行政法学与行政诉讼法学教学大纲

行政法学与行政诉讼法学教学大纲 = =三、本课程的重点： 1、行政法学的基本概念和基本理论 2、行政法律关系 3、行政主体 4、抽象行政行为和具体行政行为 5、行政复议和行政诉讼 6、行政赔偿 第一章 行政法概述 4 第二章 行政法的基本原则 4 第三章 行政法律关系 2 第四章 行政法学的历史发展和理论基础 2 第五章 行政主体 6 第六章 行政行为概述 6 第七章 抽象行政行为 2 第八章 对主要具体行政行为的分析 30 第九章 行政程序 2 第十章 违法行政与行政法律责任 2 第十一章 监督行政法律制度 2 第十二章 行政复议制度 10 第十三章 行政诉讼制度 14 第十四章 行政赔偿制度 4 第一章：行政法概述 第一节 行政法研究的起点 一、行政法的基本范畴行政 行政是学习行政法所碰到的第一个概念，也是构建行政法学科最基本的一个概念。何谓行政？现将几种主要观点介绍如下： （一）政治、行政二分说 认为行政是国家意志的执行。源于美国早期行政学家古德诺的政治、行政二分说。 （二）立法、司法、行政三分说 认为行政是国家立法、司法以外的一类国家的职能，或者说除国家立法作用、司法作用以外的所有国家作用。在此意义上又有形式意义上行政和实质意义上行政之分。 （三）行政管理说 认为行政就是指对国家事务的管理。源于东欧，流行于我国。即行政国家管理执行指挥职能实施实际的组织活动。 综合上述观点，结合现代实际，我们给行政法上的行政下一个定义，认为现代意义上的行政，是指具有行政权的机关组织或个人依法对国家事务和公共事务进行决策、组织、管理和协调的活动，是为整个社会或社会的某些方面提供管理和服务。 二、 行政法的核心内容行政权 （一）行政权的概念 行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关及其授权的组织执行法律规范，实现行政管理和为社会提供服务目的所享有的各种权力的总称，它是国家权力的一种形态。对此定义包含以下几层含义： 1、行政权的法定性（来源、行使、法律监督） 2、行政权行使主体的特定性 3、行政权的公益性 （二）行政权与公民权利的关系 1、公民权利是行政权得以产生的前提和基础（从本质上说是来源于公民权利），行政权是公民权利得以保障的手段。行政权存在的目的是维持和保障公民权利，而不是侵犯公民权利，但最易侵犯和危险公民权利的则是行政权。二者即相互依存，又相互对立。 2、“法无明文规定不得有权 ”与“法不禁止皆自由” （三）行政权与行政职权的关系 第二节 行政法的概念、历史发展及其地位和作用 （一）行政法的概念 行政法是国家的重要的部门法之一，与民法、刑法并称三大部门法。何谓行政法？简单讲，就是有关行政权的法，即关于行政权的设定、行政权的运行和对行政权的监督的法律规范和原则的总称。目前，关于行政法的定义有以下几种观点： 1、行政法即“管理法”，建立在管理论基础之上，流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。 2、行政法即“控权法”，建立在控权论学说基础之上，流行于英美法系国家。 3、行政法即“平衡法”，平衡公益和私益。建立在罗豪才教授提出的“平衡论” 学说基础之上。 4、行政法即“服务法”，其价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。其建立在“服务论 ” 学说基础之上。 （二）行政法的历史发展 （三）行政法在法律体系中的地位和作用 1、行政法的地位 （1） 行政法是三大部门法之一，是宪法的实施法，又被称为小宪法。 （2） 行政法与民法、刑法、经济法的关系 2、行政法的作用 （1）行政法对于规范行政权的行使，特别是监督和控制行政权具有重要作用。 （2）行政法对于公民、法人或其他组织的合法权益的保护具有重要作用。 第三节 行政法的渊源 行政法的渊源又称行政法的表现形式，是指构成行政法的一系列规范和原则的总称。行政法的渊源以是否成文为标准分为成文法渊源和不成文法渊源。 1、成文法渊源（基本发源） （1）宪法 （2）法律 （3）行政机关制定的规范性文件 它包括： A、行政法规 B、部门规章 C、地方规章 （4）地方性法规和自治条例、单行条例 （5）国际条约和协定 2、行政法的非成文法源 （1）习惯法 （2）行政先例 是指行政机关处理行政事务的惯性行为。 （3）法律解释 法律解释是法律在具体的适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用而由有权机关所作的解释。 （4）行政判例 是指可作为先例据以决策的法院判决。 思考题： 1、何谓行政法上的行政？ 2、行政法的核心问题是什么？行政权与行政职权、公民权利的关系分别怎样？ 3、行政法有哪些表现形式？它们之间的效力关系如何？ 4、比较行政先例与行政判例 第二章 行政法的基本原则 教学目的与要求 通过本章教学，使学生理解行政法基本原则的概念、特点和作用。重点掌握行政合法性原则和合理性原则的内容和要求，深刻认识行政自由裁量权的行使与依法行政的内在关系以及行政合法性原则和合理性原则的关系。 