内。 2.2 适用中华人民共和国广告法 中华人民共和国广告法于 1995 年 2 月 1 日起施行。该法第二条规定本法所称广 告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍 自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。由此认定，黄金叶烟草集团公司的捐赠 和赞助行为是广告活动。 2.3 适用烟草广告管理暂行办法 我国烟草广告管理暂行办法自 1996 年 1 月 1 日起施行。烟草广告管理暂行办 法 第二条规定“本办法所称烟草广告，是指烟草制品生产者或者经销者(以下简称烟草 经营者)发布的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的 广告。 ” 第三条明确规定“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止 在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。 ” 第四条中 规定“禁止利用广播、电视、电影节目以及报纸、期刊的文章，变相发布烟草广告。 ”第 五条规定“在国家禁止范围以外的媒介或者场所发布烟草广告，必须经省级以上广告监督 管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关批准。烟草经营者或者其被委托人直接向 商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品，须经所在地县级以上广告监督管理机关批 准。 ” 第七条规定“其他商品、服务的标名称及服务项目名称与烟草制品商标名称相同的， 该商品、服务的广告，必须以易于辨认的方式，明确表示商品名称、服务种类，并不得含 有该商品、服务与烟草制品有关的表示。 ”烟草广告管理暂行办法第九条规定“烟草经 营者利用广播、电视、电影、报纸、期刊发布下列广告时，不得出现烟草制品名称、商标、 包装、装潢。出现的企业名称与烟草商标名称相同时，不得以特殊设计的办法突出企业名 称。 ”以上规定说明黄金叶烟草公司通过捐赠、赞助行为进行广告宣传是违法的。 2.4 适用工商管理条例 我国工商行政管理条例第二条规定：各级工商行政管理机关是各级人民政府的职 能机构，主管市场监督管理和行政执法。对黄金叶公司的行为进行监管的职能属工商局而 非京华市民政局。此外， 工商行政管理条例第二十条规定：工 商 行 政 管 理 机 关 是 广 告 监 督 管 理 机 关 ， 依 法 履 行 下 列 职 责 ： (一 ) 负 责 实 施 广 告 经 营 许 可 制 度 ， 对 广 告 经 营 资 格 进 行 审 批 ， 对 户 外 广 告 进 行 登 记 ； (二 )查 处 各 类 广 告 违 法 行 为 ； (三 )制 订 并 实 施 广 告 业 发 展 的 方 针 、 政 策 和 规 划 ； (四 )指 导 广 告 审 查 机 构 和 广 告 行 业 组 织 的 工 作 根据此条规定，被告民政局并非法定广 告 监 督 管 理 机 关。 五、适用世界卫生组织烟草控制框架公约 （以下简称公约） 公约于2005年2月27日开始生效，2006年1月公约在我国生效。 公约第一条 (g)给烟草赞助以明确的定义“烟草赞助系指目的、效果或可能的效果在于直接或间 接地推销烟草制品或促进烟草使用的，对任何事件、活动或个人的任何形式的捐助” 。据 此可以认定，黄金叶公司的捐赠行为实属烟草赞助。 公约第十三条规定了禁止烟草广 告、促销和赞助的规定。 公约第三十条明确表示“对本公约不得做任何保留” 。以上说 明黄金叶烟草公司的行为违反了公约的规定。 2.6其他法律的适用 全国人大常委会通过关于批准世卫烟草控制框架公约决定 中华人民共和国缔结条约程序法 中华人民共和国公益事业捐赠法 中华人民共和国烟草专卖法实施条例 7 第四部分 代理意见 1.我方当事人诉讼资格 根据我国宪法和环境保护法的相关规定，公民的健康权、环境权等合法权益 依法应予以保护。然而我方当事人在生活和工作环境中长期深受包括黄金叶公司在内的企 业所生产的烟草制品的烟雾损害，合法权益无法得到有效保护。