第十三章工业产权法律制度完整版

1第十三章 工业产权法律制度本章考情分析在最近 3 年的考试中，本章平均分值为 4.5 分，2011 年的分值为 4 分。本章考点较多，大多数考点需要考生准确理解，复习难度较大。其中，考生应注意专利法律制度与技术合同的结合（2003 年、2009 年案例分析题） 。2009 年教材删掉了著作权法的全部内容。2012 年教材对“专利权的质押”进行了重大调整，考生应重点关注。最近 3 年题型题量分析题 型 2009 年 2010 年 2011 年单选题 2 题 2 分 1 题 1 分 1 题 1 分多选题 1 题 1.5 分 2 题 3 分 2 题 3 分案例分析题 2 分合 计 3 题 5.5 分 3 题 4 分 3 题 4 分本章基本框架结构专利权法律制度第十三章商标权法律制度第一单元 专利权法律制度一、专利申请权（一）发明人（P449）1.发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，发明人只能是自然人。（2003 年案例分析题）2.由于发明创造属于“事实行为” ，不属于法律行为，因此，不论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力，只要其完成了发明创造，都可以被界定为发明人。（二）专利申请权的归属1.委托开发（P378）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利；研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先受让权。22.合作开发（P379）合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利；当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利；当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。3.职务发明（P450）（1）职务发明的界定在本职工作中作出的发明创造。履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。退休、调离原单位或者劳动、人事关系终止后“1 年内”作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务“有关”的发明创造。主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。【解释 1】利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，单位与发明人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。【解释 2】前 3 条申请专利的权利肯定属于该单位；第 4 条先看单位与发明人是否有约定，未约定的，单位才是专利申请人。3【解释 3】 （1）对利用法人提供的物质技术条件，约定返还资金或者缴纳使用费的，不属于职务技术成果；（2）在技术成果“完成后”利用法人的物质技术条件进行验证、测试的，不属于职务技术成果。【解释 4】法人订立技术合同转让职务技术成果时， “完成人”享有以同等条件优先受让的权利。（2）对发明人的奖励措施（P458）被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定符合专利法规定的奖励、报酬的方式和数额。奖金被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定，也未在其依法制定的规章制度中规定符合专利法规定的奖励方式和数额的，应当自专利权公告之日起 3 个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于 3000 元，一项实用新型或者外观设计专利的奖金最低不少于 1000 元。报酬被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定，也未在其依法制定的规章制度中规定符合专利法规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于 2，或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于 0.2，作为报酬支付给发明人或者设计人；或者参照上述标准，发给发明人或者设计人一次性报酬。专利实施许可被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提4取不低于 10，作为报酬支付给发明人或者设计人。（三）专利申请权的转让1.登记（P459）转让专利申请权，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权的转让自“登记” （而非公告）之日起生效。【例题单选题】甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。根据专利法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ） 。A.因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利B.因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利C.乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利D.乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利【答案】D【解析】 （1）选项 AD：转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利申请权或者专利权的转让自“登记”之日起生效；在本题中，技术转让合同已经生效，由于未经登记，乙公司尚未取得专利申请权，乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利；（2）选项5C：如果乙公司取得了专利申请权，可以就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利。2.