先行行为的几个相关问题探析.docx

先行行为的几个相关问题探析 近些年来，不作为犯罪在刑法学界和司法审判实务中 历来是一个争议颇多的问题。不作为犯罪的成立，必须以 行为人负有一定的作为义务为实质要件，作为义务是成立 不作为犯罪的基本构成要素，由此，作为义务来源在不作 为犯罪中居于核心地位，其中又以先行行为最为复杂，争 议最多，涉及是否可以成为作为义务来源及具体依据、成 立要件和范围等基本问题。在实践当中，屡见夫妻或恋人 之间因吵架等行为引起一方自杀，另一方不予救助致使对 方死亡，或是行为人将醉酒的同伴搁置在高速公路车道到 致其被撞伤或死亡或是监管人将小孩带到高危场所不注意 看护，使孩子生命处于非常危险状态之情形。此类案件中 行为人是否因之前的行为而负有作为义务，将直接关系到 罪与非罪、此罪与彼罪的区别。对此，在司法实务中往往 出现两种情况，一是直接援引我国现行刑法第 14 条或者是 根据刑法学中的不作为犯的理论的规定定罪处罚。二是根 据“罪行法定”原则要求对于没有明确规定的行为不作为 犯罪处罚，主张尽量缩小刑法的适用范围，扩大公民生活 自由度。但是对于某些先行行为对刑法效益造成严重的直 接侵害时，法律没有对其明确规定为刑法惩罚的对象，这 就给我们司法认定带来两难，司法审判也要面对法的实质 正义和罪刑法定的双重压力。 正是先行行为在司法实务中的认定现状，实践活动中 多有随意性和擅断性，不仅严重挫伤了公众心理，影响到 法律的权威性，同时也反映对不作为义务来源问题加大研 究的现实需要，为研究先行行为的刑法调整范围提供了新 的现实可能，也为司法实务注入新生活力。因此，本文将 以不作为犯罪中的先行行为为侧重点做一定理论探索。 一、先行行为研究的实践意义 作为刑法的核心问题，归其本质，就是对各种犯罪行 为的研究和考量。不管何种行为只要纳入刑法的调整范围， 就意味此行为对一定社会制度下所保护的法益予以不同程 度的侵害，由于不同社会制度以及不同社会历史发展阶段 对法益的保护是变化发展的。所以对犯罪之行为研究也应 随着人类文明的进步而不断周延健全。“无行为就无犯罪” ，这是科刑的重要标准，对行为的理解当然也不能停留于 简单的作为或者是不作为，正如本文要讨论的不作为中的 先行行为，也应该而且有必要作为刑法意义上的研究对象。 对先行行为的研究，能够正确指引社会活动的常态化， 发挥刑法规范的教育引导功能。比如李某和张某系夫妻， 李某是医术精湛的内科医生，且是专门攻克生殖肿瘤的名 医，他在外面有情人赵某，他们同居一段时间之后赵某严 厉要求李某与其妻离婚，此时李某之妻张某身患乳腺癌， 但是李某却未告知张某有危险而隐瞒病情事实，导致延误 医疗期限最终无法医治而亡，李某和赵某顺利登记结婚。 在此对于李某的先行行为是否有罪？理论界和司法实务中 有两种观点，第一，肯定说，认为李某和张某是夫妻关系， 且李某是专业精湛的内科医生，张某有理由相信李某的医 术，而李某知道其病情而故意不告知的，李某在主观心态 上有不作为的间接故意。根据婚姻法第二十条规定：“夫 妻之间有相互扶助的义务”，李某完全应该告诉张某的病 情而为其尽力医治，可他违背夫妻间相互扶助的这一法定 义务，对与危害结果完全持放任态度，最后导致延误医疗 时间而病亡。这无异于现实生活中的“借刀杀人”，理应 受到刑法的处罚，且在当时台湾一审法院也是判处李某有 罪的。第二，否定说，认为张某死亡完全是她个人行为所 致，虽然李某负有夫妻间相互扶助的义务，他应该告知张 某的病情，但张某是一个独立的个体，她的行为完全独立 于李某而存在，李某的不告知只能从道德伦理上进行谴责， 不能在刑法规范中进行否定性评价，对于本案最终在台湾 终高等法院院宣判李某无罪。