121023农民专业合作社基础知识讲义

农民专业合作社基础知识讲义 一、概论 （一）制定和颁布中华人民共和国农民专业合作社法的出 台背景、意义 这是 1949 年后，中国首部专门规范和发展农民专业合作经济组 织的法律，也是 1978 年推行家庭承包经营后，首次以立法推进农民 的经济互助与合作。 （二）农民专业合作社法的立法目的和宗旨 农民专业合作社法第一条规定，“为了支持、引导农民专 业合作社的发展，规范农民专业合作社的组织和行为，保护农民专 业合作社及其成员的合法权益，促进农业和农村经济的发展，制定 本法。” （三）农民专业合作社法的主要特点 1、是一部新的市场主体法。农民专业合作社既不同于公司等 企业法人，也不同于不从事营利性经营活动的社会团体法人，因此 原有的法律不能涵盖农民专业合作社这种特殊的市场主体。农民 专业合作社法从我国农民专业合作社的发展实践出发，借鉴国外 相关立法经验，从设立条件、内部机构设置、民主决策方式、责任 2 承担形式、盈余分配机制等方面创设了一整套有别于其他市场主体 的法律制度，明确了其作为市场主体的法律地位，填补了我国市场 主体立法的空白。 2、是一部农民的市场主体地位保障法。这部法律突出了农民 的主体地位和农民对合作社的民主管理权利，规定农民成员的比例 不得低于百分之八十，成员地位平等，实行一人一票的基本表决权 制度。这些规定充分保障了农民成员在合作社中的财产权利和民主 权利。 3、是一部产业促进法。农民专业合作社是围绕同类农产品的 生产经营组织起来的，涉及农业的各个产业。（是不是也有局限） 4、是一部农民专业合作社的自治法。法律为农民专业合作社 的自治留下了足够的空间，包括成员的出资额、出资方式，是否设 立理事会、监事会，成员代表大会的设置及其职权的行使等可以由 章程规定。 （四）农民专业合作社的定义和服务要求 1、农民专业合作社的定义 农民专业合作社法第二条规定，农民专业合作社是在农村 家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者，或者同类农业生 产经营服务的提供者、利用者，自愿联合，民主管理的、互助性经 3 济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产 资料的购买、农产品的销售、加工、运输、贮藏，以及与农业生产 经营的有关的技术、信息等服务。 根据该条，农民专业合作社具有以下三个特征： （1）农民专业合作社是一种互助性经济组织。所谓经济组织 ，是指依法设立并从事经营活动的市场主体。独立核算、自负盈亏 并以自有财产对外独立承担责任，是经济组织区别于其他组织的重 要标志。经济组织因其投资主体及责任承担形式的不同，可以分为 公司、合伙企业、个人独资企业等。农民专业合作社，也是一种经 济组织，即独立核算、自负盈亏并以自有财产对外独立承担责任。 同时，农民专业合作社又具有不同于公司等其他经济组织的特 点。首先，按照国际合作社联盟和有关国家及地区合作社法的规定 ，合作社具有三个基本特征：一是合作社是社员人股并由社员控制 和社员收益的经济组织；二是合作社是经济实体，有可供支配的独 立财产；三是合作社不是企业法人，而是一种独立的合作社法人， 在内部决策上不实行投资额多少决定表决权大小的办法，而是实行 所有成员一人一票制。其次，农民专业合作社作为独立的市场主体 ，有其自身的特殊性：一是农民专业合作社不是单纯的资本的联合 ，而主要是农民的劳动联合。二是农民专业合作社虽然属于经济组 织，但并非以营利为目的，而是以服务成员为宗旨。所以服务成员 ，即为农民专业合作社成员提供服务，是农民专业合作社的本质属 4 性，是农民专业合作社成立、开展活动的出发点和归宿点。三是参 加农民专业合作社的成员，主要不是为了通过参加合作社来牟取利 润，而是为了获得合作社提供的帮助和服务。因此，农民专业合作 社是一种互助性经济组织。 （2）农民专业合作社由成员自愿联合，实行民主管理。自愿 原则是民事法律的重要基本原则，体现在农民专业合作社上，就是 合作社的设立由成员自愿决定，他人不得非法干预，不得强制要求 农民参加或者不参加农民专业合作社。农民专业合作社作为一种互 助性经济组织，以服务成员为宗旨，但是否设立农民专业合作社， 设立什么样的合作社，以及什么人可以成为合作社的成员，除法律 特别规定外，由成员自愿决定。因此，农民专业合作社以自愿为原 则，由成员自愿联合。 农民专业合作社作为一种独立的法人，与公 司等企业法人不同，不是单纯的资本联合，而主要是农民之间的一 种劳动联合，他们之间的地位平等。在合作社事务的管理上，实行 民主管理，具体表现为对合作社事务的决策，实行所有成员一人一 票的表决制度，充分体现成员之间的地位平等。 （3）农民专业合作社的成员是同类农产品的生产经营者或者 同类农业生产经营服务的提供者、利用者。农民是指从事农业生产 经营活动的人，通常表现为具有农村户口的居民。在我国，根据农 业法的规定，农业是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括 与其直接相关的产前、产中、产后服务。农民专业合作社，是由同 5 类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用 者设立的一种互助性经济组织。所谓“专业”，就是指合作社的成 员从事同类农产品的生产经营活动，或者从事同类农业生产经营服 务活动，或者接受同类农业生产经营服务。