专利申请权转让合同（P379380）（1）专利申请权转让合同的当事人在办理专利申请权转让登记之前，可以以专利申请被驳回为由请求解除合同；但在办理专利申请权转让登记之后，则不得因此请求解除合同，当事人另有约定的除外。（2）专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人可以请求予以变更或者撤销。（3）让与人与受让人订立的专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的技术秘密转让合同的效力。二、专利权（一）专利权的分类（P450451）1.发明（1）产品发明专利权仅及于其产品本身；方法发明专利权不仅及于其方法本身，而且及于用该方法直接获得的产品。（2）产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告；方法发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在被告。2.实用新型（2007 年单选题）（1）实用新型仅限于产品，不包括方法。（2）实用新型要求产品必须是具有固定的形状、构造的产品，气态、液态、凝胶状或颗粒粉末状的物质或者材料，不属于实用新型的产品范围。63.外观设计（2009 年原制度单选题）（1）外观设计是产品的外观设计，外观设计必须以产品的外表为依托，构成产品与设计的组合。（2）实用新型和外观设计只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。（3）专利实施的强制许可仅限于发明和实用新型，不包括外观设计。（4）发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。（二）授予专利权的条件（P452453）1.新颖性的地域标准我国采用的是“世界性标准” 。2.新颖性的时间标准以国务院专利行政部门“收到”专利申请文件之日为申请日；如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。 （2011 年新增）【解释】判断发明创造是否具备新颖性，我国未采用“发明日标准” ，而采用“申请日标准” ，即以国务院专利行政部门收到专利申请文件的先后日期为标准。 （2003 年案例分析题）3.抵触申请（1）由于在先申请的存在，使得在后申请的同一发明创造不具备新颖性。（2）如果先申请在被公布以前撤回、放弃，则不能构成抵触申请。【解释】申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请，专利申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。74.丧失新颖性的例外（2008 年多选题）申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意泄露其内容的。【例题多选题】甲于 2008 年 8 月 1 日向国务院专利行政部门提出一个关于吸尘器的发明专利申请。在甲申请专利之前发生的下列事实中，不会影响甲专利申请新颖性的有（ ） 。 （2008 年）A.2008 年 3 月 15 日，甲在中国政府主办的一个国际展览会上首次展出了这种吸尘器B.2008 年 4 月 10 日，应当承担保密义务的工作人员乙，未经甲同意擅自在一个学术会议上公布了该发明C.2008 年 5 月 12 日，甲在国家商务部组织召开的一个技术会议上首次发表了介绍该发明的演讲D.2008 年 6 月 18 日，甲在某国际性学术刊物上首次刊登了介绍该发明的学术论文【答案】ABC【解析】申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的（选项 A） ；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的（选项 C） ；（3）他人未经申请人同意泄露其内容的（选项 B） 。（三）不授予专利权的项目（P454） （2010 年多选题、2011 年单选题）1.科学发现2.智力活动的规则和方法进行智力活动的设备、装置或者根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器，可以授予专利权。3.疾病的诊断和治疗方法（1）对于脱离了人体的物质（血液、毛发等）的化验方法，可以授予专利权；（2）用于诊断或者治疗疾病的仪器设备，可以授予专利权。4.动植物品种对动植物品种的生产方法，可以授予专利权。5.用原子核变换方法获得的物质，不授予专利权。6.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予8专利权。7.发明创造本身的目的并不违法，但其实施可能破坏社会公徳或者妨害公共利益（如万能钥匙） ，不能授予专利权。8.违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。9.专用于伪造货币的方法或者工具的发明创造，不得授予专利权。【例题单选题】根据专利法律制度的规定，下列各项中，可成为专利权客体的是（ ） 。 （2011 年）A.外科大夫甲发明的手术新方法B.数学家乙发明的能够运用新计算方法的教学用具C.天文学家丙发现的一颗新的小行星D.植物学家丁通过杂交方法培育的新物种【答案】B【解析】 （1）选项 A：属于疾病的诊断和治疗方法，不授予专利权；（2）选项 B：进行智力活动的设备、装置或者根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器，可以授予专利权；（3）选项 C：属于科学发现，不授予专利权；（4）选项 D：属于植物品种，不授予专利权。三、专利申请（一）专利申请原则（P455）1.先申请原则（1）先申请的判断标准是专利“申请日” 。（2）国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日；如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。（3）如果两个申请人在同一日就相同的发明创造申请专利的，由当事人自行协商确定申请人。9【例题单选题】2011 年 6 月 1 日，国家知识产权局收到了甲公司递交的一项方法发明专利申请，6 月 5 日收到乙公司相同方法的发明专利申请，乙公司的申请是邮寄的，邮戳日为 6 月 1 日。根据专利法律制度的规定，该项专利应授予（ ） 。A.首先完成该方法的当事人B.首先使用该方法的当事人C.甲公司D.