2013-07劳动法解读-摘要

2012 年 12 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定，修订后的劳动合同法（下称新法）将于 2013 年 7 月 1 日实施。修正案共 4 个条款，全部是关于劳务派遣方面的修订。根据新法，现行的派遣用工模式在 2013 年 7 月 1 日后将几乎全部限于违法的境地，劳务派遣面临严峻的挑战。我们该如何理解新法，新法将对派遣单位和用工单位产生什么样的影响，本文将进行解读与分析。1关于劳务派遣单位设立与经营条件的修改（第五十七条）旧法： 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。新法：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：(一 )注册资本不得少于人民币二百万元；(二 )有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；(三 )有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(四 )法律、行政法规规定的其他条件。营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。解读：本条款是关于劳务派遣单位设立条件，经营管理的规定。注册资本由 50 万元提升到 200 万元，对经营场所和管理提出具体要求，并设置了行政许可。影响：因为现在垫资注册盛行，提升注册资本基本无实际意义。但是，垫资注册后必然要抽走出资，在法律上叫抽逃出资，公司有可能因此被“刺破公司面纱”，不再是“有限责任”，而是由公司的股东对公司债务承担无限连带责任。再进一步说，若因抽逃出资造成严重后果，责任人可能被追究“抽逃出资罪”的刑事责任。自然人犯本罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之七以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。处罚还是很严厉的。对于场地、设施和管理方面要求，无太多实际意义。对于行政许可的设立，要待管理部门出台相关具体规定后方可评估影响程度，但预计不会造成实质性的障碍。2关于同工同酬的修改（第六十三条）旧法：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。新法：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。解读： 新规定的内容更具体，操作性进一步加强。影响：同工同酬已经倡导多年，但一直未有实质性进展。实际上造成这一结果的主要因素，是“体制内”相关垄断国有企业“正式员工”和“临时员工”待遇的巨大差异导致，体制内的人才能享受超高待遇。外企、一般国企、民营企业等其他市场竞争较充分的企业，即便有派遣，也基本可以实现同工同酬。所以，该条款对体制内企业影响较大，将来的阻力必然也来自于体制内企业。在岗位设置方面，此类企业若将某个岗位全部使用派遣工，也就无“本单位同类岗位劳动者”可参考，“参照用工单位所在地相同或近似岗位”的话，非常可能又回归到目前待遇悬殊的现状。我们相信此条规定对同工同酬会产生明显且积极的影响，因此而引起的劳动争议会明显增加，“体质内”实施劳务派遣的企业，对此要有一定的认识和准备。3关于用工单位派遣岗位的限制的修改（第六十六条）旧法：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。新法：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”解读：首先，注意“只能在”这个用语，与此前的“一般在”相比较，由“指导性”规定变为“强制性”约束。“只能在”的含义就是“必须”，超出范围即违法。其次，对临时性、辅助性和替代性三种属性进行了界定。其中：临时性将时间限定为 6 个月，需要强调 6 个月针对的是“工作岗位存续时间”，而不是采取连续短期的派遣可以解决的。替代性可以清晰界定适用范围，无需过多解释。对于辅助性如何界定，很可能成为一个“法律漏洞”，而被一些企业“合法利用”。什么是主营业务，什么是为主营业务提供服务，均无法律上的明确界定。营业执照登记的经营范围，财务管理上的主营业务收入范围，或许可以成为参照。对此问题，应该会有行政法规、部门规章或司法解释做进一步的明确，或在司法实践中逐渐确认认定标准。另外，这三个属性之间逻辑关系为“或”，具备任何一种属性即为合法派遣，而无需三种属性同时具备。第三，对劳务派遣用工数量的限制，法律授权国务院劳动行政部门规定，也就是说将制定比例的权力下放到人力资源和社会保障部。