第一节 行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的概念 行政法的基本原则，是指由宪法和法律规定的，反映行政法律关系主体活动的基本特点，贯穿于行政法关系之中，指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则。 二、行政法基本原则的特点 1、明确的法律性 2、客观性 3、普遍指导性 4、极大的稳定性 三、行政法基本原则的作用（意义） 1、为进行行政活动指明了方向，为学习和研究行政法在理论上提出了纲要。 2、指导行政法的制定、修改和废止工作。行政法基本原则是行政法的性质和精神实质的集中表现。其效力高于具体的法律条文，基本原则由法律规定，统率条文、支配条文。 3、弥补法律规定的漏洞，指导行政法的实施。 第二节 行政合法性原则 一、行政合法性原则的概念 行政合法性原则，又称依法行政原则，是指行政主体实施行政行为必须具有法定的依据，符合法定的要求，不得违法行政，否则必须承担相应的法律后果。 二、行政合法性原则的内容 （一）法律之上：法律大于权力，权力来源于法律 （二）法律优位（法律优越），是指一个只要经过立法机关制定之法律就是代表民意，享有崇高性。 （三）法律保留，是落实法律优位原则的表现。 三、行政合法性原则的基本要求 （一）行政主体合法 （二）行政权限合法 （三）行政行为符合法定程序 （四）行政合法性原则要求职权与职责的统一 第三节 行政合理性原则 一、行政合理性原则涵义 合理性原则是行政法原则中另一个重要组成部分，是指行政主体在合法行使职权的基础上，还要做到客观、公正、适度、合乎理性。 行政合理性原则产生的原因是基于行政自由裁量权的存在。与行政合法性原则比较，后者贯穿于行政法的所有领域，而合理性原则以行政合法性为前提，主要适用于自由裁量领域。 二者的关系：合法性原则是合理性原则的基础和前提；合理性原则是在合法性基础上的进一步要求。行政活动就要做到二者的统一。 二、行政合理性原则内容 1、符合立法的目的；2 、建立在正当考虑的基础上；3、平等对待，不能畸轻畸重；4、最小侵害原则（比例原则），是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据，但是必须选择侵害公民权利最小的范围内行使之。即手段与目的之间要成比例。 思考题： 1、 何谓行政法基本原则？其对于行政法的作用何在？ 2、 简述行政合法性原则 3、 简述行政合理性原则 4、 行政合法性原则和行政合理性原则的关系如何？ 第三章 行政法律关系 教学目的与要求 通过本章教学，应使学生了解行政法律关系的涵义及其构成要素，重点掌握行政法律关系的特征和内容，理解行政法律关系的类型，明确行政法律关系的产生、变更和消灭的原因。 第一节 行政法律关系的概念与特征 一、概念 行政法律关系是指基于对行政权的行使而形成的具有行政法上权利与义务内容的法律关系。行政关系一经行政法规范所调整即形成行政法律关系。因此，行政法律关系是在实现国家行政职能过程中为行政法规范所调整的行政关系的双方当事人之间所形成的权利义务关系。 （一）行政法律关系是行政法律规范调整一定的社会关系的结果 （二）行政法律关系是对行政主体在行使行政职权的过程中发生的社会关系调整的结果。 （三）对行政的法治监督关系是行政法律的调整对象，行政法律关系也包括监督行政法律关系。 二、特征 1、 行政法律关系主体至少有一方是行政主体，即行政主体的恒定性。 2、 行政法律关系中双方权利与义务具有对应性但不对等。 3、 行政法律关系中的权利义务具有法定性。 4、 行政法律关系中行政主体的权利与义务的重合性 第二节 行政法律关系的类型 一、根据行政主体行政权力作用范围的不同，可以讲行政法律关系分为内部行政法律关系和外部行政法律关系。 二、根据调整行政法律关系的法律规范的性质的不同，可以将行政法律关系分为行政实体法律关系和行政程序法律关系 三、根据行政法律关系形成的原因的不同，可以将行政法律关系分为行政权主导的行政法律关系和对行政的监督权主导的监督行政法律关系。 第三节 行政法律关系的构成要素 行政法律关系的要素包括主体、客体和内容。 一、行政法律关系的主体 行政法律关系的主体，亦称行政法律关系的当事人，是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和相对主体。 二、行政法律关系的内容 是指行政法律关系主体相互之间的权利义务。 （一）行政主体的权力和义务 权力 （二）行政相对人的权利义务 权利 三、行政法律关系的客体 行政法律关系的客体是指法律关系主体的权利义务所共同指向的对象或者标的。包括物、行为和智力成果。 （一）物 是指人们能够控制和支配的物质实体和智力成果。 （二）行为 是指行政法律关系主体所作出的有目的有意识的活动，包括作为和不作为。（三）智力成果 是指人们从事智力活动所取得的非物质财富，包括著作、专利、商标和其他智力成果如非专利技术。 （四）作为客体的人身权 人身权是法律关系主体最重要的权利。 第四节 行政法律关系产生、变更和消灭 一、行政法律关系的产生 是指根据法律规定，在法定事由出现后，在行政法律关系主体之间形成一定的权利义务关系。 产生的条件：1、确认或者设定权利义务的法律规范已经存在。这是行政法律关系产生的前提和基础。2、一定的法律事实出现。法律事实是指法律事件和法律行为。其中，法律事件是不以人们意志为转移的客观事实。法律行为就是法律规定的能够引起法律关系发生的有意识有目的的行为。 二、行政法律关系的变更 行政法律关系的变更是指已经存在的行政法律关系，因为一定的法律实施出现而发生部分变化的情形。它包括行政法律关系主体的变更、行政法律关系内容的变更、行政法律关系客体的变更。 （三）行政法律关系的消灭 行政法律关系的消灭是指行政法律关系主体之间的权利义务不存在。主要包括以下几种情形：1、行政法律关系优位主体消灭而消灭；2、行政法律关系因客体消灭而消灭；3、行政法律关系因权利义务消灭而消灭；4、已发生的法律关系因权利人放弃权利而消灭；5、行政法律关系由于没有存在的必要，或者权利义务没有实现条件而消灭。 思考题： 1、 简述行政法律关系的特征 2、 如何行政法律关系中双方权利与义务具有对应性但不对等。 3、 内部行政法律关系与外部行政法律关系的区别意义何在？ 4、 行政法律关系的客体有哪些？ 第四章 行政法学的历史发展和理论基础 教学目的与要求 通过本章教学，使学生了解西方各国和我国行政法学的历史发展，深入分析和理解行政法学的理论基础，并明确我国行政法学科的体系安排。 第一节 行政法学的历史发展 一、行政法学的概念 行政法与行政法学属于两个不同的范畴，他们之间既有联系也有区别。行政法是一个法律部门，是一系列行政法律规范和原则的总称。行政法学则属于法学范畴，是一门关于行政法的法律学科体系。它研究行政法的基本原则、行政法的本质、内容与形式，研究行政法的制定、执行和遵守，研究行政法的产生与发展以及人们对行政法的观点、学说和理论。 二、国外行政法学的历史发展 三、国内行政法学的发展 1、我国行政法学的“ 史前阶段 ”（19491978 ） 2、创建阶段（1978 1985） 3、全面发展阶段，学术流派逐渐形成（1985） 第二节 行政法学的基础理论 一、行政法学基础理论研究现状分析 1、管理论。认为行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。行政法就是管理法。 2、控权论。认为行政法就是控制行政权，防止行政权的滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是行政程序法。 3、平衡论。认为行政法就是平衡公益和私益的法。即在国家和公民之间、行政权和公民权利之间追求一种平衡。 4、服务论。认为行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。 二、对行政法学基础理论的分析 现代行政法学的理论基础应是控权加服务论。既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。 第三节 行政法学的学科体系 行政法学是行政法的理论概括，行政法学的体系则是这种理论概括的系统化。一般认为，我国的行政法学应当包括以下内容：第一部分，行政法的基本理论，包括行政法的概念、行政法的渊源、行政法的历史发展，行政法的基本原则以及行政法学的历史发展；第二部分，行政法的主体，包括行政主体和相对方。第三部分，行政法的行为；第四部分，行政监督和行政救济。 思考题： 1、现代行政法学的研究趋势是什么？ 2、行政法学的基础理论有哪集中观点？ 第五章 行政主体 教学目的与要求 通过本章教学，使学生重点理解和掌握行政主体的涵义、资格要件，行政职权与行政职责的关系，行政机关体系，法律、法规授权组织和行政机关委托组织的涵义，理解公务员法的有关内容。 第一节 行政主体概述 一、行政主体的概念 行政主体是指享有国家行政权力，能够以自己的名义行使行政职权并能独立承担由此而产生的相应法律责任的组织。根据此定义，行政主体应当符合以下条件： 第一、行政主体必须享有行政权力，是国家通过法律赋予了代表国家管理国家和社会公共事务，执行国家意志资格的组织。 第二、行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权。 第三、行政主体必须能够独立承担法律责任的组织。 在我国，行政机关是最重要的行政主体。此外，受法律法规授权的组织也具有行政主体的资格。 二、行政主体的职权与职责 （一）行政职权 1、概念 行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。 2、内容 行政职权包括以下内容：行政立法权、行政决策权、行政决定权、行政命令权、行政处罚权、行政强制执行权、行政司法权。 3、性质：行政优先权 行政优先权不是行政职权的内容，而属于行政职权的保障性权力。