由甲、乙公司协商确定的申请人【答案】D【解析】 （1）选项 A：判断发明创造是否具备新颖性，我国未采用发明日标准，而采用“申请日标准” ，与当事人实际完成发明创造的时间无关；（2）选项 C：国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日，如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。在本题中，甲、乙公司的申请日均为 6 月 1 日，甲公司没有优先权；（3）选项 BD：如果两个申请人在同一日就相同的发明创造申请专利的，由当事人自行协商确定申请人，与“使用在先”无关；只有注册商标的申请涉及“使用在先”的原则。2.单一性原则（1）一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；但是，属于一个总的发明构思的两项以上的“发明或者实用新型” ， “可以” （而非必须）作为一件申请提出。（2）将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的，一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过 10 项。【例题多选题】甲公司从一家跨国公司购进一套生产速溶咖啡的技术资料，因技术力量薄弱，无法生产出合格产品，遂与乙科研所签订技术合同，约定由甲公司提供技术开发所需要的科研经费 100 万元，但对开发出来的研究成果如何申请专利，合同未进行约定。乙研究所经过不懈努力，成功开发出速溶咖啡新产品的生产方法。根据专利法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ） 。A.如果申请专利，申请权属于甲公司和乙研究所B.如果申请专利，申请权属于乙研究所C.如果申请专利，对于速溶咖啡新产品与生产该产品的方法可以作为一件申请提出D.如果申请专利，对于速溶咖啡新产品与生产该产品的方法可以作为两件申请提出【答案】BCD【解析】 （1）选项 AB：两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；在本题中，由于双方在技术开发合同中对专利申请权未予以明确，因此，专利申请权属于完成人乙研究所；（2）选项 CD：一件发明、实用10新型或者外观设计申请文件仅限于一项发明、实用新型或者外观设计；属于一个总的发明构思的两项以上的发明、实用新型， “可以” （而非必须）作为一件申请提出。3.优先权原则（2004 年多选题）申请人首次提出专利申请的日期，视为后来一定期限内就相同主题在他国或者本国提出专利申请的日期，享有优先权的首次申请日称为优先权日。（1）外国优先权发明专利、实用新型专利：12 个月申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起“12 个月内” ，又在中国就相同主题提出专利申请的，享有优先权。外观设计专利：6 个月申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起“6 个月内” ，又在中国就相同主题提出专利申请的，享有优先权。（2）本国优先权申请人自“发明或者实用新型”在中国第一次提出专利申请之日起“12 个月内” ，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。【解释】本国优先权仅限于“发明或者实用新型” ，外观设计谈不上本国优先权。表 131外国优先权 本国优先权发明 12 个月 12 个月实用新型 12 个月 12 个月外观设计 6 个月 商标 6 个月 6 个月（3）申请人在一件专利申请中，可以要求一项或多项优先权。要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。【案例】甲公司在埃及的首次申请要求保护的是技术方案 A（申请日为 2009 年 6 月 8日） ，在叙利亚的首次申请要求保护的是技术方案 B（申请日为 2010 年 2 月 6 日） 。如果甲公司在中国提出的申请要求保护的技术方案是 A+B，则甲公司可以依法要求享有两份外国首次申请的优先权（对于多项优先权，优先权的期限从最早的优先权日起计算） ，其最后截止期限为 2010 年 6 月 8 日，超过此日的，则不能享有 A 的优先权。（二）发明专利的审查批准程序（P457）1.初步审查国务院专利行政部门收到发明专利申请后，应当进行初步审查。2.公布11经初步审查合格的，自申请之日起满 18 个月，即行公布。3.实质审查自申请之日起 3 年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的要求，对其进行实质审查。申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。4.授予经实质审查合格的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，同时予以登记和公告；发明专利权自“公告”之日起生效。【相关链接】发明专利权的保护期限为 20 年，自“申请日”起计算。5.复审专利申请人对驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内，向专利复审委员会请求复审。对复审决定还不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内，向人民法院起诉。【相关链接 1】专利权人自专利权被授予之日起满 3 年，且自提出专利申请之日起满 4年，无正当理由未实施或者未充分实施其“发明或者实用新型”专利的，只要申请人能够提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得许可，国务院专利行政部门可以根据申请人的申请，予以实施的强制许可。【相关链接 2】 “发明专利”申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效是 2 年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。【相关链接 3】当事人之间就“正在申请专利的技术成果”订立的许可使用合同：（1）在专利申请公开之前，适用技术秘密转让合同的规定；（2）发明专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的规定；（3）授权之后，原合同即为专利实施许可合同。