这个比例会定在多少，目前尚无确切消息。根据相关消息和我们分析，20%30% 的可能性较大。此比例一旦公布，更是一个无法逾越的“硬杠杠”。影响：此条款将对目前劳务派遣造成严重冲击，几乎全部陷入“非法派遣”。所以，不论是用工单位还是派遣单位，应该对此有充分认识，准备应对并不遥远的严厉限制。鉴于此问题内容过于复杂，在此不过多分析，我们将就此问题进行专业、专门的研讨、培训或发表文章，敬请留意。4关于法律责任的修改（第九十二条）旧法：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。新法：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。解读：首先，对未经行政许可违法经营的派遣单位，要面临没收违法所得并承担 1 至 5 倍的罚款，或者 5 万元以下的罚款。其次，违法进行派遣的，可能面临每人 5000 元至 10000 元的处罚，注意是“每人”。但是，对于罚款设立了“缓冲区”，即首先是责令限期改正，逾期拒不改正的，才处以罚款，起步价为每人 5000，封顶价位每人 10000。对于违法派遣，很可能是派遣单位和用工单位一起受罚。第三，派遣单位和用工单位要承担对劳动者损害赔偿的连带责任，两家谁也跑不掉，此点和以前一样。影响：严格限制劳务派遣的使用范围是基础，严厉的法律责任才是法律威严之所在。继续使用劳务派遣的单位要注意，违法成本将大大提高。即便有罚款的“缓冲区”，也不可以“平时不烧香，临时抱佛脚”。企业要提前研究并采取应对措施，否则的话面对监管仓促应对，将会造成企业的管理的混乱，严重的负面影响必然也会造成经济损失。5新法的实施时间、过度与溯及力规定：本决定自 2013 年 7 月 1 日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。解读：新规定自 2013 年 7 月 1 日起实施，也就是说给现行不符合新法规定的劳务派遣公司和派遣行为，留有一个调整时间。虽然从 2013 年 7 月 1 日起实施新法，但对于修正案公布前（2012 年 12 月 28 日，不含当日）已经订立了劳务派遣协议，可以按照原协议约定期限履行完毕。此条款存在一定疏漏，极有可能被有些单位“恶意利用”以达到继续长时间实施并不符合新规定的劳务派遣的目的。但是，自 2013 年 7 月 1 日起，关于同工同酬的规定，即便是履行现有派遣合同，也是立即执行的，企业不得违反。关于派遣公司的行政许可，缓冲期则更长一些，在 2014 年 6 月 30 日前办理完即可。在新法许可的一年内但没有取得行政许可变更前，是否可以经营新的派遣业务呢？根据立法意图应该是不允许的，但该规定存在描述上不够清晰。若改为：“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，本决定施行后依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务，取得行政许可并办理公司变更登记应当在本决定施行之日起一年内完成。”还有一个问题：如果一年内并未办理许可和变更，但现行合同超出此期限，而前面规定“继续履行至期限届满”，是否可以继续呢？从规定上并未限制，但如此实行恐怕不符合立法目的，极有可能在后续规定中予以明确或由司法实践进行判定。法律应该是世界上最为严谨的文件，但我国的立法现状，因为缺少必要的专家参与，征求意见也多是走左过场，有时真是相当的无语。劳动合同法堪称“史上疏漏最多的法律”。影响：留给派遣公司与用工单位论证与调整的时间还有半年，6 个月时间看似不短，但若不积极应对进行有效调整，180 天的时间其实很短，挑战转瞬及至眼前。若应对不当，挑战立即转化成危机。新规发布后至实施前的时间，如签订新的不符合新规的派遣合同，是可以的，但到2013 年 7 月 1 日即不能再继续。这一点派遣单位和用工单位无钻法律漏洞之必要，无实际利用意义，频繁变化反而会引起管理混论。对于派遣单位，应尽快取得行政许可。对于用工单位，应按照新法标准研究现行派遣的实效性、必要性与合法性。缺少任何一个要素，都应取消劳务派遣而改为劳动合同用工。而且，派遣单位和用工单位要互相考核对方的合法性，因为一旦限于不合法，双方可能要共同面临行政处罚或对劳动者的连带赔偿责任。根据上述解读与分析，无容置疑的是 2013 年 7 月 1 日后，劳务派遣将面临严格约束，面对严厉法律责任。派遣单位和用工单位如何从人力资源管理战略上进行正确调整，采取积极有效的“战术”调控手段，将会直接影响派遣单位与用工单位的经济利益。新法即将来临，既是一次挑战，也是一次机遇，关键在于相关企业是否能正确认识，及时应对，正确处理，将挑战化作整合合法、高效人力资源管理体系的机会。