它包括：（1）推定有效权；（2）获得社会协助权；（3）先行处置权 （二）行政职责 行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动过程中，所必须承担的法定义务。 行政职权与行政职责是行政主体权利义务的具体体现，二者相伴生，是辨证统一的。 三、行政主体与相关概念的区分 （一）行政法主体与行政主体 行政主体属于行政法主体，行政主体除了行政机关外，还包括相对主体。 （二）行政主体与行政机关 行政机关是行政主体，但行政主体并不仅限于行政机关。 （三）行政主体与公务员 行政主体只能是一种组织，公务员不可能成为行政主体。二者是一种职务委托关系。 第二节 作为行政主体的行政机关 一、 政机关的概述 （一）概念 行政机关的概念有广狭义之分。狭义的行政机关是指国家行政机关即各级人民政府。广义的行政机关不仅包括各级人民政府，还包括各级人民政府的组成部门。 （二）特点 1、行政机关国家机关的组成部分。 2、行政机关是享有国家行政权力履行国家行政职能的专门机关。 3、行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的法定组织。 4、行政机关是国家机关的一部分，是国家行政权的行使机关，代表国家行使行政权并运用行政权实现国家的行政职能和保障公民权利的实现。 （三）法律地位：1、行政机关是执行机关。2、是具有主体地位的管理机关。3、具有独立的法律人格。 二、行政机关的组织领导体系 （一）命令服从模式（二)首长负责制 三、我国行政机关结构体系 （一）中央行政机关 1、中央行政机关的组成 （1）国务院的组成；国务院常务会议和全体会议 （2）国务院的组成部门 （3）国务院直属机构 （4）国务院各部委管理的国家局 2、一般地方行政机关 （1）一般行政机关的组成 （2）四级行政机关体系 （3）派出机关 （4）地方政府的组成 3、民族自治地方行政机关 4、特别行政区的行政机关 第三节 作为行政主体的法律、法规授权的组织 一、法律、法规授权组织的概述 1、概念 是指依照具体法律、法规授权而行使一定行政职能的组织。 2、与行政机关的联系与区别 二、法律、法规授权组织的形态 1、行政机关内部机构 2、行政机关派出机构 3、其他社会组织，包括行政性公司、事业单位、社会团体、基层群众性自治组织。 第四节 行政机关委托组织 一、涵义和特点 1、是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家机关的组织。 2、特点 二、行政授权和行政委托 行政授权：法律法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某一组织的法律行为。 行政委托：行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为。 二者之间的区别：第一、依据。第二、方式。第三、法律结果。 三、委托的条件 1、是依法成立的管理公共事务的事业组织。2、具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。3、履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的，其应有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 第五节 国家公务员 一、国家公务员概念 1、涵义：根据国家公务员暂行条例的规定，在我国行政机关中工作的除了公勤人员之外的人员。 2、派出的对象：国家行政机关的委派，在各国有的企事业单位中从事公务的人员 二、分类 1、中国：根据公务员暂行条例的规定，公务员分为领导职公务员和非领导职公务员。而领导职公务员又可以分为政府组成人员的领导职公务员和一般领导职公务员。 2、西方公务员：在大陆法系国家和英美法系国家，有的称为公务员有的称为文官。一般分为政务类公务员和事务类公务员。 三、法律地位 1、公务员与国家 2、公务员与行政机关 3、公务员与行政相对人 4、公务员的权利和义务 四、公务员的权利和义务 1、权利 2、义务 五、国家公务员的职务委托关系的产生、变更和消灭 1、产生：第一、考任。第二、选任。第三、聘任。第四、调任。 2、变更：退休、辞职、辞退、死亡、开除、聘任合同期限届满。 六、公务员的责任 1、含义：公务员不依法履行或不能履行其法定义务时，必须承担一定的法律后果。 2、分类：身份处分、行政处分、承担行政赔偿责任、刑事责任。 思考题： 1、何谓行政主体？其资格要件有哪些？ 2、行政组织、行政主体、行政法主体、行政机关、行政机构相互之间的区分如何？ 3、简述行政授权与行政委托的区分。 4、简述我国行政机关体系 5、我国公务员的概念与范围是什么？ 6、公务员法律关系产生、变更、消灭的法律事实有哪些？ 第六章 行政行为概述 教学目的与要求 通过本章教学，使学生理解和把握行政行为的概念、特征、内容与效力，重点掌握行政行为的三种分类（即抽象行政行为与具体行政行为的分类、羁束行政行为与自由裁量行政行为的分类、依职权行政行为与依申请行政行为的分类）以及行政行为的成立要件与合法要件。