【相关链接 4】如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。12四、专利权的行使（一）专利权的转让1.登记（P459）转让专利权，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自“登记” （而非公告）之日起生效。 （2009 年新制度案例分析题）2.专利权转让合同（1）让与人与受让人订立的专利权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同的效力。 （2009 年新制度案例分析题） （P380）（2）技术合同的一方当事人延迟履行主要义务，经催告后在 30 日内仍未履行，对方当事人有权主张解除合同。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过 30 日的，在该履行期限届满后方可有权提出解除合同的主张。 （P377）13（二）专利权的出质（2012 年教材重大调整） （P459）1.登记（1）以专利权出质的，由出质人和质权人“共同”向国务院专利行政部门办理出质登记，质权自登记之日起设立。 （2009 年新制度案例分析题）（2）以共有的专利权出质的，除全体共有人另有约定的以外，应当取得其他共有人的同意。142.撤销与注销（1）专利权质押登记被撤销的，质押登记的效力自始无效。（2）专利权质押登记注销的，质押登记的效力自注销之日起终止。3.放弃专利权专利权质押期间，出质人未提交质权人同意其放弃该专利权的证明材料的，国务院专利行政部门不予办理专利权放弃手续。4.转让或者许可专利权质押期间，出质人未提交质权人同意转让或者许可实施该专利权的证明材料的，国务院专利行政部门不予办理专利权转让登记手续或者专利实施合同备案手续。出质人转让或者许可他人实施出质的专利权的，出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿债务或者提存。15【解释】设定质权后，未经质权人同意不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。 （2009 年新制度案例分析题）【相关链接】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（三）专利权的使用许可1.备案（P459）专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起 3 个月内向国务院专利行政部门“备案” （而非登记） 。2.专利实施许可合同（P380）（1）当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为“普通实施许可” 。（2）专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可属于“普通实施许可” ，但当事人另有约定的除外。16（3） “排他实施许可合同”的让与人不具有独立实施其专利的条件，以“一个普通许可”的方式许可他人实施专利的，可以认定为让与人自己实施专利，但当事人另有约定的除外。（4）当事人不得以专利实施许可合同的标的是已经申请专利但尚未授权的技术为由主张合同无效。（四）强制许可1.强制许可的类型（P460）（1）合理条件专利权人自专利权被授予之日起满 3 年，且自提出专利申请之日起满 4 年，无正当理由未实施或者未充分实施其“发明或者实用新型”专利的，只要申请人能够提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得许可，国务院专利行政部门可以根据申请人的申请，予以实施的强制许可。17（2）垄断“发明或者实用新型”的专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，国务院专利行政部门可以根据申请人的申请，予以实施的强制许可。（3）公共利益在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施“发明或者实用新型”专利的强制许可。（4）药品为了公共健康的目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予“制造、出口”的强制许可。（5）从属专利一项取得专利权的“发明或者实用新型”比此前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。（6）半导体技术强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施仅限于公共利益的目的和为消除或者减少专利权人行使专利权的垄断行为对竞争产生的不利影响的情形。2.强制许可的法律效力（P461）（1）国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。（2）取得实施强制许可的当事人不必经专利权人的同意，就可以实施专利，但应当向专利权人支付合理的使用费。使用费的数额由双方协商，双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。（3）取得实施强制许可的当事人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。18【例题单选题】根据专利法的规定，下列关于外观设计专利申请及专利权的表述中，不正确的是（ ） 。 （2009 年原制度）A.外观设计专利申请应当与产品结合B.外观设计专利申请不进行实质审查C.外观设计专利权可以被强制许可D.外观设计专利权的保护期为 10 年【答案】C【解析】 （1）选项 A：外观设计是产品的外观设计，外观设计必须以产品的外表为依托，构成产品与设计的组合；（2）选项 B：实用新型和外观设计只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序；（3）选项 C：专利实施的强制许可仅限于发明和实用新型，不包括外观设计；（4）选项 D：发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。（五）共有1.共有的专利权（P458）（1）专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。