后续推出：派遣公司与用工单位如何应对 2013 年劳务派遣新规新劳动合同法 7 月正式施行 新政亮点大解读2013 年 06 月 25 日 18:04 来源：深圳广电集团新劳动合同法 7 月正式施行 新政亮点大解读 7 月 1 日起，新修订的劳动合同法将正式实施。新政最大的亮点，就是明确规定了“临时工”享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利，并赋予人社部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。 7 月 1 日起，新修订的劳动合同法将正式实施。新政最大的亮点，就是明确规定了“临时工”享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利，并赋予人社部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。记者昨日从省人社厅了解到，近半年来，通过开展专项调研、陆续开设培训班并出台相关工作方案等一系列措施，省人社厅不断强化监管力度，规范劳务派遣，确保新的劳动合同法顺利实施。新政亮点控制劳务派遣用工数量劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣作为补充用工形式，在满足用人单位灵活用工需求和解决摩擦失业、促进劳动者就业等方面发挥了积极作用。但与此同时，自 2008 年劳动合同法实施以来，劳务派遣所带来的问题也十分突出，“主要表现为同工不同酬和劳务派遣滥用，修改决定的实施将杜绝这一现象。”人社部劳动关系司副司长赵国君表示，调查发现派遣机构存在经营资质低、皮包公司多、异地派遣难以管理等问题，而派遣人员涉及了国民经济的大多数行业，劳务派遣人员总规模可能达到 4200 万人，十分庞大，为此第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了关于修改的决定，出“重拳”整顿劳务派遣乱象。据介绍，目前劳务派遣存在的问题主要包括：部分用工单位超范围使用“临时工”、部分劳务派遣单位不与“临时工”签订劳动合同、不依法缴纳社会保险费、“临时工”与“正式工”同工不同酬等。新劳动合同法规定，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”同时，经营劳务派遣公司的门槛也相应提高，其注册资本从现行的 50 万元提高到了 200万元。新政同时规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者；并应严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例；并且不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。作为补充用工方式，劳务派遣用工主要从事临时性、辅助性和替代性工作岗位。新劳动合同法对“三性”工作岗位作了具体界定：临时性工作岗位工作时间不超过六个月，辅助性工作岗位是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。其中最为重要的是，新政明确了“临时工”享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。新的劳动合同法规定，“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”劳务派遣用工岗位界定临时性工作岗位：工作时间不超过六个月辅助性工作岗位：为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位替代性工作岗位：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位新政规定经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可经营劳务派遣公司注册资本从现行的 50 万元提高到 200 万元新劳动合同法 (修正案)解读时间：2013-05-01 20:54 来源： 人民网-中国工会新闻 作者： 积极学习宣传贯彻 劳动合同法(修正案) 切实保障被派遣劳动者合法权益中华人民共和国劳动合同法(修正案) 经十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过，将于 2013 年 7月 1 日起正式施行。日前，记者就有关问题专访了全国总工会副主席、书记处书记张鸣起同志。记者：中华人民共和国劳动合同法于 2008 施行，请问为什么不足 5 年就进行修改？张鸣起：劳动合同法是调整劳动关系的一部重要法律。