在这里我们首先不讨论本案 的判决结果如何，我们试想在社会的最小组成单位 家庭，如成员间本应相互信任的道德底线被冲破，本应受 到保护的法益因此受到侵害，那亲人间的感情将陷入凝固 的死水，社会家庭将普遍出现一种信任危机，笔者认为对 这种先行行为的放纵是对社会的不负责，它没有发挥法律 的正强化功能，我们法律是为保护法益而创设的，不是为 追求某种形式正义而做摆设。 正确地从刑法意义上规范先行行为的义务来源为司法 实务提供参考依据。不再像前面所说的一个案子出来会因 不同的法官和不同地区法院出现不同的判决结果，这会大 大节约司法资源和提高办案效率，在当今世界上已有很多 国家将先行行为纳入了刑法的调整范畴，比如德国刑法修 改草案中明确规定“由于自己之行为而致发生结果之高度 危险者,以及承担保障不使迫切的结果发生者,亦负有防止 其发生结果的义务,”日本刑法规定“由于自己之行为,而 使发生事实致之迫切的危险发生者,有防止其发生之义务。 ”以及台湾地区刑法规定“因自己行为有发生一定结果之 危险者,负有防止其发生义务。”有了类似的立法，我们司 法行政机关就不能无所适从，更不会在实质正义和形式合 法中痛苦挣扎。 二、先行行为的刑法性质认定 (一) 先行行为作为义务来源的理论根据与合理限制 对于先行行为是否应该纳入刑法辐射范围，在不嫌疑 被有意夸大或者缩小的法律应有调整范围内进行研究，是 所有刑法学者共同追求的价值目标。如果扩大了刑法中先 行行为的义务来源，对不作为的先行行为的违法性质在刑 法定性上就有扩大的可能，特别是某些本应该被民商法调 整的先行行为，模糊的被纳入刑法制裁之内，由此会导致 刑法的泛化和刑罚的膨胀，阻碍刑罚人权保障功能的发挥。 比如 A 在跳水之前仔细观察了水面的情况但没有发现 B 小 姐正好在桥下水中潜水。当 A 跳下去的时候，B 小姐正好从 该桥下露出水面，结果 A 撞到了 B 小姐的头顶并将其弄伤。 虽然 A 并不就最初的损害承担责任，但是他如果有防止 B 小姐伤势扩大的合理注意义务，如果他未履行这一义务而 使伤害加重，则 A 对 B 小姐就要承担侵权责任。这时候就 不必也不应当把其纳入刑法视野。相反，要是缩小刑法先 行行为的义务来源，导致对本应纳入刑法调控视野中犯罪 行为的放纵，有碍于刑法保护法益功能的发挥，甚至有时 候会起到负强化的恶性效应。比如前面所述李某故意不作 为的杀害其妻张某的案例。所以研究刑法先行行为的理论 根据，明确先行行为的义务来源，不仅利于罪刑法定主义 的要求，而且能够正确界定先行行为的刑法范围，正确引 导社会群体对所为先行行为的价值取向，更好利于刑法维 护社会秩序的功能。所以笔者认为在研究先行行为当否作 为刑法意义上义务来源的依据时，应该对其进行必要的合 理限制。 1、先行行为不一定要求行为人自身行为所致。对于 行为人自身行为引起先行行为作为义务来源基本无太大的 争议，但是对于其他人的行为能否作为刑法意义的义务来 源呢，笔者认为是可以的，例如精神病人的看护者张某看 见他正在对自己的仇人李某之子进行毒打，致使孩子生命 处于高度危险状态而张某视而不见，最终孩子被活活打死。 此处张某基于对精神病人照顾而产生的不作为是否应作刑 法意义的评价，作为精神病人的看护者，且又能力也有义 务阻止行为发生而故意不作为，理应受到刑法的惩罚。 2、行为致使的危险必须是具有高度“危险”或者 “迫切”的刑法性质。在这里为什么要强调是高度“危险” 或者“迫切”的刑法性质，因为在民商法和刑法所要求的 程度区别很大，有的是在民法上的“迫切”行为可在刑法 意义上不过是一种危险“诱因”罢了，如民法中的“共同 危险”行为。还有这里要求的高度“危险”和“迫切”必 须对刑法所保护的法益造成严重危害的可能，如果仅是轻 微而不在刑法辐射的法益范围内就不应用刑法来要求行为 者。 3、防止先行行为所致危害结果的发生，一定要在行 为人的可控范围之内，也就是行为人能够实施一定的行为 来消除“危险”状态或“紧迫”状态。如果要求行为人做 其本身不能消除“危险”或“紧迫”的行为，这样就有强 人所难，缺乏刑法上的期待可能性。 