（2）没有约定的，共有人可以不经其他共有人的同意单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利，但收取的专利权使用费应当在共有人之间分配。除此之外，行使共有的专利申请权或者专利权，应当取得全体共有人的同意。2.共有的技术秘密（P379）委托开发或者合作开发完成的“技术秘密” ，当事人没有约定或者约定不明确，按照合同法的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以“普通使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，并“独占”由此所获利益的权利（无需分给对方） 。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。19五、专利权的终止和无效1.专利权的终止（2005 年多选题） （P459）（1）专利权的期限届满；（2）没有按照规定缴纳年费的；（3）专利权人以书面声明放弃其专利的；（4）专利权人死亡，无继承人或受遗赠人的。2.专利权的无效（P460）（1）宣告专利权无效的理由授予专利权的发明创造不符合专利法规定的授予专利权的实质性条件；授予专利权的发明创造不符合专利法规定的关于专利申请文件的撰写要求或者专利申请文件修改范围的规定；授予专利权的发明创造不符合专利法规定的发明、实用新型和外观设计；授予专利权的发明创造不符合先申请原则和单一性原则；授予专利权的发明创造属于专利法规定的不能授予专利权的项目；授予专利权的发明创造属于依照专利法关于申请在先取得专利权的规定而不能取得专利权的项目。【解释】根据当事人的申请，经专利复审委员会（而非人民法院）审核后宣告无效。（2）专利权宣告无效的法律效力宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷的处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有溯及力。20如果专利权人不向对方当事人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则的，专利权人应当向对方当事人返还全部或者部分费用。六、专利侵权（一）侵害专利权行为（2009 年新制度单选题） （P462）1.专利侵权行为的界定未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。【解释】 （1）产品专利（5 条）：制造、使用、许诺销售、销售、进口；（2）外观设计（4 条）：制造、许诺销售、销售、进口，不包括“使用” 。2.不属于专利侵权的行为（1）专利产品由专利权人或者经其许可的单位、个人“售出后” ，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。【解释】当事人购买“合法产品”后（专利权人已经通过销售其专利产品而获利） ，再“使用、许诺销售、销售、进口”该产品的，不属于侵权行为。（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。【解释】甲在乙的专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，乙获得专利权后，甲仅在原有范围内继续制造、使用的，甲不属于专利侵权。（3）专为科学研究和实验而使用有关专利的。（4）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。3.为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人的许可而制造并售21出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。 （2010 年单选题）【例题 1单选题】甲商场在“五一”期间开展“优惠万万家”促销活动。有关部门发现甲商场销售的拉杆箱存在侵犯乙公司专利权的情形，但甲商场能够证明该产品的合法来源，且不知该产品是侵犯专利权的产品。根据专利法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2010 年）A.甲商场可以继续销售该产品B.甲商场应停止销售该产品，但无需承担赔偿责任C.甲商场不必停止销售该产品，但应承担赔偿责任D.甲商场应停止销售该产品并承担赔偿责任【答案】B【解析】为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，仍属于侵权行为，只是不承担赔偿责任。【例题 2单选题】甲公司 2009 年 5 月 14 日获得一项外观设计专利，乙公司未经许可，以生产经营目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可，以生产经营目的所为的下列行为中，不构成侵权行为的是（ ）。（2009 年新制度）A.使用乙公司制造的该专利产品B.销售乙公司制造的该专利产品C.进口乙公司制造的该专利产品D.许诺销售乙公司制造的该专利产品【答案】A【解析】外观设计专利权的侵权行为包括“制造、许诺销售、销售、进口” ，不包括“使用” 。22【例题 3单选题】甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。根据专利法的规定，下列选项中，正确的是（ ） 。A.乙的制造行为不构成侵权B.丙的销售行为不构成侵权C.丁的使用行为不构成侵权D.丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任【答案】D【解析】 （1）选项 ABC：发明和实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”其专利产品，乙公司的制造行为、丙公司的销售行为和丁公司的使用行为均构成侵权；（2）选项 D：丙公司和丁公司如能证明其产品的合法来源，可以不承担赔偿责任，但仍然构成侵权，应当停止相应行为。（二）专利纠纷的管辖（2010 年新增）(P463)1.当事人请求处理专利侵权纠纷或调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷，当事人可以向其中一个管理专利工作的部门提出请求。当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请求的，由最先受理的管理专利工作的部门管辖。