2008 年 1 月 1 日中华人民共和国劳动合同法实施以来，全国人大于 2008 年和 2011 年先后两次开展执法检查，督促、推进该法贯彻执行。检查发现，劳动合同法在构建和谐稳定劳动关系方面，尤其是在 2008 年以来应对国际金融危机过程中，在维护企业职工队伍和社会稳定方面发挥了重要作用。但检查也发现，由于法律规定不够严谨等多方面原因，有些规定特别是关于劳务派遣的相关规定没有得到很好执行，被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，成为影响劳动关系和职工队伍稳定的重要因素之一。中央领导同志多次指示，要求从巩固党的执政基础的高度来认识这个问题,从法律上严格规范劳务派遣制度，维护职工队伍和社会稳定。有鉴于此，修法工作势在必行。记者：这次修改主要涉及哪些内容？有什么重要意义？张鸣起：这次劳动合同法修改，内容主要涉及四个方面：一是针对劳务派遣单位过多过滥，经营不规范问题，提高了经营劳务派遣业务单位的准入“门槛” ，将注册资本金由 50 万提高到 200 万，要求其必须具有固定经营场所及设施，有符合法律规定的管理制度，并且必须取得行政许可。二是针对被派遣劳动者反映最强烈的同工同酬问题，进一步强调了被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者的同工同酬权利，规定“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，从法律制度上保障被派遣劳动者同工同酬权利得以落实。三是针对一些行业、企业长期在主营业务、一线岗位大规模使用劳务派遣工问题，这次劳动合同法修改对劳务派遣用工进行了严格限制，由现行法律规定的“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施修改为“只能” 在这“三性”岗位上实施，并对 “三性”岗位作了明确界定。同时增加条款规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。四是为增强法律约束力，加重了对相应违法行为的处罚。作出这种修改的目的，就是要更进一步地体现劳动合同法立法本意，使劳务派遣回归其作为劳动用工补充形式的定位，把派遣用工数量控制在合理范围内。劳动合同法(修正案)的颁布实施，是促进经济发展和社会进步的重要举措，对于深入贯彻落实科学发展观，坚持党的全心全意依靠工人阶级指导方针，保护劳动者的合法权益，发展稳定和谐的劳动关系，推动构建社会主义和谐社会，具有重大的现实意义和深远的历史意义。各级工会和广大工会干部要充分认识劳动合同法(修正案) 颁行的重要性，抓住修正案颁行的有利时机，将维护职工合法权益特别是维护被派遣劳动者合法权益工作推向新阶段。记者：工会将在劳动合同法(修正案) 颁布后开展哪些方面的工作 ?张鸣起：劳动合同法(修正案 )的颁布实施，将在我国经济和社会生活中产生重大影响，将为工会维权工作提供更好法律保障。当前一个时期，各级工会要做好以下工作：一是将学习宣传劳动合同法(修正案) 摆在当前和今后一段时期的重要工作日程，把劳动合同法(修正案) 纳入工会“ 六五”普法重点内容，充分利用修正案施行前为期半年的预备期，深入企业，深入社区，深入到职工群众特别是劳务派遣职工中去，大力宣传劳动合同法修改的主要内容和重大意义，引导广大工会干部、用工单位和职工群众知法守法，依法维权，推进建立和发展和谐劳动关系。为做好工会劳动合同法修正案学习宣传工作，我们起草了关于学习宣传贯彻(修正案) 的通知，已于近日以全总办公厅名义下发，对各地工会开展学习宣传贯彻劳动合同法修正案工作作出部署。2013 年 1 月 8 日在工人日报组织专版，宣传劳动合同法修正案的主要内容、重大意义和工会参与劳动合同法修改所做的主要工作及取得的成效等。在中工网以及人民网的专题宣传活动，也已作出安排。二是要积极协助有关部门制定配套文件和实施细则，进一步完善劳动用工制度，保障被派遣劳动者切身利益。目前，人力资源和社会保障部正在加紧起草劳务派遣行政许可管理办法和劳务派遣规定(草案) ，下一步将就该办法和规定交换意见。我们将积极参与该办法和规定的制定工作，充分反映工会和职工意见建议，从源头上维护好被派遣劳动者切身利益。各地工会也要积极参与地方有关规定的制定，使劳动者权益从根本上得到保障。三是扎实推进劳动合同法(修正案) 贯彻实施。各级工会要密切关注法律颁行后劳务派遣工作出现的新情况新问题，关注重点地区和重点行业用工动向，及时主动向立法机关、各级党委和政府有关部门反映情况，表达诉求。要加强与各级人大、政协、政府有关部门合作，加大执法检查力度，督促用人单位和用工单位切实遵守修正案各项规定。四是要切实加强学习宣传贯彻劳动合同法(修正案) 工作的组织领导。