4、对于“危险”“紧迫”一定是现实具体的，不能 是抽象事实，且排除危害结果的发生具有现实可能性，而 不是一种或然状态。所谓危险的现实性，是指这种危险状 态是客观真实的存在的而不是假想和推测的，是直接的而 不是间接的，是正在发生的而不是已经完毕的。如果危险 尚处在潜在的状态，其是否出现具有或然性，或者危险状 态在极短的时间内已经变成现实，则对先行行为的特定作 为义务讨论就失去意义。 三、先行行为当否纳入刑法的评价范畴 (一) 先行行为的罪与非罪之争 不作为犯罪的本质在于不作为这一行为违反义务性的 法律规范，因此不作为构成犯罪的前提在于行为人负有特 定的作为义务，只要行为人的不作为造成或者提高法益危 险的可能就应当负有排除危害结果扩大或发生的义务。虽 然先行行为是不纯正不作为犯的作为义务来源已得到普遍 接受，但是关于先行行为的刑法性质为何，尤其是先行行 为罪与非罪之争在理论和实务中没有形成统一标准。目前 主要有以下三种观点，即肯定说，否定说和折中说。 1、肯定说认为：“只要足以产生某种危险，就可以 成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的 性质，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作 为之间具有牵连关系，构成牵连犯”。 2、否定说认为： 先行行为不包括犯罪行为，犯罪行为人对其犯罪引起的危 险没有救助义务，也就是说认为先行行为也可以是犯罪行 为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一 不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法 禁止重复评价的基本原理。如有学者指出，“先行行为不 可能包括犯罪行为；在先行行为是犯罪行为的的情况下， 如果行为人没有防止更严重的结果发生，则只负责结果加 重犯的责任，而不能另外再构成一个不作为的故意或者过 失犯罪”。 3、折中说主张：先行行为是否可以是犯罪行 为不能一概而论，应该区别对待，如 张明楷 教授指出: 首先如果在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯 ( 或者 因发生严重结果而成立重罪)时，可以将加重结果评价在相 应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致 行为人具有防止严重结果发生的义务；如在刑法没有就某 种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生某种严重 结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为 导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行 为人具有防止另一法益受侵害的义务”。 从以上三种观点分析来看，肯定说肯定了先行行为作 为义务来源的犯罪性，只是在最终确定犯罪罪名或是在司 法实践中要对罪犯的行为性质进行适法的时候，将先行行 为的罪行和结果行为的罪行按牵连犯的处罚原则定罪处罚， 他只解决先行行为引起犯罪结果的情形，而对于某些先行 行为没有造成危害结果或者是使得另一法益处于危险状态 时怎样定罪却没有论及，所以肯定说有其明显的缺陷。否 定说认为先行行为不应该包括犯罪行为，主要为了防止对 先行行为和结果行为的二次评价。我觉得这种观点没有很 好的分析刑法法律关系，刑法强调的“二次评价”主要是 针对同一刑法法律关系的行为进行“二次评价”，如果不 属于同一刑法法律关系的范畴就根本没有重复评价的可能。 