并对行政事实行为的界定进行探讨。 第一节 行政行为的概念和特征 一、行政行为的概念 行政行为是指具有行政权的机关和组织及其工作人员行使行政职权、履行行政职责对国家和社会公共事务进行组织、管理和提供公共服务并产生法律效果的行为。对此概念，应从以下几点来理解和把握： 第一，行政行为是具有行政权的机关和组织及其工作人员的行为。 第二，行政行为是基于行使行政职权或履行行政职责而实施的行为。 第三，行政行为是产生法律效果的行为。这是行政行为的法律要素。 总之，主体要素、职权职责要素和法律要素必须同时具备，缺一不可，这是我们界定是否为行政行为的基本标准。 二、行政行为的特征 对行政行为概念的界定是分析和探讨行政行为特征的基本前提，反过来对行政行为特征的分析，也是为了更好地理解和掌握行政行为的概念和内涵。行政行为的特征表现为： （一）从属法律性 行政行为从属法律，是指一切行政权力的运用必须从属于法律，一切行政行为的实施都必须依据法律，即无法律则无行政，它是现代行政行为最基本的特征之一，也是现代民主和法治国家的必然要求。 （二）单方意志性 单方意志性是指行政行为的实施是行政主体运用行政权的一种单方意思表示。也就是说，行政主体在实施行政行为时，只要是在宪法和有关法律的授权范围内，即可直接决定和实施，而无需与相对人协商，更不会征得其同意。 （三）强制性 行政行为属于执法行为，是行政主体运用国家行政权对法律的具体实施，故其以国家强制力作为实施的后盾和实现的保障。 （四）服务性 服务性，可以说是现代法治和人文精神赋予行政行为的一个时代特征。 第二节 行政行为的内容与分类 一、 行政行为的内容 行政行为的内容，是指行政行为所包含的意思及其所要达到的目的，具体讲，是指行行政主体对相对人的权利和义务直接作出某种具体处理和决定。归纳起来，行政行为所能反映的内容大致有以下几方面。 （一）赋予权利或剥夺权利 赋予权利，是指行政相对人通过行政主体实施的行政行为而获得一定利益或从事某项职业的权能和资格。 剥夺权利，就是指行政主体依法剥夺原赋予相对人的某种权利和权能。 （二）科以义务或免除义务 科以义务，是指行政主体通过行政行为使行政相对人为一定行为或不为一定行为。 有科以义务，必然就有免除义务。而免除义务，是指行政主体通过行政行为使行政相对人原来应负有的义务，由于某种情况的出现而予以免除。 （三）确认法律事实和法律地位 确认法律事实，是指行政主体对某种行政法律关系有重大影响的事实是否存在，依法加以确认。 确认法律地位，是指行政主体通过行政行为对行政相对人某种法律关系是否存在以及存在的范围加以确认。 二、 行政行为的分类 行政行为种类繁多，内容庞杂，表现形式多样。因此，对行政行为的科学分类，历来为行政法学所重视。我们认为抽象行政行为与具体行政行为、羁束行政行为与自由裁量行政行为、依职权行政行为与依申请行政行为这三类划分较基本，也具有较大意义。现介绍如下： (一) 抽象行政行为和具体行政行为 行政行为以行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。而认定行政相对人是否特定，可与一定的法律事实相联系。一般说来，处于已经发生的法律事实中的行政相对人是特定的行政相对人，而处于将来可能发生的法律事实中的行政相对人则是不特定行政相对人。所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。 抽象行政行为与具体行政行为不仅是我国行政法学理论上的划分，而且也是行政法律制度所确认的一种分类方式。如何区分?有以下几个标准：1、行政行为针对的对象是否有特定性。2、行政行为的内容可否反复适用。3、是否直接产生法律上的效果。即对相对人的权利义务是否产生直接影响。 当然，抽象行政行为与具体行政行为之间的联系表现在：抽象行政行为往往是具体行政行为作出的依据，而具体行政行为往往是抽象行政行为运用于法律实践的结果。 (二) 羁束行政行为与自由裁量行政行为 行政行为以法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、自由裁量余地为标准，可分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。 所谓羁束行政行为，是指行政主体只能按照法律、法规规定的行使行政职权的条件、范围、标准、形式及程序等来行为，而没有自由斟酌、选择和裁量的余地。 所谓自由裁量行政行为，则是指行政主体在法律、法规等规定的幅度和范围内，根据行政管理的实际需要而有一定自主选择和裁量余地所作出的行政行为。 (三) 依职权行政行为和依申请行政行为 以行政主体是否可以主动实施为标准，行政行为可以分为依职权行政行为和依申请行政行为。 依职权行政行为，是指行政主体根据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的行政行为，也称主动行政行为或积极行政行为。 