被告京华市民政局于 2011 年 2 月 15 日在京华市民政局投诉（举报）回复函中所作出的行政决定，即赞许黄金 叶公司的变相烟草广告宣传活动，势必将助长烟草行业的发展，届时烟草制品的烟雾损害 将在更大范围内侵害公民的健康权和环境权等合法权益。因此，我方当事人认为被告京华 市民政局的行政行为侵犯了我方当事人的合法权益。 根据中华人民共和国行政诉讼法第二条和第四十一条第一项的规定， “我方当事 人是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织” ，我方当事人以具有 “具体行政行为侵犯其合法权益的公民”的资格提起本案的行政诉讼。 2.京华市民政局所作行政决定违法，依法应予撤销 2.1 京华市民政局制作京华市民政局投诉（举报）回复函超过法定期限，应予撤销 行政信访是指公民法人或其他组织采用书信、电子邮件、传真、走访等形式向各级人 民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有 关行政机关处理的活动。 1我方当事人对京华中心接受黄金叶公司非法捐赠行为的举报是一 项信访活动，即是公民对于行政主体依法履行职责的意见的反映。 根据我国信访条例 第三十三条的规定，信访事项应当自受理之日起日内办 结。而在本案中，我方当事人于 2010 年 12 月 13 日向京华市民政局提交举报申请书，京 华市民政局却在 2011 年 2 月 15 日才作出回复。被告作出回复的期间为 62 天，超出法定 期限 2 日。所以，被告的行为违反了法定程序，应当予以撤销。 2.2 被告在制作京华市民政局投诉（举报）回复函中存在越权行为，依法应予撤销 2.2.1 被告对黄金叶公司行为性质的认定超越其法定权限 2.2.1.1 黄金叶公司的主体性质是市场主体 市场主体是指在市场上从事经济活动，享有权利和承担义务的个人和组织体。具体 来说，就是具有独立经济利益和资产，享有民事权利和承担民事责任的可从事市场交易活 动的法人或自然人。根据我国公司法第三条之规定：公司是企业法人，有独立的法人 财产，享有法人财产权。黄金叶公司是在西南省工商局登记备案的独立的企业法人，故其 是市场主体。 京华中心是京华市民政局依法下设的社会福利公益保障事业机构，其行为依法由其 业务主管部门京华市民政局管辖，即京华市民政局的权限与职责范围仅限于京华中心的行 为，而不及于作为市场主体的黄金叶公司。 2.2.1.2 黄金叶公司的行为性质应当由工商行政管理机关认定 根据我国工商行政管理条例第 二 条 的 规 定 ， 各 级 工 商 行 政 管 理 机 关 是 各 级 人 民 政 府 的 职 能 机 构 ， 主 管 市 场 监 督 管 理 和 行 政 执 法 。 工 商 行 政 管 理 机 关 的 基 本 任 务 有 ： 规 范 市 场 主 体 行 为 ， 维 护 市 场 经 济 秩 序 ， 实 施 对 广 告 业 的 宏 观 指 导 等 。 作为市场主体的 黄金叶公司，其市场行为应由工商行政管理机关予以监管。 1 石佑启中国人民大学出版社 第 241 页 此外， 工商行政管理条例第 二 十 条 规 定 ： 工 商 行 政 管 理 机 关 是 广 告 监 督 管 理 机 关 ， 依 法 履 行 下 列 职 责 ： (一 ) 负 责 实 施 广 告 经 营 许 可 制 度 ， 对 广 告 经 营 资 格 进 行 审 批 ， 对 户 外 广 告 进 行 登 记 ； (二 )查 处 各 类 广 告 违 法 行 为 ； (三 )制 订 并 实 施 广 告 业 发 展 的 方 针 、 政 策 和 规 划 ； (四 )指 导 广 告 审 查 机 构 和 广 告 行 业 组 织 的 工 作 黄金叶公司对京华市社会保障中心进行赞助并合作的行为，属于其作为市场主体而做 出的市场行为，特别是其中涉及的以赞助为遮掩的变相广告行为，依法应当由工商行政管 理机关进行认定及监管，而不是京华市民政局。 2.2.1.3 京华市民政局的行为属于越权行为 根据规定，被告民政局并非法定广告监督管理机关，然而，在京华市民政局投诉 （举报）回复函中所作出的行政决定中，却是被告认定黄金叶公司的行为是社会公益活 动，而“不是中华人民共和国广告法 中规定的不得进行烟草广告或者变相烟草广告 的行为。 ”并且被告同时认定“活动中所竖立的赞助用语 标幅并非广告宣传活动，且该赞 助用语也从未在该公司任何烟草广告中使用过；即便使用，也不同于烟草广告管理暂行 办法第二条中规定的烟草广告，即烟草制品生产者或者 经销者（以下简称烟草经营 者）发布的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名称、商标、 包装、装潢等内容的广 告。 ”显然，这是被告超越其法定职权进行的认定，属于越权行为。 2.2.2 被告京华市民政局的越权行为依法应被撤销 具体行政行为是指行政主体针对特定对象具体适用法律规范所做出的只对特定对象产 生约束力的活动。在本案中，被告基于其越权认定行为而作出的决定只针对我方当事人、 黄金叶公司与京华中心，故该行为是具体行政行为。 我国行政诉讼法第 53 条第 2 项规定：具体行政行为有下列情形之一的，判决撤 销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为： 1.主要证据不足的； 2.适用法律、法规错误的 ； 3.违反法定程序的； 4.超越职权的； 5.滥用职权的。 因此，被告基于超越职权而于 2011 年 2 月 15 日在京华市民政局投诉（举报）回复 函中所作出的行政决定依法应当被撤销。 3. 黄金叶公司行为违法，被告对其行为性质认定错误 3.1 黄金叶公司的捐赠行为超越其经营范围 经营范围是公司业务活动范围的法律界限，公司的权利能力与公司的经营范围是相适 应、相一致的。我国公司法第十二条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法 登记。 1因此，公司只能依法在其登记的经营范围内从事经营活动。公司越权经营的，公法 角度的法律后果是由工商行政管理部门给予相应的行政处罚。 被告在回复函中指出黄金叶公司的营业执照的经营范围为在国家法规、政策允许范 围内进行投资、开发 ，被告京华市民政局和国家民政部也一致以此为理由认定其行为并 不违反法律法规的规定。对此，我方当事人却不予认同。我方当事人质疑黄金叶公司对京 华中心的捐赠行为是否真的合乎规定，黄金叶烟草公司有资格进行此次捐赠吗？ 1 覃有土商法学 （第二版） 高等教育出版社 第 128 页 9 所谓“投资” ，根据辞海的解释，为“把资金投入企业或基本建设”或者“投入 企业或基本建设的资金” ，一个是动态行为，一个为名词。投资，在金融和经济方面有数 个相关的意义，它涉及财产的累积以求在未来得到收益，从金融学角度来讲，更趋向是为 了在未来一定时间段内获得某种比较持续稳定的现金流收益，是未来收益的累积。 “开发” 是指在进行商业性生产或使用前，将研究成果或其他知识应用于某项计划或设计，以生产 出新的或具有实质性改进的材料、装置、产品等。根据这种定义，作为企业法人的公司， 其经营范围中的“投资、开发”总是要基于公司经济利益的行为。而捐赠，是指一方基于 慈善或非盈利的目的将资财给予受让人的行为，不是以营利为目的的。这其实很清楚的表 明，黄金叶公司的捐赠行为是超越了其经营范围的，即不符合公司法的相关规定的。 进而，被告京华市民政局认定黄金叶公司的捐赠行为并不违反规定的行为，是违法作出的 认定。 3.2 黄金叶公司的赞助活动违反世界卫生组织烟草控制框架公约 3.2.1世界卫生组织烟草控制框架公约 （以下简称公约 ）可以在我国适用 3.2.1.1公约已经生效 公约第三十六条规定，本公约应自第四十份批准、接受、核准、正式确认或加入 的文书交存于保存人之日后第九十天起生效。2005 年公约已在 57 个国家得到批准， 同年 2 月 27 日开始生效。 中华人民共和国缔结条约程序法第三条规定，中华人民共和国全国人民代表大会 常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。2003 年 11 月，中国签署了 该公约。而后，十届全国人大常委会十七次会议于 2005 年 8 月 27 日批准，2005 年 10 月 11 日向联合国交存批准书，2006 年 1 月公约在我国生效。 3.2.1.2公约可以在我国适用 首先，主体方面，一般来说国际法的主体是国家、国际组织和争取独立的民族解放组 织，既然全国人大常委会已经批准了公约 ，就表明我国愿意受公约的约束。那么， 一方面，在国家内部的公司理应受其约束；另一方面，作为国际法主体的国家应履行签署 公约所产生的国际义务，监督公约的实施。