因此，在现实生活中， 农民专业合作社具体表现为生产合作社、运输合作社、农业生产资 料供应合作社等形式。 【农民专业合作社与其他市场主体有着明显的不同】一是成立 目的不同。农民专业合作经济组织以服务成员为宗旨，谋求全体成 员的共同利益，不以营利为目的；而企业法人是营利性经济组织。 二是农民专业合作社成员以农民为主体；而公司、合伙企业、个人 独资企业没有对出资人的身份做特别规定。三是服务对象不同。农 民专业合作社以成员为主要服务对象，提供产前、产中、产后的技 术、信息、生产资料购买和农产品的销售、加工、运输、贮藏等服 务。而一般的企业没有所谓的内部服务。四是财产关系不同。农民 专业合作社的财产要按份量化到个人，记载在成员账户中。而一般 的企业法人，股东的出资构成法人的财产，不将法人的财产按份量 化在股东名下。五是退出机制对法人资产的影响不同。农民专业合 作社成员加入自愿、退出自由。成员退出时，可以带走自己加入时 的出资和记载在其成员账户内的由公积金形成的财产份额。而企业 法人的股东一般只能以转让股份的形式退出（减资有特别规定，如 企业法人要清偿债务或提供担保），这种退出一般并不带来企业法 人资产的减少。六是农民专业合作社成员地位平等，实行民主管理 6 。而一般的企业法人是以股东持有的股份为决策机制的基础。七是 盈利的分配方式不同。农民专业合作社的盈余主要按成员与农民专 业合作社的交易量比例退还，实行“资本报酬有限”的原则，盈余 分配的基础是成员对合作社提供的服务的利用程度，即“按惠顾额 返还盈余”。 需要强调两点：一是农民专业合作社以农民为主 体，是农民出于经济利益而进行的自主、自愿的联合；二是它是经 济组织，这种经济组织不改变现有的农村基本社会经济制度，如土 地承包制、农村基层政权制度等。 【合作社和公司的区别】第一：合作社是农民之间互相帮助的 一种经济组织，公司主要的是一种投资行为。第二：合作社和公司 之间，在决策机制上是不一样的，合作社后边我们还会讲到，它是 以每个成员一人一票为基础进行决策的，而公司按照公司法的规定 ，它是以股权为基础进行决策的。第三：不一样是盈利的分配方式 不一样，合作社的盈余分配，它是以交易量额为基础进行的，公司 的利润分配它是以股权为基础进行的。第四：合作社的成员和公司 的股东，在组织里边的财产权利是不一样的。在退社的时候合作社 的成员他可以带走他的财产，但是公司的股东只能以转让股权的方 式退出公司，这是不一样的地方。另外，办农民专业合作社，比按 照公司法办公司门槛要低得多，比如说农民专业合作社法对于合作 社的出资问题就有非常宽松的规定。农民入合作社可以出资也可以 不出资，但是公司法对于公司设立的最低注册资金，有三万元的要 求。 7 2、关于农民专业合作社的服务要求 为了进一步明确农民专业合作社的地位，体现其特点，本条第 二款对农民专业合作社的服务对象和服务内容作了规定：“农民专 业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农 产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、 信息等服务。” （1）农民专业合作社应当以成员为主要服务对象 。作为一种经济组织，农民专业合作社自然要开展经营活动。但农 民专业合作社又是一种互助性的经济组织，不同于公司等其他企业 ，所以必须以成员为主要服务对象。所谓“以成员为主要服务对象 ”，是指农民专业合作社开展经营活动，主要围绕合作社成员的需 求进行，交易对象主要限于本合作社成员。如以棉农为主要成员的 合作社，就应当以加入本合作社的棉农为主要交易对象，而不能以 附近工矿区的居民为主要交易对象。 （2）农民专业合作社应当围 绕农业生产经营提供服务。农民专业合作社开展经营活动，以成员 为主要服务对象，同时必须围绕成员的特定需求开展经营活动，即 满足成员从事农业生产经营活动中的有关需求。总的来讲，农民专 业合作社提供农业生产资料购买，农产品的销售、加工、运输、贮 藏以及农业生产经营有关的技术、信息等服务。具体来讲，不同的 专业合作社，应当只提供本专业方面的服务，如以对虾养殖为主要 成员的合作社，就应当围绕对虾养殖过程中的虾苗、饲料、产品加 工等开展经营活动，而不应当开展与对虾养殖无关的经营活动如商 品房开发、销售等、业务。 8 【重点理解】 1、“在农村家庭承包经营基础上”，家庭 仍保留着独立的经营实体和经营自主权 2、合作社是为“经营 者”提供服务的经济联合体。入社农户“生产在家、服务在社、经 营*社“。 【难点一】什么是以产品和服务为纽带的专业经营组织呢？举 个例子来说，养*的农民和种菜的农民，养*是一种专业活动，种菜 也是一种专业活动，种菜的和种菜的农民联合起来办，那么的话， 种菜的农民他们有共同的经济需求，同时他也有共同生产上的一些 需求，比如说技术上的、生产资料上的，这样的话，他们联合到一 块儿，利益是一致的，这个组织就能够办得好。养*也一样，养*的 利益也是一样的，如果养*的和种菜的农民一块儿办合作社，那可能 就有问题了，养*的说我现在需要钱买饲料，可是种菜的农民现在也 需要钱要买什么呢？要买种子，那样的话合作社只有这么多钱，他 们的利益就不一致了，就产生矛盾，他们的合作可能就有问题，所 以我们的法律是一部专业合作社法，那样的话强调还是要以同类的 农产品为纽带，把农民联系起来组成一个合作社。 