管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖。无共同上级人民政府管理专利工作的部门的，由国务院专利行政部门指定管辖。232.在处理专利侵权纠纷中，如果专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。【相关链接】产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告；方法发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在被告。3.在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。【例题多选题】甲公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量乙公司制造的该种新型药品出售，遂向人民法院起诉要求乙公司停止侵权并赔偿损失。根据专利法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。A.甲公司不承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任B.乙公司应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明C.乙公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，则不构成侵权D.乙公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，仍构成侵权，但不承担赔偿责任【答案】ABC【解析】 （1）选项 AB：如果专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的当事人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明（方法发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在被告） ；（2）选项 CD：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。（三）专利侵权诉讼（P464）1.诉讼时效期间的计算（P464）侵犯专利权的诉讼时效是 2 年，自当事人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。 “发明专利”申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效是 2 年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。（2004 年单选题）2.是否丧失胜诉权？（P464）权利人超过 2 年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之24日起向前推算 2 年计算。3.举证责任（P464）（1）产品发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在原告；（2）方法发明专利被侵权后，诉讼中的举证责任在被告。4.专利侵权行为赔偿数额的确定（P462）（1）按照被侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益确定。（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以按照不同情况，确定给予 1 万元以上 100 万元以下的赔偿。【解释】赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理的开支。【例题单选题】甲是某产品的专利权人，乙于 2008 年 3 月 1 日开始制造和销售该专利产品。甲于 2009 年 3 月 1 日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为 2 万元和 1 万元，甲因乙的侵权行为少销售 100 台，乙共销售侵权产品 300 台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列各项中，正确的是（ ）。A.200 万元B.250 万元C.300 万元D.500 万元【答案】A【解析】（1）选项 A：首先按照被侵权人因被侵权所受到的实际损失（甲因乙的侵权行为少销售 100 台，每台利润 2 万元，甲的实际损失为 200 万元）确定；（2）选项 C：如果甲的损失难以确定的，才按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益（乙共销售侵权产品 300 台，每台利润 1 万元）确定。表 132 发明、实用新型和外观设计的区别发明 实用新型 外观设计范围 产品方法 固态产品 产品授予条件 新颖性创造性实用性新颖性创造性实用性新颖性25审查程序 初步审查实质审查初步审查 初步审查保护期限 20 年 10 年 10 年保护范围 以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容以图片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片所表示的该产品的外观设计外国优先权 12 个月 12 个月 6 个月本国优先权 12 个月 12 个月 强制许可 专利侵权的范围 制造、使用、许诺销售、销售、进口 制造、销售、许诺销售、进口职务发明给发明人或者设计人的奖金 不少于 3000 元 不少于 1000 元 不少于 1000 元职务发明给发明人或者设计人的报酬 不低于 2 不低于 2 不低于 0.2职务发明单位许可他人实施时给发明人或者设计人的报酬不低于 10 不低于 10 不低于 10第一单元 单元测验【单元测验链接】/student/showExaminationPaper.html?examinationId=43500【提示】点击上面“第一单元 单元测验”即进入相关试卷第二单元 商标权法律制度一、商标的分类（P465）1.根据商标的作用和功能，可将商标分为证明商标、集体商标、防御商标和联合商标。（1）证明商标：由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。