这与宪法序言中所表达的中国愿为维护世 界和平和促进人类进步事业而努力是一致的。 其次，适用方式上，宪法虽然没有明确规定，但是宪法是所有法律、法规等的渊源， 部门法中设立了国际公约的适用条件，说明国际公约的适用是与宪法的依法治国的基本原 则相一致的。因此不能以宪法中没有具体规定使用方式而规避国际义务。 另外，我国在民商事领域和诉讼法领域规定了国内法与国际条约的冲突时优先适用国 际条约，但是我国声明保留的除外，这说明我国并不排除也不限制国际条约的适用，甚至 在有些时候是优先适用的。国际社会制定公约的目的是为了有效控制烟草，保护全人 类的健康，所有缔约国的每一个公民都应当遵守公约的规定，履行控制烟草保护全人类健 康的义务，那么，作为国家职能部门的民政局应当遵守该条约。 再次，国际公约在国内适用的方式分为纳入和转化。 所谓条约的纳入，是指条约无须转化即被视为类似于国内法的规则。转化是指一项国 际法规则，必须通过某种立法机制或宪法程序将条约转变为国内法规则后才能在国内法律 体系中适用。作为立法机关的全国人民代表大会常务委员会的批准行为，就相当于国际公 约适用的转化方式，即国际公约的“国内法化” ，所以，对于黄金叶公司的赞助行为适用 公约第十三条禁止烟草公司从事广告、促销和赞助的规定。 最后，对于条约中的内容我国是否有保留权的问题， 公约第三十条明确表示“对 本公约不得做任何保留” 。因此，既然我国已经签订并批准了公约 ，也就意味着我国的 烟草公司都将受到公约的约束。 3.2.2 黄金叶公司的行为构成赞助行为 首先， 财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知 （财企200395 号）将对外捐 赠定义为企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产经营活动 没有直接关系的公益事业的行为。对于黄金叶公司的行为是否是捐赠，被告在京华市民 政局投诉（举报）回复函中陈述“经我局认真调查，证实京华中心确实接受了黄金叶公 司捐赠的 1000 万元” ，因此可以认定黄金叶公司的行为构成捐赠。 其次， 公约第一条(g)给烟草赞助以明确的定义“烟草赞助系指目的、效果或 可能的效果在于直接或间接地推销烟草制品或促进烟草使用的，对任何事件、活动或个人 的任何形式的捐助” 。据此可以认定，黄金叶公司的捐赠行为实属烟草赞助。此外京华 市民政局投诉（举报）回复函中，京华市民政局承认了黄金叶公司的赞助活动，却以其 经营范围为“在国家法规、政策允许范围内进行投资、开发”为由予以驳回。并且在民 政部行政复议决定书中民政部也承认了黄金叶公司的赞助行为，反而亦以同样的理由予 以驳回。 最后，黄金叶公司在捐赠活动后，使用“金叶映秋实，华彩写人生”的赞助用语在周 边几个县开展中学生作文比赛，同样的赞助用语也被用在公司网站报道和活动现场的宣传 中。并且在赛事的组织工作中，黄金业公司派出志愿者都身着标有“黄金叶”公司标志的 制服前往。这一系列的行为都表明，黄金叶公司是非常明显的赞助行为。 3.2.3 黄金叶公司不能从事赞助活动 公约第十三条规定了禁止烟草广告、促销和赞助的规定。因此，经上述对于黄金 叶公司赞助行为的认定，我们可以得出，黄金叶公司是被禁止从事赞助活动的。 3.3 黄金叶公司的行为具有广告性质 ，是违法的 3.3.1 黄金叶公司的行为是变相烟草广告。 广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传 手段。广告有广义和狭义之分，广义广告包括非经济广告和经济广告。非经济广告指不以 盈利为目的的广告，又称效应广告，主要目的是推广；狭义广告仅指经济广告，又称商业 广告，是指以营利为目的的广告，通常是商品生产者、经营者和消费者之间沟通信息的重 要手段，或企业占领市场、推销产品、提供劳务的重要形式，主要目的是扩大经济效益。 我国广告法中将广告定义为:本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费 用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业 广告。因此，我国广告法所约束的客体即是狭义广告。