由于农民专业合作社强调的是以产品或者服务为纽带，所以它 的发展就不受地域的限制，比如说有一个京东板栗合作社，它的成 员就遍布了黔西、遵化、兴隆等三个县，发展农民专业合作社一定 要记住这一点，我的社员可以遍布大江南北、祖国各地，当然也得 考虑合作社发展的规模。 9 【难点二】实际登记中如何认定“同类农产品的生产经营者或 者同类农业生产经营服务的提供者、利用者“，工商部门要不要把 关，如何把关？ 二、农民专业合作社的设立和登记 （一）关于合作社的登记管辖 根据条例第四条，国家工商行政管理总局主管全国的农民 专业合作社登记管理工作。县（旗）、县级市工商行政管理局和地 区（州、盟）、地级市工商行政管理局的分局、以及直辖市的工商 行政管理分局负责本辖区内农民专业合作社的登记。省、自治区、 直辖市工商行政管理局对本辖区内特殊情况的登记管辖可以作出规 定。 【缺陷】条例没有赋予地级以上市（如我省的广州、 深圳属于副省级市）工商行政管理局的分局登记管辖权。改意见我 们在第一次征求意见稿中已经提出，但送审稿未更改。 （二）关于成员资格 第十四条 具有民事行为能力的公民，以及从事与农民专业合 作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会团体 ，能够利用农民专业合作社提供的服务，承认并遵守农民专业合作 社章程，履行章程规定的入社手续的，可以成为农民专业合作社的 成员。但是，具有管理公共事务职能的单位不得加入农民专业合作 社。 农民专业合作社应当置备成员名册，并报登记机关。 10 第十五条 农民专业合作社的成员中，农民至少应当占成员总 数的百分之八十。 成员总数二十人以下的，可以有一个企业、事业单位或者社会 团体成员；成员总数超过二十人的，企业、事业单位和社会团体成 员不得超过成员总数的百分之五。 1、关于个人成员资格 所谓公民，是指具有中华人民共和国国籍的自然人。 所谓民事行为能力，是指民事主体以自己的行为享有民事权利 、承担民事义务的能力。 自然人的民事行为能力分为： （1）完全民事行为能力。18 周岁以上的公民是成年人，是完 全民事行为能力人。16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳 动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人。【难点】登记 实际中如何操作 （2）无民事行为能力。不满 10 周岁的未成年人和不能辨认自 己行为的精神病人。 （3）限制民事行为能力（不完全民事行为能力）。10 周岁以 上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。民法通则 11 规定，10 周岁以上的未成年人可以进行与他的年龄、智力相适应的 民事活动，其他民事活动则应当由其法定代理人代理进行，或者取 得法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行 与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动则应当由其法 定代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意。【难点】登记实 际中如何把握，也涉及到资格的继承问题。 2、关于组织成员资格 （1）企业是以盈利为目的的组织； （2）事业单位是指从事某项社会职能，不以盈利为目的的组 织。如学校、医院、各种科学研究机构等。 （3）社会团体是 指工会、共青团、妇联以及各种协会、学会等组织。 【难点一】“从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营 活动”如何认定，工商部门要不要把关？如何把关？（该问题同前 合作社性质问题）农民专业合作社法释义P55 解释：所谓“从 事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动”是指企业、事 业单位和社会团体从事的生产经营活动，是与合作社的业务是直接 相关的。如以培育良种为主的科研单位，与以良种购销为主要业务 的合作社，双方之间存在业务上的直接相关性。（人为理解因素太 强，实践仍然难以把握） 12 【难点二】外国投资者以及外资企业等能否成为合作社组织成 员？（有待明确） 【难点三】“具有管理公共事务职能的单位不得加入农民专业 合作社”“具有管理公共事务职能的单位”如何认定？农民专业 合作社法释义P55 解释：即根据法律、法规的授权行使公共事务 管理职责的单位，如承担设备、设施、产品、物品的检验、检疫、 检测等职能的单位。（仍然难以把握，有待明确） 3、关于成为合作社成员的条件 关于成员人数和结构的规定。为了保障农民在合作社中的地位 和权利，本法第十五条规定“农民至少应当占成员总数的百分之八 十”，同时规定，“成员总数二十人以下的，可以有一个企业、事 业单位或者社会团体成员；成员总数超过二十人的，企业、事业单 位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五”。 两者必须同时 满足。如既有组织成员，又有非农民的自然人成员，两者相加不能 超过 20。 【难点一】什么是农民？如何界定？农民专业合作 社法释义（中国法制出版社）P12 解释：目前农民是指从事农业 生产经营活动的人，通常表现为具有农村户口的居民。 