（2）集体商标：以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。（3）防御商标：将同一商标注册于“不同的商品或服务”上，构成一个防御体系，以防止他人在“不同商品或服务上”使用该商标可能给消费者造成的混淆。（4）联合商标：将与已注册商标相近似的商标在“相同或类似商品或服务”上加以注册。【案例】杭州娃哈哈集团有“娃哈哈”饮料商标，同时又注册了“娃哈娃，哈哈娃，哈娃哈”等饮料商标。2.根据商标的用途，可将商标分为商品商标和服务商标。 （2009 年原制度多选题）26（1）商品商标是用于生产销售的商品上的标记。（2）服务商标是指用于服务行业，以便与其他服务行业相区别的标记（如麦当劳、肯德基） 。【例题多选题】甲在空调上使用“兰花”注册商标。根据商标的分类，甲的“兰花”商标能够被归入的商标类型有（ ） 。 （2009 年原制度）A.文字商标B.商品商标C.图形商标D.服务商标【答案】AB【解析】服务商标是指用于服务行业，以便与其他服务行业相区别的标记。二、商标权（2006 年多选题） （P466P467）1.商标权的概念商标权是指商标所有人对其商标拥有的独占的、排他的权利，我国在商标权的取得上实行注册原则。2.商标权的主体（2011 年多选题）商标权的主体范围包括：自然人、法人和其他组织。3.商标权的客体（1）文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标注册申请。（2）气味标志、音响标志不能成为注册商标。（3）同“红十字” 、 “红新月”的名称、标志相同或者近似的标志，不得作为商标使用。（4）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标使用。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。已经注册的使用地名的商标继续有效。【解释】 （1）四川省有个荣昌县，荣昌具有繁荣昌盛之含义，因此某制药厂可以申请“荣昌”商标；（2）地名可以作为集体商标、证明商标的组成部分，如“金华火腿” ；（3）已经注册的使用地名的商标继续有效，如“青岛啤酒” 。（5）以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。【解释】可口可乐公司的“玻璃瓶型”商标就是三维标志的注册商标。（6）商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标志的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用。但是，已经善意取得注册的继续有效。【例题多选题】 “花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名。根据商标法律制度的规定，当事人拟对其采取的保护措施中，不合法的有（ ） 。A.将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上B.将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上C.将鸭梨的形状申请注册为三维商标，使用于鸭梨上D.将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上【答案】CD【解析】 （1）选项 AB：县级以上行政区划的地名不得作为商标，但是，地名作为集体商标、证明商标组成部分的除外；（2）选项 C：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形27状，不得注册；（3）选项 D：“香梨”属于通用名称，不能将其申请注册为文字商标使用于鸭梨上。三、商标注册的申请和审查核准（一）商标注册申请的原则（P468）1.申请在先原则判断先后的标准为“申请日” ，如果两个申请人在同一日就相同或者类似的商标申请注册的，商标权授予“使用在先”的当事人。同日使用或者均未使用的，由当事人协商；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请。【解释 1】申请在先是主原则，先看申请日；只有同一日申请的，才适用使用在先的原则。【解释 2】商标注册的申请日：除法律法规另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。【相关链接 1】如果两个申请人在同一日就相同的“发明创造”申请专利的，由当事人自行协商确定申请人。以国务院专利行政部门“收到”专利申请文件之日为申请日；如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。【相关链接 2】要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。2.优先权原则（1）外国优先权申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起“6 个月内” ，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，享有优先权。（2）本国优先权商标在中国政府“主办的或者承认的”国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起 6 个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。【相关链接】申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。28（二）商标注册申请的方法（2008 年多选题） （P468）1.申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表“分别”提出注册申请。2.注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。【解释 1】商标注册申请的单一性原则：一个商品、一份申请、一个商标。【解释 2】注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。3.注册商标需要改变其标志的，应当重新提出申请（不得申请变更） 。4.注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请（无需重新提出注册申请） 。（三）商标注册的审查批准（2009 年新制度单选题）