学习宣传贯彻劳动合同法(修正案) 工作是当前工会工作的一项重要任务，各级工会要高度重视，加强领导，按照全总统一要求，结合自身工作实际，对本地区本产业开展学习宣传贯彻劳动合同法(修正案)工作作出部署，着力抓好落实。今年上半年，我们将开展专题调研，全面了解劳务派遣工作出现的新情况新问题，配合有关部门做好劳动者权益保障工作。各级工会要进一步完善劳动关系矛盾排查、预警、调解、处理机制，及时介入侵犯劳务派遣工合法权益事件的查处，强化工会法律援助和劳动争议调处工作，切实保障劳动者合法权益和职工队伍稳定。着力推动积极参与劳动合同法修改从立法源头保障劳动者切身权益中华全国总工会法律工作部中华人民共和国劳动合同法的颁布实施，对构建和谐稳定的劳动关系，维护职工队伍和社会稳定发挥了重要作用。但由于相关条款特别是关于劳务派遣的规定不够具体，致使劳务派遣用工过多过滥，被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，成为影响劳动关系和职工队伍稳定的重要因素之一。为此，近年来，工会一直致力于推动劳动合同法修改工作。一、深入开展调查研究，及时准确地掌握劳务派遣有关情况，参与完善相关政策，推动修改劳动合同法。劳动合同法实施以来，各级工会、各全国产业工会将劳动合同法实施情况特别是劳务派遣相关规定执行情况作为重点，开展经常性专题调研，了解劳务派遣领域存在的突出问题，提出工会修改劳动合同法的意见建议。上海市总工会近年来一直高度关注劳务派遣问题，每年都集中力量开展专题调研，及时主动地将调研成果报告党委政府。在上海市委市政府高度重视下，2011 年 5 月，市劳动关系三方联合下发关于规范本市劳务派遣用工的指导意见，从控制派遣规模，降低派遣比例，对劳务派遣工实行同工同酬、民主管理和严格界定“三性”岗位等方面进一步规范劳务派遣，有效地维护了劳务派遣工合法权益。2012 年初，针对社会保险法实施后异地劳务派遣出现的新情况，上海市总工会又在全面调查研究基础上，参与制定以市政府名义下发的关于规范本市劳务派遣用工管理若干意见(试行) ，并积极推动其贯彻落实。这些地方规定的出台，对于劳动合同法修改起到了很好的借鉴和导向作用。全国其他地方工会也普遍开展深入调研，推动和积极参与地方人大、政府和相关部门出台规范劳务派遣相关规定。各全国产业工会关于劳务派遣的调研受到中央领导同志高度重视。中国国防邮电工会自 2006 年起，连续6 年对本行业劳务派遣情况进行调研。中国教科文卫体工会在全国高校开展人才派遣调研，反映一些高等院校“三高 ”专业人才派遣、逆向派遣、新招教职工一律实行派遣制等严重影响职工队伍和社会稳定的问题。他们的研究报告得到高度关注，中央领导同志做出重要批示。其他产业工会的研究成果也在推动完善相关政策和劳动合同法修改方面发挥了积极作用。近年来，全总相关部门也连续在全国范围组织开展劳务派遣专项调研。2011 年，为了配合劳动合同法执法检查，更好地参与劳动合同法修改，按照兆国主席关于规范劳务派遣问题的重要指示，全总将劳务派遣调研作为书记处重点课题，组织全会力量在全国范围开展调查研究。各省(自治区、直辖市市) 总工会、各全国产业工会在各自地区和产业开展调研，撰写研究报告;全总成立以相关部门组成的调查组在全国范围开展调查研究，并研究分析国际上关于劳务派遣的法规文献，形成了当前我国劳务派遣用工的基本状况、存在问题及建议的调研报告，报中共中央办公厅、全国人大常委会办公厅。据不完全统计，仅 2011 年来，地方工会、全国产业工会、全总有关部门关于劳务派遣的调研成果，就有 9 篇以全总信息等形式上报，受到中央领导高度重视。工会的这些研究成果，对于推动劳动合同法修改起到了很好的作用。二、充分反映实际情况，广泛宣传广大职工和工会主张，为劳动合同法修改营造良好舆论氛围。各级工会十分重视通过多种途径反映工会调查掌握的实际情况，广泛宣传职工群众和工会的意见主张。一是及时向党和政府汇报反映工会掌握的情况和意见主张。近年来，各级工会不断完善与党和政府的联席会议和联系会议制度，及时汇报反映工会对于重点热点问题的调研成果和意见建议。劳务派遣一直是各级工会关注的重要领域，各级各地工会都将其列入联席(联系)会议重点内容讨论研究。全总每年都分别与全国人大、国务院法制办、人力资源和社会保障部等多部门召开联系会议，汇报反映工会掌握的劳动合同法实施情况，提出进一步完善劳务派遣制度的意见建议。二是在每年“两会” 期间提交人大议案和政协提案。2008 年劳动合同法实施以来，工会每年都将修改劳动合同法、进一步完善劳务派遣制度议题作为全国和地方人大议案、政协提案提出，并利用大会发言、记者招待会等形式，广泛宣传工会主张，呼吁社会各界关注劳务派遣领域存在的问题，共同推进劳动合同法修改工作。2010 年，张鸣起同志作为第一提案人提交关于促进劳务派遣行业健康发展的提案，并代表工会界政协委员作大会发言，建议尽快完善劳动合同法中劳务派遣相关内容，细化劳务派遣“三性”岗位范围及其他有关规定，在法律制度上为劳务派遣工维权提供保障。