在登记中，工商部门要把关，获得救济的途径是：条例（ 送审稿）第十六条 ：成员名册应当载明成员的姓名或名称、居民身 13 份证号或单位登记证书注册号、自然人成员的现住所或单位成员的 法定地址，其中农民成员应予以注明。 【难点二】“从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营 活动的企业、事业单位或者社会团体，能够利用农民专业合作社提 供的服务”，“直接有关“和“能够利用服务”如何认定，实 际中工商部门如何把关？农民专业合作社法释义P56 解释：合 作社不以盈利为目的。加入合作社，在性质上不是一种投资行为， 不是为了获取投资回报，而是利用农民专业合作社提供的服务。（ 仍然难以把握，有待明确） 4、提请注意：要“履行章程规定 的入社手续的”后，才能正式成为合作社成员。没有履行章程规定 的入社手续的，不得成为合作社成员。 （三）关于合作社名称 【注意】宣传提纲（ 农经发20071 号）提及：过去有一些合作社，已经办了很多年了 ，它过去的时候可能是叫协会，也可能是叫中心，经营得很好，这 个农民专业合作社法实施以后，如果它按照法律的规定到工商行政 管理机关去登记的时候，是不是一定要把它原来的名字改掉呢？法 律对此没有明确的要求，那就是说也可以保持原来的名称，我还叫 协会，还叫中心。因为我以前在多年的经营当中，已经积累起了一 笔无形的财富，比如说信誉，比如说我的字号的价值，如果法律规 定，让农民改名字的话，可能会对农民的这笔资产造成一些损失， 14 使农民受到影响，所以法律对此没有明确的要求。【下一步工作安 排】针对原来名称问题以及原来登记的合作社的规范有待进一步明 确。 （四）关于住所 条例（送审稿）第十八条，农民专业合作社住所使用证明 是指能够证明农民专业合作社对其住所享有使用权的文件。 宣传提纲（农经发2 0071 号）提及：确定法人组织的住所，既是为了交易的便利，也 是确立法律事实、法律关系和法律行为发生地的重要依据，如有关 司法文书的送达，往往以住所地作为生效地。农民专业合作社是法 人，因此，在立法中应当明确其住所。但是，从农民专业合作社的 组织特征、交易特点出发，不必苛求其要有一个专属于自身的法定 场所，所以，法律规定，要有章程确定的住所，即意味着某个成员 的家庭住址也可以登记为其住所地。（是否这样理解有待进一步予 以明确） （五）关于成员出资 条例第八条，成员可以用货币出资，也可以用实物、知识 产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。成 员以非货币财产出资的，由全体成员评估作价。成员不得以劳务、 信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价 15 出资。知识产权包括：工业产权（专利、商标）、植物新品种、非 专利技术。 【问题】条例（送审稿）相比征求意见稿删除了“土地承 包使用权”作价出资，与土地承包法第十条“国家保护承包方 依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”等有关规定有出入 ，当然，以土地承包使用权出资极有可能带来将土地搞债务性抵押 、融资、房地产开发、损坏耕地等后果。但从农民专业合作社实际 来说，该问题有待研究。 宣传提纲（农经发2 0071 号）提及：明确成员的出资通常具有两个方面的意义：一是 以成员出资作为组织从事经营活动的主要资金来源，二是明确组织 对外承担债务责任的信用担保基础。但就农民专业合作社而言，因 其类型多样，经营内容和经营规模差异很大，所以，对从事经营活 动的资金需求很难用统一的法定标准来约束。其次，农民专业合作 社的交易对象相对稳定，交易相对人对交易安全的信任主要取决于 专业合作社能够提供的农产品，而不是由成员出资所形成的合作社 资本。从各国各地区的合作社立法实例来看，在出资问题上法律也 都为农民加入合作社设置了较低的门槛，仅要求象征性出资，甚至 不设置任何门槛。因此，农民专业合作社法规定成员是否出资 以及出资方式、出资额均由章程规定，体现了立法的灵活性。 （六）关于业务范围 16 条例（送审稿）第十条，农民专业合作社的业务范围可以 包括提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏 以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。业务范围由农民专 业合作社章程规定，业务范围用语应当参照国民经济行业分类标准 。 根据条例（送审稿）的说明：农民专业合作社的业务范围 以种植业、饲养业、养殖业等涉农的行业为基础，并涉及涉农产品 的加工、运输、贮藏、销售等行业。登记机关核定业务范围时，应 当体现宜粗不宜细、宜宽不宜严的原则：法律、行政法规或者国务 院决定规定在登记前须经批准的经营项目，按照国家有关部门许可 或批准的经营项目核定业务范围；不涉及前置许可的经营项目，根 据申请人的申请，可以按照条例（送审搞）规定的内容核定， 也可以按照国民经济行业分类的大类或者中类核定。按照法及 其条例的有关规定，不涉及农业生产经营及服务的行业，不应 当成为农民专业合作社的经营项目。 （七）关于农民专业合作社的章程 农民专业合作社的章程是合作社自治特征的重要体现，是农民 专业合作社在法律法规和国家政策规定的框架内，由本社的全体成 员根据本社的特点和发展目标制定的，并由全体成员共同遵守的行 为准则。因此，对于合作社的重要事项，都应当由成员协商后规定 在章程之中。