如刑法就某种犯罪行为既没有规定结果加重犯的情况，也 没有规定转化犯的情行下，行为人客观上能防止危害结果 的发生而实际上未予以防止，从而致使严重结果发生的， 则构成不作为犯罪，此时如这一先前的犯罪行为成为后续 不作为犯罪的先行行为时，就应该对先前犯罪行为与不作 为行为实行数罪并罚。例如，行为人在禁渔区用爆炸或者 强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行 为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该将非法 捕捞水产品罪与此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实 行数罪并罚。实际上，这里行为人的不作为相对于前罪来 说属于两个不同的行为，符合另一犯罪的犯罪构成，数罪 并罚是合理的。 由此，对于第三种采取折中说的办法来整合肯定说和 否定说，这应该是最好的办法，它一方面防止了对先行行 为和结果行为进行重复评价，另一方面又对那些先行行为 没有造成危害结果，但是严重侵害了刑法理应保护的法益 或者使法益处于高度危险状态时确定其有承担防止危险发 生的义务，避免出现法律的真空而放纵犯罪分子。例如， 一朋友将邻居的 5 岁小孩带到车辆很多街道上游玩，而未 尽到必要照顾义务将孩子丢失，使孩子的生命法益处于高 度紧迫、危险状态，庆幸的是孩子未被车撞最终父母将孩 子找回。对于本案不作为的先行行为是否应当受到刑法评 价，我认为是必要的，因为他的故意或者过失行为使得别 人的生命法益处于高度危险的可能。所以在折中说中很好 的结合了两种可能，能够正确合理化刑法应有的保障价值， 从而树立刑法权威。 (二) 对先行行为(有限制的先行行为)的法益侵害性理 解 张明楷 教授指出：刑法目的是保护法益、犯罪本 质是侵犯法益。什么是法益？法益，是指根据宪法的基本 原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人 的生活利益。其中有刑法所保护的人的生活利益，就是刑 法上的法益。在法制完备的情形，任何刑法要保障的合法 法益都应当受到保护，任何侵害刑法要保障法益的行为都 应当受到惩处。法益侵害说认为，行为人具有主观恶性,或 者没有侵害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时, 刑事立法上也不得将其规定为犯罪,审判实践上也不得将其 作为犯罪处理，这是刑法的“主客观一致”原则和“罪刑 法定”原则的当然要求，坚决杜绝主观归罪和惩罚思想犯 的行为，防止刑法的泛化。因为以法益侵害说为根据确定 刑法的处罚范围与界限,可以使处罚范围适当、使处罚界限 明确。 法益侵害要求所侵害的法益：1、必须以利益相关， 利益是能够满足人们需要的东西，当某种状态反映的是人 们所需求的一种秩序，它就是利益。所有的法律，都是为 着社会上的某种利益而生，离开了利益就不存在法益。2、 法益必须与法相关，如果某种利益不是属于法律调整的范 围，即使受到侵害不能用法律来规范，最多也是一种道义 或者道德上的要求。3、法益特别刑法上的法益，是人的生 活利益的最低要求，它不同于道德利益或者其他法律法规 所要保护的利益那样有较高的要求，只有对刑法上需要保 护的最低限度的利益加以侵害时，我们才能把它叫做侵害 刑法法益，即法益侵害说强调刑法与伦理道德的分离,因为 在现代社会,伦理价值观具有变易性,什么伦理正确与否并 不十分明确。例如两个恋人由于遭受家庭反对而不能在一 起，双双服毒自杀，这种道德伦理上的行为很难说是侵害 刑法的法益。 在这里我们要讨论的先行行为是否构成对法益的侵害， 是关系到先行行为的罪与非罪、一罪与数罪的定性，前面 已经阐述了先行行为是有所限制的，必须是符合一定条件 才能作为刑法意义上先行行为。因此在这一前提下讨论先 行行为的法益侵害性就有其合理根据。 