来自工会的人大代表、工会界政协委员，也都在小组讨论、记者访谈中就劳务派遣问题发表意见建议。每年两会期间，全总的记者招待会都倍受媒体关注和社会各界热议，工会对于包括劳务派遣在内的热点问题的主张，得到社会各方面关注，各大媒体广泛宣传，进一步提高了工会社会影响力，为推动劳动合同法修改，促进工会在劳动合同法修改中发挥积极作用奠定了良好的舆论氛围。三是高度重视和积极参与劳动合同法执法检查。全总高度重视执法检查工作，每次执法检查前，都向全国人大专题汇报工会调查掌握的劳动合同法贯彻执行情况，积极协助全国人大确定执法检查重点内容，并组织参与检查省份工会召开专门会议，周密部署执法检查工作。在执法检查中，全总组织专门力量，参与到每个检查小组，随时与同行的人大及其他相关部门同志沟通情况，交换看法，使工会主张在执法检查报告得到充分体现。执法检查结束后，全总积极参与检查报告的起草修改，列席全国人大常委会对报告的审议，回答涉及工会的相关问题。四是集中开展劳动合同法重点内容宣传。每年“两会” 期间、全国人大执法检查活动中、全国法制宣传日前后等宣传劳动合同法的有利时机，全总除在工人日报、中工网等自己的媒体开展大规模法律宣传外，还组织协调各大媒体集中宣传工会调查掌握的劳动合同法贯彻实施情况，工会推动劳动合同法贯彻实施的做法及取得的成效，工会关于完善劳动合同法的意见建议等。各级工会还深入企业和职工群众尤其是劳务派遣工人中，宣传法律关于劳务派遣的相关规定及贯彻执行劳动合同法的重要意义，了解劳动者遇到的问题和修改劳动合同法的意见建议。三、高度重视和积极部署劳动合同法修正案征求意见工作，使法律修改充分体现工会立场和被派遣劳动者意愿。2012 年 1 月，全国人大正式启动劳动合同法修改程序后，按照书记处统一部署，全总迅速开展相关工作。(一)组织相关部门研究劳动合同法修正案(草案) ，形成书面修改意见，经全总书记处讨论审定后，报送全国人大相关部门。(二)多次主动向全国人大汇报情况，反映全总意见建议。仅 2012 年 2 月一个月，全总就三次与全国人大相关部门召开会议，研究关于劳务派遣“三性” 岗位界定、提高派遣单位设立门槛等问题。(三)积极配合全国人大开展相关工作，研究讨论劳动合同法修改中的重点难点问题。为研究“ 三性”岗位界定问题，全总组织北京市部分国企座谈，听取企业工会和人力资源管理部门意见建议;为准确把握修改劳动合同法关于劳务派遣规定对用人单位造成的影响，全总专门发出通知，请部分地方工会调查报送劳务派遣相关数据，配合全国人大对劳动合同法修改可能造成的劳动用工方面的变化进行量化分析。(四)认真部署劳动合同法修正案(草案) 公开征求意见工作。2012 年 6 月，在得知全国人大将在月底向全社会公布劳动合同法修正案(草案)，公开征求意见前，全总于 6 月 15 日紧急下发关于配合做好劳动合同法修正案(草案)公开征求意见工作的通知，并将全总书记处审定的关于修正案 (草案)的意见作为附件下发，要求各级工会精心组织职工群众积极提出修改意见和建议。7 月 5 日，全总召开全国工会参与修改劳动合同法工作座谈会，部署各级工会做好劳动合同法修正案(草案) 公开征求意见工作。(五)及时督促检查，抓好会议和文件精神落实。全国工会参与修改劳动合同法工作座谈会一结束，全总相关部门就按照主管领导要求逐省打电话督促落实，要求各地尤其是市、县级工会组织专门力量，深入企业和劳务派遣职工中，帮助职工发表意见建议，并将汇总整理的意见建议在报送全总的同时报送全国人大。全总相关领导多次亲自打电话给重点地区重点行业工会负责同志，督促指导他们采取切实措施，最大限度地组织广大职工发表意见，推动劳动合同法修改向着有利于职工群众的方向发展。工会采取的各种措施取得了明显成效。7月 6 日全国人大公布劳动合同法修正案(草案) 后，在全国人大收到的 55.7 万余条意见建议中，与全总下发的通知中所表述的意见和建议基本一致的占绝大多数，这使工会在进一步参与劳动合同法修改工作中的位置比较主动。在各级工会的共同努力下，工会关于提高劳务派遣单位设立门槛、关于明确界定“三性”工作岗位、关于进一步保障劳务派遣人员与劳动合同制职工同工同酬权利、关于加大违法劳务派遣法律责任等意见建议，在 12月 28 日由全国人大常委会第三十次会议表决通过的劳动合同法修正案中得到了全面反映，工会参与劳动合同法修改工作取得显著成效。(张瑞玲 )要切实保障劳务派遣工同工同酬权利同工同酬是劳动法确立的一项重要的工资分配制度。劳动法第四十六条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，只要提供相同的劳动量，就应当获得相同的劳动报酬。劳动合同法同样秉承了同工同酬的立法精神：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”如果所有企业都能善意地自觉守法，实现劳务派遣工同工同酬权利应当没有问题。