根据农民专业合作社法第十一条和第十四条的规 17 定，农民专业合作社的章程由全体设立人制定并一致通过，所有加 入该合作社的成员都必须承认并遵守。 农民专业合作社法第十二条规定了农民专业合作社章程应 当载明的事项，包括：（一）名称和住所；（二）业务范围；（三 ）成员资格及入社、退社和除名；（四）成员的权利和义务；（五 ）组织机构及其产生办法、职权、任期、议事规则；（六）成员的 出资方式、出资额；（七）财务管理和盈余分配、亏损处理；（八 ）章程修改程序；（九）解散事由和清算办法；（十）公告事项及 发布方式；（十一）需要规定的其他事项。 【注意】农民专业合作社法规定了农民专业合作社设立、 运行等一些基本要求，对于法律规定的强制性要求，农民专业合作 社及其成员都必须遵守。但同时，法律没有规定的，诸如成员具体 的出资方式、出资期限、出资额、住所地的确定、是否设立理事会 和监事会、盈余分配的具体方案和亏损处理的具体办法、是否聘任 经理和其他管理人员，等等，都需要由合作社的全体成员自己决定 并载入章程。 （八）农民专业合作社的组织机构 根据该章规定，农民专业合作社通常可以有以下机构：成员大 会、成员代表大会、理事长或者理事会、执行监事或者监事会、经 理等。因为农民专业合作社的规模不同、经营内容不同，设立的组 18 织机构也并不完全相同，农民专业合作社法对某些机构的设置 不是强制性规定，而要由合作社自己根据需要决定。 1、成员大会（成员代表大会） 是农民专业合作社的权力机构，按法律规定必须设立。其主要 职权是：（一）修改章程；（二）选举和罢免理事长、理事、执行 监事或者监事会成员；（三）决定重大财产处置、对外投资、对外 担保和生产经营活动中的其他重大事项；（四）批准年度业务报告 、盈余分配方案、亏损处理方案；（五）对合并、分立、解散、清 算作出决议；（六）决定聘用经营管理人员和专业技术人员的数量 、资格和任期；（七）听取理事长或者理事会关于成员变动情况的 报告；（八）章程规定的其他职权。 如果合作社的组织规模较大，成员人数较多（超过 150 人）， 可以按照章程规定设立成员代表大会。对于成员代表大会的代表产 生办法、职权范围等，法律上没有硬性规定，而应当以本社的章程 规定为依据。通常情况下，代表大会可以行使成员大会的部分职权 ，也可以是全部职权。 （1）成员大会的议事规则 法第二十三条，农民专业合作社召开成员大会，出席人数 应当达到成员总数三分之二以上。 19 成员大会选举或者作出决议，应当由本社成员表决权总数过半 数通过；作出修改章程或者合并、分立、解散的决议应当由本社成 员表决权总数的三分之二以上通过。章程对表决权数有较高规定的 ，从其规定。 包括以下几方面含义： 一是出席人数必须为成员总数的三分之二以上，低于者不能召 开；二是三分之二是最低标准，可以是等于，也可以是高于，但是 不能低于，比如某合作社成员 90 人，召开大会时可以是 60 人，也 可以是 61 人或者更高，但是不能是 59 人及其以下；三是三分之二 是“成员总数”的“三分之二”，即是按照“人数（包括法人等组 织）”来计算，确保合作社的“人和”属性；四是该规定属于强制 性规定，成员大会及其合作社章程不能更改低于这个数额的数额（ 当然章程可以规定高于该法律规定的数额），如果合作社召开了一 个不符合法定人数的成员大会，则应判定为违反程序的行为，当属 无效。对此有关厉害关系人可以依法提起相应的民事诉讼。 【注意】农民专业合作社法释义（中国法制出版社）P81 提出，成员大会的成员本人不一定亲自出席，如果有事情可以依据 民法通则有关委托代理的规定，委托他人出席，他人应视为车 工能源，应计算为出席人数。（该解释确实符合农村实际）民事法 律行为的委托代理，可以用书面行使，也可以用口头形式。【难点 20 】实际登记中碰到口头委托如何操作，初步意见：在决议中被委托 人签名并注明。 （2）成员大会的召集，根据法第二十四条，农民专业合作 社成员大会每年至少召开一次，会议的召集由章程规定。 2、理事长、理事 根据农民专业合作社法第二十六条的规定，农民专业合作 社应当设理事长一名，作为本社的法定代表人，即不需要特别委托 ，对内依照职权从事内部管理工作，对外可以直接以本社名义从事 经营活动，并代表本社参加诉讼和仲裁。因为各个合作社的情况不 同，是否设立理事会由合作社自己决定。 【学习要点】一是理事长为本社的法定代表人；二是理事长、 理事，由成员大会从本社成员中选举产生；三是理事会会议的表决 ，实行一人一票。 【注意】农民专业合作社法释义（中国法制出版社）P91 提出，合作社法定代表人如何规范，是否适用现在的企业法定代表 人的规定，要看今后的有关规定。 【难点】根据规定，理事长、理事、执行监事或者监事会成员 ，由成员大会从本社成员中选举产生。对于属于组织成员的，是否 可认定为组织成员能够选派有关人员（自然人）成为“理事长、理 21 事、执行监事或者监事会成员”。初步意见，我们认为是可以的， 不违反法律有关规定。 3、监事、执行监事、监事会 【学习要点】合作社可以根据需要设立执行监事或者监事会， 当然，也可以不设执行监事或者监事会，而由成员直接行使监督权 。 执行监事或者监事会成员，都必须是本社的成员，并应当依照 规定通过选举的方式产生，依照本法和章程规定行使职权，对成员 大会负责。 理事长、理事、经理和财务会计人员不得兼任监事。 4、经理和财务会计人员 【学习要点】为了方便合作社的经营，提高合作社的效益，农 民专业合作社可以聘任经理和财务会计人员，负责具体的经营事务 和财务会计工作。