我国烟草广告管理暂行办法 第二条规定“本办法所称烟草广告，是指烟草制品生产者或者经销者(以下简称烟草经营 者)发布的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。 ”黄金叶公司网站上报道的赞助活动内容及赞助活动现场多处竖立的赞助用语金叶映秋 实，华彩写人生的大幅标语和各种展示牌均为营利性烟草广告活动的标识，含有企业烟 草促销元素，构成商业性广告宣传，其目的是借助赞助形式，推广企业品牌，扩大消费市 场。 3.3.2 黄金叶公司的赞助标语和其协办行为属于烟草广告宣传。 首先， “金叶映秋实，华彩写人生”中的“金叶” 、 “华彩”重新界定了“黄金叶”这一 烟草企业的名称要素，黄金叶集团公司将此名称应用到公益活动中后，由于其宣传词具有 独创性质，所以无法排除其商业宣传性质的目的。像黄金叶公司这样借助广告语进行自身 宣传的烟草公司，例子不胜枚举，如“山高人为峰，红塔集团” 、 “天下有玉烟，天外还有 天，玉烟集团”都借着广告的影响力突破体制。红塔集团和玉烟集团如此做的目的并不是 自省，也不是为社会公共利益，而是一种将此种中立性质的标语用作经营以期求得隐性的 11 宣传效果。同时我国烟草广告管理暂行办法第三条明确规定“禁止利用广播、电影、 电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆 等公共场所设置烟草广告。 ”黄金叶公司网站上多次报道该次赞助活动内容及在赞助活动 现场多处竖立的赞助用语，并在周边县域开展以金叶映秋实，华彩写人生的赞助用语 为题的中学生作文比赛，结合我国烟草广告管理暂行办法第四条中规定“禁止利用广 播、电视、电影节目以及报纸、期刊的文章，变相发布烟草广告。 ”可以推定黄金叶公司 通过重新定义自身企业名称内涵，运用“金叶映秋实，华彩写人生”的广告语在中学这一 公共场所，变相发布烟草广告，以隐性方式对特定的受众（本诉中为各县域内的中学生） 进行企业产品宣传，变相达到扩大其公司烟草产品销售影响力的目的。 其次，黄金叶公司于京华新晚报2010年11月16日第4版接受了媒体的宣传报道， 其行为直接违反了我国烟草广告管理暂行办法第四条中 “禁止利用广播、电视、电 影节目以及报纸、期刊的文章，变相发布烟草广告。 ”的规定。 京华新晚报的报道中有 “本次活动中，黄金叶公司派出了不少志愿者前往参加赛事的组织工作。参赛学生纷纷表 示，这次活动不仅是一次文化课，而且是一场有意义的社会实践，真实体验到了志愿者和 企业的社会责任感。 ” 充分证明了黄金叶公司是出于经营目的，借助公益活动，变相以公 司志愿者制服为载体投放烟草广告，在中学生中进行公司品牌价值宣扬，以期提升企业潜 在市场占有率。纵观京华新晚报2010年11月16日第4版报道全文，出现了黄金叶集团 公司与京华社会福利保障忠心共同在本市周边郊区县开展系列文化活动的报道内容，黄金 叶公司作为烟草经营者不仅利用报纸发布其活动信息，更是以派出志愿者的形式协办了各 项活动，违反了我国烟草广告管理暂行办法第九条规定“烟草经营者利用广播、电视、 电影、报纸、期刊发布下列广告时，不得出现烟草制品名称、商标、包装、装潢。出现的 企业名称与烟草商标名称相同时，不得以特殊设计的办法突出企业名称。 ” 其中第五项报 纸、期刊报花、栏头上标明的协办单位名称的规定。黄金叶公司作为烟草经营者不得以企 业名称在报纸表明协办单位的规定。另外，黄金叶公司志愿者统一身着黄金叶公司制服， 协助承办了各项活动，其制服以特殊设计的样式和标语突出了企业名称，是一种广告宣传 行为，违反了 “不得以特殊设计的办法突出企业”的规定。 3.3.3 黄金叶烟草集团的行为造成了区域内广告影响。 我国烟草广告管理暂行办法第五条规定“在国家禁止范围以外的媒介或者场所发 布烟草广告，必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关批 准。烟草经营者或者其被委托人直接向商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品，须 经所在地县级以上广告监督管理机关批准。 ”中学属于国家禁止发布烟草广告的场所，黄 金叶公司的赞助语与作文主题属于变相烟草广告，黄金叶公司与周边县市开展宣传并以 “金叶映秋实，华彩写人生”为题的中学生作文比赛并未获得省级以上广告监督管理机关 或者其授权的省辖市广告监督管理机关批准。