依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不能主动实施的行政行为，又称为被动行政行为和消极行政行为。 行政行为的这一分类有利于分析行政行为的实施条件和判断行政主体是否不作为。 第三节 行政行为的成立要件与合法要件 一、行政行为的成立要件 行政行为的成立是指行政行为的作出或者形成。只有成立的行政行为才会发生法律效力，才会对相对人的权利与义务产生实际影响，相对人不服，也才可以寻求法律救济。尚未成立的行政行为不是行政行为，更不会发生任何法律效力。 行政行为的成立要件包括：（1）行为的主体必须是具有行政权的机关和组织及其工作人员，具体包括行政机关及其工作人员，法律法规授权组织及其工作人员以及受行政委托的组织及其工作人员。这是行政行为成立的主体要件。（2）必须是实际已经行使了行政职权或履行了行政职责，即有实际行为的意思表示。这是行政行为成立的客观要件。（3）行政行为必须是已经成熟和确定。（4）行政行为还必须具有法律效果，即对相对人的权利与义务产生实际影响，否则，即使有行为的意思表示，也不能称为行政行为的成立。 三、 行政行为的合法要件 行政行为成立，必然发生法律效力，但已成立并发生法律的效力的行政行为并不一定是合法行为。行政行为合法，必须具备以下几个法定条件。 (一) 行为主体合法 (二) 行为权限合法 (三) 行为内容合法 (四) 行为程序合法 (五)行为形式合法 总之，只有同时具备上述要件的行政行为才是合法行政行为。 第四节 行政行为的效力 一、行政行为的效力内容 行政行为一经成立，便对行政主体和行政相对方产生法律上的效果。不同的行政行为因产生的原因、针对的事项、行为的内容和实现方式的不同，而可能表现出不同的法律效果，但一般而言，行政行为具有以下效力内容： （一）行政行为的公定力 行政行为的公定力，又称推定有效力，是指行政行为一经成立，不管合法与否，先推定合法有效而要求有关机关、组织或个人必须予以尊重的一种法律效力。 （二）行政行为的确定力 行政行为的确定力，又称不可变更力，是指行政行为的内容具有确定性，非经有权主体、依照法定程序，而不得随意变更或撤销。 （三）行政行为的拘束力 行政行为的拘束力是指行政行为成立后，其内容对行政主体和相对人所具有的约束和限制的法律效力，也即行政主体和相对人必须遵守和服从行政行为所设定的权利和义务，而不得拒绝。 （四）行政行为的执行力 执行力是指行政行为生效后，行政主体和相对人都应当有保证行政行为的内容得以实现的法律效力，即执行力包括“自执行力和强制执行力” 。 二、行政行为的生效和失效 （一） 行政行为的生效 行政行为的生效是指行政行为发生行政法的效力。行政行为何时生效，因行政行为的内容和表现形式不同，而又有不同的生效规则： 1、即时生效 即时生效是指行政行为一经作出后对当事人即发生法律效力。 2、 受领生效 受领生效，是指行政行为需为相对人所知晓和接受才开始生效。 3、告知生效 告知生效是指行政主体通过公告、通告、布告、无线广播、电视播放等有效形式而让相对人知悉、明了行政行为的内容后，行政行为方才生效。 4、附条件生效 附条件生效是指行政行为的生效附有一定的期限或条件，待期限届满或条件成就时方才生效。 （二）行政行为的失效无效、撤销与废止 1、行政行为的无效与撤销 行政行为无效，是指行政行为因为明显、重大违法导致自始至终不产生法律效力。而行政行为的撤销是指已经生效的行政行为因为查出有一般违法情形而由有权机关给予撤销并使之失去法律效力。我国学者姜明安根据外国有关行政程序法的规定，归纳了以下几种情形下的行政行为应属无效：（1）行政行为具有特别重大的违法情形；（2）行政行为具有明显的违法情形；（3）行政行为的实施将导致犯罪；（4）不可能实施的行为；（5）行政主体受相对人胁迫或欺骗作出的行政行为；（ 6）行政主体不明确或超越相应行政主体职权的行政行为。除此之外的违法行政行为则属于可撤销行政行为了。 2、 行政行为的废止 行政行为的废止，有学者又称为行政行为的撤回，是指出现了法定的情形，如果行政行为继续存在将会不合时宜且可能与法律相冲突，从而由有权机关依据法定程序终止行政行为的效力。 第五节 行政事实行为的界定 行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为，除了产生法律效果的行政行为外，还有一种不以追求产生法律效果为目的的行政事实行为。 一、行政事实行为的概念与特征 行政事实行为，是指具有行政权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理和提供公共服务过程中基于行政职权而作出的不以追求特定行政法律效果为目的的行为。 行政事实行为具有以下几个特征： （一） 行政性 （二）无追求行政法律效果的主观意图性 二、行政事实行为的分类 行政事实行为种类复杂、表现形式多样，学者从不同的角度对行政事实行为进行了不同的分类，归纳起来，行政事实行为有以下几类表现形式 (一) 非强制的执行性事实行为 非强制的执行性事实行为，是指行政主体为了实现一个已经作出的行政行为的内容或临时紧急状况下而实施的一种不具有强制性特征的行为。 (二) 告知、建议性事实行为 告知、建议性行政事实行为，是指行政主体就各种信息，公之于众，让相对人知晓并自己作出决断或为避免行政相对人的人身权或财产权等合法权益受到不必要的影响或损失，根据自己所掌握的信息资料作出的判断，而向行政相对人提出的可以行为或不要实施某种行为的劝告、忠告或建议等。 （三）协商性事实行为 协商性行政事实行为，是指行政机关与公民、法人或其他组织之间就某些观点或事实进行沟通、交流或协商等行为。 （四）其他建设、维持性事实行为 其他建设、维持性事实行为，是指行政主体基于为公益事业服务之目的，而设立、经营及维持公共机构、公共设施等行为。 三、行政事实行为的救济 行政事实行为尽管不以追求特定行政法律效果为目的，但它毕竟是一种基于行政职权的行为，有权力的行使，必然可能造成权利的侵害。因此，行政事实行为的采取必然可能造成相对人合法权益被侵害的客观上的法律后果，特别是违法的行政事实行为。有侵权，有损害，就应该给予救济和赔偿，这是现代法治的精神。根据行政法治原理，对行政事实行为造成的损害的救济途径应当包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。 思考题： 1、什么是行政行为？它有哪几个要素？有哪几个特征？ 2、简述抽象行政行为与具体行政行为的划分标准与区分。 3、简述羁束行政行为与自由裁量行政行为的划分标准与区分。 4、何谓行政行为的效力？其内容如何？ 5、简述行政行为的成立要件与合法要件。 第七章 抽象行政行为 教学目的与要求 通过本章教学，使学生掌握抽象行政行为中的两类重要的行政立法行为，即行政法规和规章，了解其它抽象行政行为及对抽象行政行为的监督机制。 第一节 行政立法行为 一、概念 行政立法是行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 行政立法行为属于抽象行政行为，抽象行政行为除了行政立法行为外，还包括制定行政法规和规章以外的其它规范性文件的行为。 行政立法行为的性质既具有立法性，又具有行政性。 二、行政立法的分类 1、根据立法权的来源，行政立法分为授权立法和职权立法。 2、根据行政立法的功能，行政立法分为执行性立法和创制性立法。 3、根据行政立法的主体，行政立法行为分为中央立法和地方立法。 4、根据行政立法的性质，行政立法行为分为法规性立法和规章性立法。 三、对行政立法的监督 1、权力机关的监督 2、行政机关的监督 3、司法机关的监督 第二节 制定行政法规、规章以外的行政规范性文件行为 一、概念 是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。 二、种类 几乎所有的行政机关都有行政规范性文件的发布权。包括国务院规定的行政措施、发布的决定和命令；各部委发布的命令、指示；县级以上地方各级人民政府规定的行政措施、发布的决定和命令；乡镇人民政府发布的决定和命令等等。 三、效力 行政规范性文件具有普遍约束力，可以是行政机关进行行政活动的依据，也可以是行政复议机关作出行政复议决定的依据，但对于人民法院审理行政案件没有约束力。人民法院对于合法有效的规范性文件可以在判决书中引用，但不得作为判决的依据。 思考题： 1、何谓行政立法行为？它与抽象行政行为区别何在？ 2、行政立法的主体包括哪些？ 3、对行政立法的监督途径有哪些？ 4、其它规范性文件的效力如何？ 第八章 对主要具体行政行为的分析 教学目的与要求 通过本章教学，使学生充分了解行政主体行使行政职权的多种表现形式，如行政物质帮助、行政征收、行政确认、行政裁决等，其中，重点理解和掌握行政许可、行政处罚和行政强制三种具体行政行为。 第一节 行政物质帮助 一、概念 行政物质帮助的概念有广狭义之分：广义上，是指国家建立社会保障体系，以及由政府直接承担的社会救助义务的行为；狭义上，是指行政主体在公民失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况下，依照有关法律法规和规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。本书采用狭义概念。 二、行政物质帮助的种类 （一） 抚恤金 （二） 特定人员离退休金 （三） 社会救济、福利、农村社会救济 （四） 自然灾害救济金以及救济物资。 第二节 行政征收 一、概念和特征 （一）概念 行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政想对人强制的、无偿的征缴一定数量金钱或实物的单方具体行政行为。 （二）特征 第一、 是单方行政行为。 第二、 实质上是以强制方式无偿取得相对方的财产所有权。 第三、 以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。 （三）行政征收与行政征用 行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序，强制征用相对人的财产或劳务的一种具体行政行为。 