对经理和财会人员的聘任要以成员大会的决定为 依据，由理事长或者理事会选聘。为了减少管理者，减轻成员负担 ，提高合作社的运行效率，理事长或者理事可以兼任经理。 【难点一】 根据法第三十条，农民专业合作社的理事长 、理事、经理不得兼任业务性质相同的其他农民专业合作社的理事 22 长、理事、监事、经理。该条的落实有待建立信息资源库（涉及监 管）。 【难点二】 根据法第三十一条，执行与农民专业合作 社业务有关公务的人员，不得担任农民专业合作社的理事长、理事 、监事、经理或者财务会计人员。实际中“执行与农民专业合作社 业务有关公务的人员”如何把关及认定有待明确。农民专业合作 社法释义（中国法制出版社）P106 解释，该概念较为宽泛，除了 国家公务人员以外，还应包括行政机关委托管理公共行政事务的一 些人员。 （九）关于合作社附加表决权 法第十七条，农民专业合作社成员大会选举和表决，实行 一人一票制，成员各享有一票的基本表决权。 出资额或者与本 社交易量（额）较大的成员按照章程规定，可以享有附加表决权。 本社的附加表决权总票数，不得超过本社成员基本表决权总票数的 百分之二十。享有附加表决权的成员及其享有的附加表决权数，应 当在每次成员大会召开时告知出席会议的成员。 章程可以限制附加表决权行使的范围。 1、成员的基本表决权 23 根据法第三条，农民专业合作社应当遵循下列原则： （四）成员地位平等，实行民主管理。所谓“一人一票制”，是指 ：不管是组织成员还是自然人成员，不论是农民成员还是非农民成 员，不论出资额的多少或者出资方式的不同，在合作社重大事务的 决策上，都只享有一票的基本表决权。 2、成员的附加表决权 应当符合下列要求： （1）享有附加表决权的条件是出资额或者与本社交易量（额 ）较大，至于“较大”的具体标准，可有章程作出明确规定。 （2）附加表决权总票数比例，不得超过本社成员基本表决权 总票数的百分之二十。如某合作社共有成员 30 人，基本表决权总票 数 30 票，不超过 20的附加表决权总票数，就是不超过 6 票。【 应该包括本数，该点作为问题有待明确】 （3）附加表决权的行使，应当在每次成员大会召开时告知出 席会议的成员。【我们的理解，登记时根据章程规定默认】 三、合作社的备案 （一）成员名册备案 24 条例（送审搞）第二十二条，农民专业合作社变更成员出 资及出资总额的，应当提交修改后的成员出资清单。 农民专业合作社新成员入社或原成员退社的，应当自事由发生 之日起 6 个月内，将由农民专业合作社法定代表人签署的修改后的 成员名册报送登记机关备案。其中新成员入社的，还应当提交新成 员的主体资格证明。 农民专业合作社因农民成员退社或非农民 成员入社，致使农民成员低于法定比例的，应当自事由发生之日起 6 个月日内按照法定比例吸收新的农民成员入社。 （二）章程备案 条例（送审搞）第二十三条，农民专业合作社章程修改未 涉及登记事项的，应当自事由发生之日起 6 个月日内，将由农民专 业合作社法定代表人签署的修改后的农民专业合作社章程或者农民 专业合作社章程修正案送登记机关备案。【注意】变更成员出资总 额要办理变更登记，提交修改后的成员出资清单。但如出资总额不 变，只是内部比例调整，也不涉及人员变化的，应该按照章程备案 来办（根据法第十二条，农民专业合作社章程应当载明下列事 项：（六）成员的出资方式、出资额，同时根据条例（送审搞 ）第十四条,成员出资清单应当载明成员的姓名或名称、出资方式、 出资额以及成员的出资总额，并经全体成员签名、盖章予以确认.但 如果有可能,建议条例予以明确为好） 25 （三）清算组成员备案 条例（送审搞）第二十六条，农民专业合作社依法解散成 立清算组的，清算组应当自成立之日起日内将清算组成员名单 及负责人姓名报送登记机关备案。 【缺陷】条例对备案操作缺乏指导和规范性意见。 四、农民专业合作社的合并、分立、解散和清算 法第三十九条，农民专业合作社合并，应当自合并决议作 出之日起十日内通知债权人。合并各方的债权、债务应当由合并后 存续或者新设的组织承继。 农民专业合作社的合并、分立、解散和清算既包含财产分割、 债务清偿等实体性法律制度，也包含通知、公告等程序性法律制度 。这一部分法律制度的核心问题是当法定事由出现或者法定及约定 的条件满足时，对合作社的财产及债权债务的妥善处置，以便兼顾 成员利益与合作社交易相对人的利益。 合作社的合并与分立问题，重点是要解决合并分立后的债权债 务的承继主体，合作社合并的，不论是吸收合并还是新设合并，其 债权债务应当由合并后存续或者新设的组织承继；合作社分立的， 如果事先没有与债权人之间达成协议，则应由分立后的组织相互连 带对分立前的债务承担责任。 26 基于农民专业合作社的特殊性及其在我国的发展实践，本法对 其解散和清算作出了与其他法律不同的规定。主要表现在：在清 算时，如果清算组已经就清算事项通知其所有成员和债权人的，则 免除其公告义务；接受国家财政直接补助形成的财产在解散破产 清算时，不得作为可分配剩余财产分配给成员，而应当按照国务院 规定的办法处置；农民专业合作社破产时，其破产财产在清偿破 产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易 但尚未结清的款项，该规定说明农民成员与本组织交易而形成的债 权不同于一般债权，而具有优先受偿的性质。 （一）合并 1、含义 是指两个或者两个以上的农民专业合作社通过订立合并协议， 依照农民专业合作社等有关法律、行政法规的规定，组成一个新的 农民专业合作社（或者其他形式的组织）的法律行为。 2、合并的特点 （1）是农民专业合作社之间的法律行为。 （2）是农民专业合作社之间的自由合并。 （3）是一种依法进行的合并。 27 （4）是一种为进行竞争、免除解散、清算等负责程序而由两 个或者两个以上的农民专业合作社之间进行的合并。 （5）合并并不是取消合作社成员资格。 （6）合并并不是农民专业合作社的主要成员、理事长或者理 事会成员的易人。 （7）合并是一种民事法律行为。 3、合并的形式 是指农民专业合作社合并过程中以什么结构出现而成为另一个 农民专业合作社（或者其他形式的组织）的法律行为。两种形式： （1）吸收合并（存续合并）。是指两个或者两个以上的合作 社合并时，其中一个或者一个以上的合作社并入另一个合作社的法 律行为。被合并的一方在并入后法人资格消灭，即行解散，成为另 一个合作社的组成部分；接受一方应当于合并后到工商部门办理变 更登记手续，继续享有法人资格地位；被合并的一方应当宣告停业 ，并到工商部门办理注销手续。 （2）新设合并。是指两个或者两个以上的合作社组成成为一 个新的合作社的法律行为。以这种形式合并的，原来合并的各方应 当到工商行政管理部门注销手续，新设立的合作社应当到工商部门 28 办理设立登记手续，取得法人资格。（当然，新设立的合作社应当 符合法律规定的基本条件） 4、合并通知债权人 合并应当自合并决议作出之日起十日内通知债权人。 对于通知的形式，未作出明确规定，可以是电话通知、也可以 是书面通知。 （二）分立 1、含义 是指一个农民专业合作社依据有关法律、行政法规的规定，分 成两个或者两个以上的农民专业合作社（或者其他组织）的法律行 为。 2、分立的特点 （1）是其本身的行为。 （2）是农民专业合作社变更的一种形式。 （3）是一种法律行为。 3、分立的形式 29 （1）新设分立。是指将原来的一个具有法人资格的合作社分割 成两个或者两个以上的具有法人资格的合作社或者其他组织的法律 行为。新设分立是以原来合作社法人资格的消灭为前提。消灭的合 作社应当办理合作社终止登记手续；分立的合作社，应当办理设立 登记手续。 （2）派生分立。是指原合作社仍然存在且将原合作社的一部 分分出去成立一个新合作社或者其他组织的法律行为。 分出去的， 不以原合作社法人资格的消灭为前提。但是原合作社由于分出去一 部分，在成员人数。资金数额、生产规模等方面会发生变化。这种 情况，原合作社应当进行变更登记，分出去的一部分要进行设立登 记。 4、分立协议 是指合作社分立各方就合作社分立过程上的 有关事项而达成一致约定。法未对其内容作出规定。 5、分立应履行的义务 应当履行：（1）进行财产分割。（2）通知债权人。 6、分立后债务的承担 （1）按约定办理 （2）承担 连带责任 （三）解散 1、含义 2、解散事由 （1 ）任意解散事由 （2）强制解散事由 3、应依法成立清算 组进行清算 30 （四）清算 1、含义 2、清算组的组成 3、清算组职权 4、清 算组通知和公告债权人 5、清算方案 6、破产 五、农民专业合作社的财务制度与盈余分配 财务制度的完善是作为经济组织的农民专业合作社良好运行的 前提，也是保护成员利益的基本要求。为此，在农民专业合作社 法中设立了财务管理一章。 基于农民专业合作社与其他经济组织相比，在设立条件、财产 性质和结构、分配方式等方面有着自己的特点，一般的财务会计制 度并不完全适用于农民专业合作社。为此，法律规定，国家专门制 定农民专业合作社的财务会计制度，农民专业合作社应当按照国务 院财政部门制定的财务会计制度进行核算，这是对农民专业合作社 财务会计工作的合法性要求。 法律确立了农民专业合作社的财务公开制度，便于成员通过成 员大会等方式对本社的年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方 案以及财务会计报告等进行监督。 由于农民专业合作社在经营中对资金的需求不同，因此是否提 取公积金，由章程规定或者根据成员大会的决议确定。即法律没有 强制性的法定公积金要求。如果提取了公积金，应当用于弥补亏损 31 、扩大生产经营或者转为成员出资。同时，公积金应当根据章程规 定按年度量化为每个成员的份额。 为了明确界定成员与合作社之间的财产关系，法律要求，农民 专业合作社应当为每个成员设立成员账户，将该成员对本社的出资 ，量化为该成员的公积金份额以及该成员与本社的交易量记载在其 账户中。设立成员账户的法律意义主要有两个方面，一是作为成员 参与本社盈余分配的依据，二是在成员资格终止时返还财产的依据 。 盈余分配是合作社财务管理工作的核心，也是处理成员与组 织之间以及成员相互之间利益关系的核心。对于合作社而言，与一 般的企业法人不同，其利润的形成既有成员出资的贡献，也有成员 与合作社之间交易的贡献，因此，合作社的盈余分配，关键是要合 理确定交易量返还与按照出资分配的界限。根据农民专业合作社 法的规定，合作社形成的可分配盈余办法应当由章程规定或者经 成员大会决议确定，其中，可分配盈余的百分之六十以上应当以成 员与本社的交易量为依据比例返还与成员，其余部分以成员账户中 记载的出资额和公积金份额为基础，并将本社接受的国家财政直接 补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给 本社成员。这样的规定有两个方面的意义。