我国烟草广告管理暂行办法 第七条规 定“其他商品、服务的标名称及服务项目名称与烟草制品商标名称相同的，该商品、服务 的广告，必须以易于辨认的方式，明确表示商品名称、服务种类，并不得含有该商品、服 务与烟草制品有关的表示。 ”如发布前款规定的广告，应当提供由政府有关部门出具的该 企业生产或者经营该商品、服务的资格证明文件与广告管理法律、法规规定的其他证明文 件。但黄金叶公司明知其企业名称与“金叶映秋实，华彩写人生”的赞助用语可能使得公 众产生混淆的事实，而没有明确以易于辨认的方式表明企业自身名称与烟草制品之间的关 系，造成了视听混淆，在青少年群体中产生了负面影响；然而京华市民政局投诉（举报） 回复函中认定京华中心与黄金叶集团公司合作在周边县域开展以黄金叶公司赞助用语为 题的中学生作文比赛，是“金色童年快车”活动的一个组成部分，而非该公司的商业推广 或广告宣传活动。这一认定没有基于事实，是对于黄金叶公司已变相进行烟草广告宣传事 实的错误认定。黄金叶集团公司作为京华市有知名度的烟草企业，在当地烟草销售市场中 占有支配地位,其烟草公司形象已被当地民众熟知，当地中学生群体也是烟草广告的被动 接受者与受害者。 3.3.4 京华市民政局对黄金叶烟草集团公司行为性质认定错误 。 基于前面三点的论述，黄金叶烟草集团公司的捐助与赞助行为出于产品促销、增强 其区域内知名度的目的，具有广告宣传性质。然而京华市民政局在回复函中认定：“金叶 烟草集团有限公司企业的捐赠是其公司形象的塑造，而非烟草促销活动 ，不是 中华人 民共和国广告法中规定的不得进行烟草广告或者变相烟草广告的行为，与我国现行广告 法律法规并无抵触。 ”显然，被告在回复函中对黄金叶烟草集团公司行为性质的认定是错 误的。 4.京华中心接受黄金叶集团有限公司捐赠赞助的行为违法 被告在回复函中承认其下属京华中心（下称“京华中心” ）确实接受了黄金 叶烟草集 团有限公司捐赠 1000 万元，并设立“金叶发展基金” ，用于支持贫困地区的“母亲水窖” 及“金色童年快车”两个公益项目。我方并不否认“母亲水窖”和“金色童年快车”两个 项目本身的公益性与巨大的社会影响和效果。但是,基于我方的论证,黄金叶烟草集团公司 对京华中心的捐助与赞助行为是违法的。 社 会 福 利 有 广 义 和 狭 义 之 分 。 广 义 的 社 会 福 利 是 指 提 高 广 大 社 会 成 员 生 活 水 平 的 各 种 政 策 和 社 会 服 务 ， 旨 在 解 决 广 大 社 会 成 员 在 各 个 方 面 的 福 利 待 遇 问 题 。 狭 义 的 社 会 福 利 是 指 对 生 活 能 力 较 弱 的 儿 童 、 老 人 、 母 子 家 庭 、 残 疾 人 、 慢 性 精 神 病 人 等 的 社 会 照 顾 和 社 会 服 务 。 社 会 福 利 所 包 括 的 内 容 十 分 广 泛 ， 不 仅 包 括 生 活 、 教 育 、 医 疗 方 面 的 福 利 待 遇 ， 而 且 包 括 交 通 、 文 娱 、 体 育 、 欣 赏 等 方 面 的 待 遇 。 社 会 福 利 是 一 种 服 务 政 策 和 服 务 措 施 ， 其 目 的 在 于 提 高 广 大 社 会 成 员 的 物 质 和 精 神 生 活 水 平 ， 使 之 得 到 更 多 的 享 受 。 同 时 ， 社 会 福 利 也 是 一 种 职 责 ， 是 在 社 会 保 障 的 基 础 上 保 护 和 延 续 有 机 体 生 命 力 的 一 种 社 会 功 能 。 1京华中心作为京华市民政局依法下设的公益福利保障性质的组织，应当依照 法律和政策许可从事公益活动，履行其作为福利保障组织所负有的职责。受赠时应当严格 遵循我国公益事业捐赠法的相关规定，拒绝违反法律、行政法规与社会公共利益的捐 赠。黄金叶烟草集团公司的捐赠与赞助行为不仅违反了法律法规，而且造成了相当不利的 社会影响。京华中心接受此种赞助与捐赠完全违背了公益福利事业的宗旨与目的，且违反 了相关法律规定。 因此，京华中心接受黄金叶集团有限公司捐赠赞助的行为是违法的。 以上，我方严格按照我国法律、行政法规以及我国签署且已在我国生效的国际条约 的相关规定，充分地论证了被告所作出的回复函在程序上的违法以及实体事实认定上的错 误与违法，因此，被告于 2011 年 2 月 15 日在京华市民政局投诉（举报）回复函中所 作出的行政决定应当被撤销。 5.