一个人先行行为是否侵害法益，1、要看其行为是否 侵害了刑法保护的人的生活利益，如果使刑法需要保护的 人的生活利益遭受“高度危险”或者“紧迫”的情形而有 能力为自己先行行为引起作为义务采取制止的可能而不为 之，使得法益处于高度危险或者是紧迫状态，或者直致危 害结果的发生，笔者认为这是对刑法法益的当然侵犯，特 别对某些刑法意义上要求对人类社会保护的最基本、最低 要求的法益的侵害。例如先行行为导致生命法益、公共安 全法益、国家利益等受到侵害时，即使没有造成危害结果， 也有必要纳入刑法的评价范畴。2、先行行为的不作为行为 提升或者实现了法益侵害的可能，使得本应结束的危险状 态进一步恶化，或是加速、催化法益风险的可能，对社会 管理秩序造成潜在混乱，有时候一种有危害结果高度危险 状态可能比一种现实的危害结果所带来的侵害更大。比如 前述一朋友将邻居的小孩带到车辆极多的街道玩耍，由于 极不负责将小孩丢失，如果要是小孩由于遭遇车祸不幸身 亡，此朋友肯定会遭受刑法的惩处，对其家人的痛苦当然 也是惨痛的，但是可以肯定这是暂时的，通过对罪犯的惩 处或者受害家属的精神抚慰有可能很快恢复正常生活；如 果假设孩子通过半年才找到呢，在这半年当中使孩子父母、 家人随时都生活在担惊受怕、恐惧焦虑的高度紧张状态， 最终耗尽所以的物力财力找到孩子，这种对家人的生活利 益以及孩子的生命法益侵害程度和前面的现实结果相比， 显然是难以区分伯仲，不将此朋友的先行行为纳入法律评 价范围真难说服一个理性的换位思维人。3、这种不作为的 先行行为和作为一样具有法益侵害的等价值性，都有提升 了法益的风险，促进法益恶化的风险。不作为行为既不是 使法益位置不变，也不是放任已有的风险，不作为与作为 一样，均是可能的风险变为现实或者提升了法益的风险， 从而侵害了法益并为刑法所规制的行为。这里所说的先行 行为是在不作为中来加以甄别的，所以这里不作为的先行 行为在对刑法法益构成侵害时具有与作为侵害法益的等价 值性，而且在这判断不作为的先行行为是否与作为具有等 价值性，它不能是一个纯粹的逻辑推理，而是一个价值判 断，如果将生活中复杂的各行为都纳入一种公式化逻辑推 理，有很多体系和规则将会陷入循环论证或者荒谬结论的 死角，例如德国刑法典规定：“由于自己之行为而致发生 结果之高度危险者,以及承担保障不使迫切的结果发生者, 亦负有防止其发生结果的义务,”这里的“高度危险”就是 一个价值判断，因为在不同场合以及针对不同主客体的危 险程度是不一样的，所以等价值性必须放在刑法法益范围 内具有一般价值判断意义的等价值性上进行判断。 (三) 先行行为应纳入刑法评价的理论实践依据 一行为当否纳入刑法的评价，重要考察标准就社会政 治，经济发展水平如何，在封建社会以农耕经济为主的社 会发展水平下，要是有人偷了别人的一头耕牛，那是要被 判处以极刑的，但是到今天社会，特别刑法修正案八 出台，将刑法264 条盗窃罪适用死刑的两种情况都给予 废除，这说明一行为是否纳入刑法评价范围以及怎样定罪 处罚都与经济和政治发展水平相适应的，即使人类社会自 古今都重视的生命法益，也因不同社会阶段有所不同。比 如奴隶主因奴隶的某些行为对奴隶的杀害在奴隶社会是合 法的，封建社会的“礼不下庶人，刑不上大夫”等级观念 等等都得以证明。 人类社会发展自今，生活对秩序和自由追求前所未有， 法律的规制也应该包含人性关怀的因素，这也是先行行为 当否纳入刑法法律评价的争议内容，由于刑法是法律最后 一道屏障，越是强调保护法益的机能,越容易损害自由保障 机能;反之,越是强调自由保障机能,越不利于法益保护。