首先，可分配盈余的大 部分是按照成员与本社的交易量（额）向成员返还，有助于鼓励成 员利用合作社，也符合国际上合作社的通行做法；其次，以适当的 比例按照出资额等进行分配，有利于鼓励成员向合作社出资，缓解 合作社在经营过程中的资金困难。 32 六、其他有关问题 1、没有合作社联社的相关规定，这对于合作社的今后发展不利 ，与世界合作社组织和外国的交往不利； 2、合作社成员对于 其份额的处分问题（处分自己的成员资格）。如在相关权利继承方 面，缺少相应的规定，也不利于农村社会的和谐和发展； 3、 法提到了了合并分立，条例（送审搞）缺乏有关操作性的 规定； 4、条例（送审搞）对分支机构的任职文件（三十 一条）如何出具缺乏操作性意见， 5、条例（送审搞）规 定了备案的几种形式，但不像变更登记那样具体，缺乏操作性，有 待进一步明确。（对分支机构备案问题，在条例第一次征求意 见稿中我们提出分支机构应当备案，国家局在送审稿中没有采纳， 但此次送审搞四十条规定年度报告书包括分支机构情况，参照公 司登记管理条例，我们还是希望农民专业合作社应当自其分支机 构登记之日起 30 日内，持农民专业合作社分支机构营业执照到 登记机关办理备案。便于登记机关掌握农民专业合作社的全面情况 （与年检一致），也方便社会公众查询。 6、条例（送审 搞）三十九条规定的年检时间（每年 1 月 1 日至 4 月 30 日）最好与 企业年检相一致，否则容易造成基层操作的混乱。 7、条例 （送审搞）对营业执照遗失或者毁坏的，申请补领（四十二条） 缺乏操作性意见。 8、条例（送审搞）对提交虚假材料或 者其他欺诈手段取得登记的处罚力度太轻（责令改正）。 33 七、登记监管问题 （一）对国家创建农民专业合作社法律制度的认识 1、从大局看，创建农民专业合作社法律制度是巩固国家改革发 展稳定大局的客观需要 一是农民专业合作社是农村经营体制深化改革的产物。近年来 ，随着农村经济结构的调整和农业产业化经营的推进，广大农民在 家庭承包经营的基础上，自愿组织起来，兴办了多种类型的农民专 业合作经济组织。据有关部门统计，到 2005 年底，全国约有 15 万 多户各种类型的农民专业合作经济组织，主要集中在浙江、江苏、 山东等经济较发达地区。从登记情况看，工商部门登记的 2.3 万户( 占 15.8%),农业部门登记的 2.5 万户(占 16.9%),民政部门登记的 1. 9 万户(占 12.6%),还有 8 万多户(占 55%)未登记。在农民专业合 作社法尚未出台以前，农民专业合作经济组织存在法律地位不明 确，组织形式不确定的问题，迫切需要国家出台新法新规。 二是农民专业合作社法和农民专业合作社登记管理条例 是国家立法创新的成果。党中央、国务院历来高度重视“三农” 问题，党的有关决议和文件多次明确指出：支持农民按照自愿、民 主的原则，发展多种形式的农村专业合作组织。经过立法机关几年 的努力，农民专业合作社法和条例已制定出台，并于今年 7 月 1 日起施行。 农民专业合作社法最大的创新就是突破了 34 民法通则的局限性，创设了一种新的市场主体，新的法人形式。 条例最大的创新就是借鉴国际和国内的经验，创设一整套有别于其 他市场主体而且简便易行的登记制度。 2、从立法的指导思想看，新法新规的核心是促进发展 全国 人大对农民专业合作社法和条例的立法，提出的“适度规范， 在规范中促进发展，在发展中逐步规范”的指导思想。 一是立 足于促进发展。发展是硬道理，针对农民专业合作社处于发展的初 级阶段的现实情况，新法新规对农民专业合作社的设立确立了一个 比较低的门槛，以引导、鼓励和扶持广大农民自愿组织起来，发展 农民专业合作社。 二是体现新的市场主体的特色。全国人大农 委在农民专业合作社法草案的说明中强调：农民专业合作社是 农村 实行家庭承包经营体制后出现的一种农业生产经营组织，“ 从其组织特征看，既不同于以公司为代表的企业法人，也不同于社 会团体法人，也不是个人独资企业或者合伙企业，是一种全新的经 济组织形态。”所以，新法新规既借鉴国际经 验、合作社理论 以及国内企业法人登记管理的经验，又从我国农民、农业和农村的 现实情况出发,有所创新，有自己的特色。 与企业的区别；与农 村集体经济组织的区别(个体劳动的联合，使产品、服务的联合，生 产在家、服务在社，专业性、产业链，不出资也行，农村集体经济 组织是经营的企业，股份合作等形式)；与信用合作社的区别（不搞 金融业务，但可以有资金上的合作） 三是简便易行、方便农民 。新法新规的规范要适度，在发展中逐步规范，有的规范宜粗不宜 35 细，有的条件宜宽不宜严，如条例农民专业合作社成员出资及出资 总额的规定、法律责任中未规定罚款等等，体现简便易行、方便农 民和扶持发展的原则。 3、从工商职能看，做好农民专业合作社登记、服务工作责无旁 贷 新法新规明确规定农民专业合作社的登记机关是工商机关。 工商机关履行职责，做好农民专业合作社登记和服务工作责无旁贷 。 一是基层工商机关要设立农民专业合作社登记的服务窗口和 “绿色通道”，切实提高登记管理的工作效率和服务质量。 二 是工商机关应当建立、健全农民专业合作社登记管理数据库和信用 分类监管制度，向公众及有关部门、组织提供查询服务，同时机器 依法加强监督管理。各级工商机关要及时、定期向同级地方党委、 政府报告农民专业合作社登记管理的有关情况。 三是工商机关 要充分发挥市场管理、商标管理、广告管理、合同管理和消费者权 益保护等工商行政管理职能作用，建立、健全全方位支持农民专业 合作社发展的服