但劳动合同法实施以来，劳动派遣工同岗不同薪、同工不同酬问题十分突出，劳动报酬权利得不到应有的保障。多数企业对劳务派遣工与本企业劳动合同制职工实行不同的工资福利标准和分配办法,有的劳务派遣工的劳动报酬、社会保险、福利待遇等与合同制职工相比差距较大。这既有悖于法律的规定，也严重损害了劳务派遣工的合法权益，成为影响劳动关系和谐的重大隐患。社会各界对此反映强烈，要求落实同工同酬规定，保障劳务派遣工劳动报酬权利的呼声很高。为落实劳务派遣工同工同酬的权利，修改后的劳动合同法进一步作出规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”;“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”修法决定还明确要求对继续履行的劳动合同和劳务派遣协议要按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定进行调整。这些保障劳务派遣工同工同酬权利的规定，对于严格规范劳务派遣用工、保障劳动派遣工合法权益、促进和谐劳动关系具有重要的意义。一段时间以来劳务派遣用工之所以被滥用，很重要的一方面原因就是劳务派遣工工资水平较低，并且没有合同制职工的福利待遇，用工单位用工成本因此大大降低。一定意义上说，落实好了劳动派遣同工同酬规定，就抓住了规范劳务派遣用工的“牛鼻子”。劳务派遣用工成本大幅增加，用工单位也就会更多地选择合同制用工。这样，以劳动合同制用工为主，劳务派遣用工为辅的用工制度就会得到坚持和巩固。稳定和谐的劳动关系也就有了坚实的基础。但我们也要清醒地看到，“徒法不足以自行”，把纸上的权利落实到实际中去，切实维护劳务派遣工同工同酬权利，还需要各方面共同努力，群策群力，推动法律的贯彻实施。一是进一步细化同工同酬标准。有关部门应及时制定配套规定，明确劳务派遣工劳动报酬包括工资、奖金、加班费以及福利待遇等各类薪酬项目。要重点完善国有企业工资总额管理制度，把劳务派遣工工资纳入工资总额。二是企业应自觉遵守法律规定和履行社会责任。用工单位应向劳务派遣工支付加班费、绩效奖金，提供与合同制职工相同的社会保险和福利待遇。建立劳务派遣工工资正常增长机制，确保其工资正常支付和生产生活条件有效改善，实现同工同酬。三是切实加强劳动监察和劳动仲裁。劳动部门应建立常态化监督检查机制，协同工商、税务、财政和工会等部门开展联动监察工作，重点对企业支付劳动报酬情况进行监督，及时责令整改和处罚违反同工同酬规定行为。要加大劳动仲裁力度，畅通劳务派遣工权利诉求渠道，落实职工同工同酬权利。四是充分发挥工会组织作用。各级工会组织应在大力组织劳务派遣工加入工会的基础上，积极开展工资集体协商，探索集体协商机制、职工代表大会制度覆盖劳务派遣工的运作模式，依托集体协商机制或者以用工单位与职工签订的集体合同，落实派遣工同岗同薪、同工同酬的平等待遇。(全总法律工作部劳动争议处理处处长黄 龙)定分止争正本清源劳务派遣泛滥，是劳动合同法实施中最突出的问题。规范劳务派遣，是几千万劳务派遣工最迫切的需求。立法机关专门针对劳务派遣问题对劳动合同法进行修改，旨在通过制度完善，促使劳务派遣走上正常发展轨道，可谓切中现实，深合民意。劳务派遣无序扩张的一个重要诱因，在于劳动合同法设计劳务派遣制度时的相对粗疏和柔软，其突出表现之一就是有关“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定。应该说这一规定的立意是大致明确的，对劳务派遣的定位也是比较合适的。问题就在于，什么样的岗位属于“临时性、辅助性、替代性” 岗位 ? “一般”又该如何界定 ?这两个问题的无解，使得劳务派遣在利益驱动下的泛滥不可避免。正是基于对上述问题的深刻认识，全国人大常委会对劳动合同法第六十六条作了重大修改，在第一款明确规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这就旗帜鲜明地指出了劳务派遣用工与劳动合同用工两种用工形式的相互关系，十分清晰地点明了劳务派遣的补充性、非主流用工形式的基本定位。劳务派遣的“名分”在法律层面的明确，从根本上否定了时下劳务派遣日益泛滥，某种程度上甚至有成为主流用工形式趋势的正当性，为劳务派遣今后的正常健康发展定了基调。这一款修改的一个细节亮点，是顺乎全社会要求，将模棱两可的“一般”改成了内涵确定的“ 只能 ”。了了两个字的改动，一方面为遏制劳务派遣的泛滥势头提供了强力依据，另一方面，也是消除模糊认识，提升法律规范可执行性的有效策略，是医治劳务派遣顽疾的正本清源之方。修改后的第六十六条，新增第二款，用描述的方式给出了“临时性、辅助性、替代性”的定义，即“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。