法律外的情理之诉 1 陈银娥/潘胜文(21 世纪社会工作系列教材) 中国人民大学出版社 13 5.1 烟草的危害 据中国癌症基金会控烟与肺癌防治工作部主任支修益介绍，中国是世界上最大的烟草 生产国和消费国，也是最主要的烟草受害国。目前，我国约有3.5亿吸烟者,男性人群的吸 烟率超过60%。同时,有5.4亿非吸烟者遭受二手烟暴露的危害。2000年我国约100万人死于 吸烟相关的疾病,约为全球因吸烟死亡人数的四分之一。而且如果不改变现状,2020年中国 因吸烟死亡的人数将增至200万,2050年可达 300 万。 中国疾病预防控制中心主任王宇说:由于烟草使用对健康的滞后效应,目前肺癌等与烟 草相关疾病的死亡率只是20世纪70年代人群烟草消费的后果;中国烟草流行高峰是20世纪 90年代,因烟草使用带来的健康危害高峰还远未到来。如果我们现在不控制烟草使用和二 手烟暴露,未来50年,烟草带来的健康危害还将继续上升。这必然会带来医疗费用的上升, 烟草带来的健康问题,将成为人们因病致贫、因病返贫的一个重要因素。 5.2烟草广告的非法性与危害性 鉴于烟草危害的不言而喻性，我国烟草专卖法即明确规定“卷烟、雪茄烟应当在 包装上标明焦油含量级和吸烟有害健康” 、 “禁止在广播电台、电视台、报刊播放、刊登烟 草制品广告。 ”这就是烟草广告非法性的直接法律规定，表明了我国坚决禁止烟草广告的 决心。而烟草企业捐赠公益项目，显然美化了烟草及烟草企业的形象，当烟草有“恩”于 自己，烟草在“受益者”心目中的形象，无疑是正面的，如此潜移默化，几乎是在“培养” 潜在的烟民。 另外将烟草与“赞助”这样意味着慈善、公益、社会责任的字眼联系在一起，显然 是对“吸烟有害健康”的反宣传，是对全社会尤其是青少年的误导，等于是间接地鼓励人 们使用更多的烟草，尤其是吸引更多青少年乃至女性吸烟，其社会影响比那些打擦边球的 显性烟草广告更加恶劣。 6判决被告承担诉讼费和与此有关的所有费用 综上所述，我方当事人恳请贵院支持我方当事人诉讼请求，以揭露黄金叶公司为追求 利益而不择手段的宣传用心，以阻止此次烟草公司对广大青少年的恶意洗脑。这样，对黄 金叶公司的否定评价，将给予沉溺于其恩惠的青少年以响亮的警示，使他们能够清醒的认 识到烟草的危害性。如果贵院支持我方当事人诉求，这将成为中国控烟运动史上具有里程 碑意义的事件，亦将为日后的控烟运动带来无可替代的积极影响。 第五部分 附件 附件一：申请书复印件； 申请书 申请人： 蓝天 住址：京华市朝 西区大北街 135 号 通讯地址：京华市朝西区大北街 135 号，100101 电话：139xxxxxxxx 申请事项： 请依据全国人大常委会通过关于批准世卫烟草控制框架公约决定 、 世界卫生组织 烟草控制框架公约第 13 条和我国有关广告的法律法规的规定，依法履行市民政局的法 定 职责，对贵局所属京华中心违法接受黄金叶公司赞助的行为、 与该公司合作在周边县域开展以黄金叶公司赞助用语为题的中学生作文比赛、以及与该公 司合作在上述活动中进行烟草广告宣传等活动予以查处，并将查处情况尽快告知我方当事 人。 申请理由： 申请人在生活和工作环境中长期深受包括黄金叶公司所生产的卷烟在内的烟草制品的 烟雾损害，对非法烟草推广和宣传行为一向持反对态度，坚决支持国际和国内控制烟草的 有关公约和法律法规的实施，对烟草公司把黑手伸向青少年一代的行为更是深恶痛绝。但 贵局所属的京华中心与烟草业的龙头老大黄金叶公司携手合作，公然违反我国以 及签署并生效的世界卫生组织烟草控制框架公约和我国广告法及其相关法规规定 （中华人民共和国广告法第 18 条、 烟草广告管理暂行办法第 4、8 和 9 条的相 关规定，以公益活动为招牌，变相为烟草企业冠名，大肆宣传和推广烟草企业；同时运用 “金叶映秋实，华彩写人生”等字样推行变相的烟草广告；运用中学生作文比赛宣传烟草 文化。这是对我国承担的国际法律义务的逃避，是对我国法律规定的无视和违反。故恳请 贵局依据上述有关法律法规的规定履行法定职责，对所属京华中心与黄金叶公司联手推广 和宣传烟草企业和制品的违法行为予以查处，并将查处情况于 30 日内告知申请人。 申请人期待得到贵局的回复，并保留根据回复和查处情况决定是否采取进一步措施的 权利。 此致 京华市民政局 申请人：蓝天（签名） 2010 年 12 月 13 日 15 附件二：京华市民政局投诉（举报）回复函复印件 京华市民政局投诉（举报）回复函 蓝天同志： 您好！ 