区别：第一、法律后果的不同。第二、行为的标的不同。第三、补偿的情况不同。 （四）行政征收和行政没收 区别：第一、两者发生的依据不同。第二、两者的法律性质不同。第三、两者所依据的法律程序不同。第四、在行为的连续性上不同。 （五）行政征收和行政征购 行政征购：行政主体以合同方式取得相对方的财产所有权的一种行政方式。 二、行政征收的内容与分类 内容：税收（个人收入所得税）、资源费征收、建设资金征收、排污费、管理费征收、滞纳金 分类：因使用权引起的征收；因行政法上的义务引起的征收；因违反行政法的规定引起的征收。 第三节 行政确认 一、概念和特征 （一）概念 是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。 （二）特点：第一、是要式行政行为。第二、羁束的行政行为。第三、往往与技术鉴定书的形式出现。 二、形式 有多种，主要形式有确定、认定、认证、证明、登记、鉴证等。 三、内容 （一） 法律事实 （二） 法律关系 第四节 行政许可 一、概念和特征 （一）概念 行政许可，是行政主体根据行政向对人的申请，依法准予申请人从事特定活动或实施某种行为的权力或资格的行政行为。 （二）特征 1、是依申请行政行为 2、是单方行政行为 3、其存在的前提是法律的一般禁止 4、是赋权性行政行为（授益性） 5、是要式行政行为 6、具有可诉性 二、行政许可的种类 （一） 普通许可和特别许可 （二） 排他性许可和非排他性许可 （三） 独立证书许可和附文件许可 （四） 权利性许可和附义务的许可 三、行政许可的范围 （一）可设定许可的事项 1、直接涉及到国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； 2、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； 3、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； 4、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项； 5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； 6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 （二）排除设定许可的事项 1、公民、法人或者其他组织能够自主决定的； 2、市场竞争机制能够有效调节的； 3、行业组织或者中介机构能够自律管理的； 2、 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 四、行政许可的原则 （一）许可法定原则 （二）公开、公平、公正原则 （三） 便民和效率原则 （四） 保障相对人权利原则（陈述权、申辩权、救济权和请求赔偿权） （五） 信赖保护原则 （六） 不得非法转让原则 四、 行政许可的实施程序 1、申请与受理 2、审查与决定 3、期限 4、听证 5、变更与延续 6、特别规定 第五节 行政裁决 一、概念与特征 （一）概念 行政裁决，是指依法有行政机关根据法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。 （二）特征 1、对特定的民事纠纷的裁决 2、由具有法律授权的主体进行裁决 3、作出的裁决具有法律效力 4、依申请行政行为 二、行政裁决的种类 （一） 权属纠纷的裁决 （二） 侵权纠纷的裁决 （三） 损害赔偿纠纷的裁决 第六节 行政处罚 一、概念和特征 （一）概念 行政处罚，是指行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法规尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。 （二）特点 第一、主体是行政主体。第二、对象是作为相对方的公民法人和其他组织。第三、前提相对人实施了违反行政法律规范的行为。第四、一种以惩戒违法为目的的具体制裁性的具体行政行为。 （三）行政处罚和行政处分 区别：第一、做出决定的主体范围不同。第二、所制裁的对象不同。第三、采用的形式不同。第四、行为的性质不同。第五、所依据的法律规范不同。第六、两者的救济途径不同。 （四）行政处罚与行政强制执行 区分：第一、性质不同。第二、目的不同。第三、实施机关不尽相同。 二、行政处罚的原则 （一） 处罚法定原则（主体、依据、程序） （二） 公正公开原则 （三） 处罚与教育结合原则 （四） 保障相对人权利原则 （五） 一事不再罚原则 三、行政处罚的种类 （一）人身自由罚：第一、行政拘留。第二、劳动教养。 （二）行为罚：责令停产停业、吊销、暂扣许可证执照、责令停产停业等。 （三）财产罚：罚款、没收财物、责令金钱或物质赔偿。 （四）声誉罚：警告、通报批评。 四、行政处罚的设定 （一）法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，