于 是对先行行为当否纳入刑法评价就出现各种纷争，在理论 上，很多人学者主张先行行为在没有造成危害结果的情况 下，不应将其纳入刑法的评价范畴，有学者认为：如果肯 定先行行为可以是犯罪行为的话，那么就是肯定任何作为 犯皆可以成立一个不纯正不作为犯，任何结果加重犯皆可 成立一个不纯正不作为犯，这样一来将会导致对一个行为 的刑事违法性进行重复评价，特别是会“将某一犯罪既遂 所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行 二次评价，显然违反刑法禁止重复评价的基本原理”。 笔者认为这完全是从形式逻辑的角度来分析行为与结 果之间的链条，抽象的指出先行行为作为后结果的前行为 时出现重复评价的情形，没有具体到某个行为，其没有对 先行行为未造成危害结果但是侵害法益的情形作阐释。因 为某个先行行为是否要受刑法评价或者是否侵害刑法法益， 是一个价值判断而绝非是公式化的逻辑推理。 张明楷 教授就很好的结合了这两种可能，一种是当先行行为造成 危害结果后，可以在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重 犯 ( 或者因发生严重结果而成立重罪)时，将加重结果评 价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并 不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；另一种是如 在刑法没有就某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规 定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果 先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该 犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务，也 就确定了第二种情况下先行行为纳入刑法评价的标准。 在司法实践当中，由于我国刑法未将先行行为的 入罪行为标准进行立法，以致实践当中很多司法判例结果 大相径庭，所以我们应该像德国、日本、韩国和台湾地区 那样对先行行为的入罪标准进行相关立法或者作出具有指 导意义司法解释，为我们司法实践中遇到严重侵害刑法法 益的不作为的先行行为入罪提供指导标准。 四、先行行为的刑法评价机制构建的理论设计 前文已论述，犯罪行为可以成为先行行为，但是必须 要明确犯罪行为成为先行行为的条件以及限制，否则就可 能出现否定论所说的一行为变成数行为，违反禁止重复评 价原则的局面，特别是要对于有无危害结果的情形进行区 分对待，就需要对合理的构建犯罪行为成为先行行为的范 畴，进行理性的折中。笔者认为，折中说内部有两种观点 分别是从两个角度说明的，各自都有很强的说服力：第一 种观点以分则法条对犯罪构成是否规定有结果加重犯为分 界线，立足于刑罚配置的罪种，更直接的体现出罪刑的对 称；而第二种观点以行为人的犯罪心态为分界依据，立足 于行为人行为的期待可能性，间接的体现出了罪刑的对称。 可以认为，两种折中观点都是在力图坚持罪责刑相适应原 则的前提下进行的有益尝试，本质上并无不同， 笔者认为折中说现阶段仍然是无可替代的相对合理的 学说，但是需要根据罪责刑相适应原则进行一些修正。如 果行为人的行为构成结果加重犯，或者法律对其行为所造 成的后果进行了特别规定，比如转化犯，那么此时由于法 律针对加重的结果或者转换的结果已经配置了法定的较重 刑罚，此时如果再将后续的不作为独立评价为犯罪进而认 为前犯罪行为是该不作为犯罪的先行行为，那么必然会导 致对较重的这一结果的二次评价，其后果就是刑过于罪， 违背禁止重复评价原则和罪责刑相适应原则，由此，笔者 认为区分对待不作为的先行行为各情况。 第一、在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯的情 况下，如果根据结果加重犯的量刑幅度能够使刑罚与行为 人的罪行大小相适应，此时由