您举报的京华中心涉嫌违法接受黄金叶公司赞助的行为、与该公司合作在周边县域开展 以黄金叶公司赞助用语为题的中学生作文比赛、以及与该公司合作在上述活动中进行烟草广 告宣传等活动的申请已经收悉。 经我局认真调查，证实京华中心（下称“京华中心” ）确实接受了黄金 叶烟草集团有 限公司（下称“黄金叶公司” ）捐赠 1000 万元，并设立“金叶发展基金” ，用 于支持贫 困地区的“母亲水窖”及“金色童年快车”两个公益项目。在上述公益活动过程 中，黄 金叶公司确实打出过“金叶映秋实，华彩写人生”的赞助用语标幅；在赞助活动后， 京 华中心在周边县域组织了以上述赞助用语为题的中学生作文比赛。 经调查，京华中心为依法成立的公益组织，有国家法律和政策许可的从事公益活动的 资质和能力。相关的黄金叶公司的企业法人营业执照的经营范围为在国家 法规、政策 允许范围内进行投资、开发 。该公司所在地的西南省工商行政管理局也出具证 明，认定 该公司网站上报道的赞助活动内容及赞助活动现场多处竖立的赞助用语金叶映 秋实， 华彩写人生的大幅标语和各种展示牌均为公益活动的标识，不含烟草促销元素， 不构 成商业广告宣传。 “母亲水窖”和“金色童年快车”两个项目均为国家妇联和教育部等机构大力倡导和 支持的全国性公益项目，产生了巨大的社会影响和效果。与该公司合作在周边县域开展以 黄金叶公司赞助用语为题的中学生作文比赛，是“金色童年快车”活动的一个组成部分， 而非该公司的商业推广或广告宣传活动。 据此，我局认为该活动为社会公益机构依法从事的公益活动，黄金叶烟草集团有限公 司企业的捐赠是其公司形象的塑造，而非烟草促销活动。我国目前尚无具体的法律法规禁 止烟草企业从事非促销性的社会公益活动。这种公益活动不是中华人民共和国广告法 中规定的不得进行烟草广告或者变相烟草广告的行为。而且该项活动中所竖立的赞助用语 标幅并非广告宣传活动，且该赞助用语也从未在该公司任何烟草广告中使用过；即便使 用， 也不同于烟草广告管理暂行办法第二条中规定的烟草广告，即“烟草制品生产 者或者 经销者（以下简称烟草经营者）发布的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名 称、商标、 包装、装潢等内容的广告。 在捐赠活动后，使用 金叶映秋实，华彩写人生的赞助用语在周边几个郊区农业县 开展的中学生作文比赛是“金色童年快车”公益项目的内容，黄金叶公司派员参加该项比 赛是捐赠协议中“履行公司社会责任”的规定，并非相关法律法规所禁止的商业冠名资助 的体育或演出活动，与我国现行广告法律法规并无抵触。 特此回复。 京华市民政局（公章） 2011 年 2 月 15 日 17 附件三：行政复议申请书 行政复议申请书 申请人： 蓝天 住址：京华市朝西 区大北街 135 号 通讯地址：京华市朝西区大北街 135 号，100101 电话：139xxxxxxxx 代理人：宋恭毅，京华市天平公益法律援助律师事务所 律师 通讯地址：京华市城东区白沙街 25 号，100860 被申请人：京华市民政局 地址：京华市城东 区永安大街 147 号，100991 法定代表人：李 XX 职务：局长 第三人：黄金叶公司 地址：西南省 金叶市南关大街 888 号 法定代表人：叶昌盛，职务：董事长 申请事项： 1. 撤销被申请人于 2011 年 2 月 15 日在京华市民政局投诉（举报）回复函 中 所作 出的行政决定； 2. 认定京华中心接受黄金叶公司捐赠并设立“金叶基金” 是违反有关国际公约和国内 法律的冠名活动，设立大型赞助用语标牌和广泛举办作 文比赛是变相进行烟草广告 宣传； 3. 认定被申请人和第三人承担申请人为行政申请和行政复议申请所支出的所有费用。 事实与理由：（略） 此致 中华人民共和国民政部 申请人：蓝天（签名） 2011 年 3 月 1 日 19 附件四：民政部行政复议决定书复印件 民政部行政复议决定书 民复字【2011】93 号 申请人： 蓝天 住址：京华市朝西 区大北街 135 号 通讯地址：京华市朝西区大北街 135 号，100101 电话：139xxxxxxxx 代理人：宋恭毅，京华市天平公益法律援助律师事务所律师 通讯地址：京华市城东区白沙街 25 号，100860 被申请人：京华市民政局 地址：京华 市永安大街 147