对 “三性”的定义，进一步界定出了劳务派遣用工形式的适用范围。这是归劳务派遣于本位、还国家法律以权威的重要调整。法律修改是国家的重要立法活动，顺应经济社会发展的现实需求，适时修改法律，对于最大限度发挥法律规范社会关系的效用，具有重要意义。劳动合同法实施几年中，“三性”概念的不明确，是某些用工单位肆无忌惮地使用劳务派遣工的一个重要原因。法律的修改，意味着什么样的工作岗位可以使用劳务派遣工，今后不能再由使用者自己说了算，而是应首先看看这样的岗位是不是符合“三性”要求。当然，一个不应忽视的问题是，相对而言，“临时性” 和“替代性”易于界定， “辅助性”在实践中如何落实，则有较大的不确定性。作为第一款的配套规定，第六十六条第三款用授权方式规范了劳务派遣工的使用比例：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”由于不同行业的客观差异及法律的相对稳定性要求，这里没有写明劳务派遣用工比例的具体上限，但增加这一内容无疑是非常必要的。国务院劳动行政部门应当按照法律要求，根据不同行业特点及时研究制定合理比例，以落实法律限制劳务派遣用工范围和规模的意图。毋庸讳言，劳务派遣问题的根本原因在于“利益” 。逐利是资本的天性，公平是法律的价值。劳动合同法的修改是法律通过平衡利益关系实现相对公平的具体实践。然而再好的法律都有赖于执行，修改后的劳动合同法于 2013 年 7 月 1 日正式实施后，是否能够解决劳务派遣目前存在的问题，能在多大程度上解决，让我们拭目以待。(全总法律工作部监督处副处长李进东 )法律的生命力在于严格贯彻执行针对目前社会各界高度关注的劳务派遣制度在实施过程中所存在的问题，劳动合同法修正案做出了修改，共涉及四个法律条文，包括提高劳务派遣单位的设立条件、明确提出被派遣劳动者同工同酬的权力、对劳务派遣岗位“三性 ”做出明确界定、加重违法劳务派遣行为的处罚力度四个方面。一、提高了劳务派遣单位的设立条件。现行劳务派遣制度中，对劳务派遣单位的设立条件仅要求提供五十万以上的注册资本并依照公司法在工商行政部门注册登记，便可以经营劳务派遣业务。劳务派遣单位设立的门槛过低，造成了劳务派遣单位的泛滥，经营不规范等问题。此次修正案，不仅将劳务派遣单位注册资本最低限额提高到两百万元，而且设立了劳务派遣单位行政许可准入制度，即要求劳务派遣单位在向工商行政部门申请公司注册登记前，要先向劳动行政部门申请经营劳务派遣业务的行政许可，经许可后方能向工商行政部门申请注册登记，未许可的不能从事劳务派遣业务，不能向申请工商行政部门申请注册。二、明确提出被派遣劳动者同工同酬的权利。现行劳务派遣制度中，仅规定被派遣的劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，这种粗线条的规定，不具有可操作性，在实施过程中很难有效确保被派遣劳动者同工同酬的权利。此次修正案，规定劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同和与用工单位签订的劳务派遣协议中所约定的被派遣劳动者的劳动报酬，要与用工单位的劳动者同工同酬。对被派遣劳动者享有与用工单位同岗位劳动者同等劳动报酬的权利加以明确，将有效保护被派遣劳动者的合法权益。但需要指出的是，被派遣劳动者所应享有同工同酬的权利并不应仅限于劳动报酬，在社会保险、带薪休假、企业福利等方面也应当同工同酬。三、对劳务派遣岗位“三性” 作出明确界定。现行劳动合同法规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“一般”也就是说原则上劳务派遣岗位应当符合“三性” 的要求，但是允许例外情况的存在。并且对何为“临时性” 、“辅助性”、“替代性” 的工作岗位并未作出明确的规定。这种法律规定的不严谨，粗线条势必会造成劳务派遣岗位被大量滥用，甚至有的单位为了逃避法律责任把劳务派遣作为用工的主要渠道，严重违背了立法本意。此次修正案中，明确劳动合同工为我国企业基本用工形式，劳务派遣仅为补充形式，并且将“一般”改为“只能”，就避免了因所谓特殊情况而使用的可能。对何为“ 三性”做了明确的界定，用工单位在其工作岗位中使用劳务派遣劳动者时就要严格遵守“三性” 的界定，不符合标准的就不能使用劳务派遣工。四、加重了违法劳务派遣行为的处罚力度。现行劳动合同法对劳务派遣单位违反本法规定的行为，由劳动行政部门和其他有关部门责令改正，情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准予以处罚，并由工商行政部门吊销营业执照。首先，法律对劳务派遣单位违法行为负有监管责任部门约定不明，就有可能出现劳动行政等有关部门相互推诿的情况，从而导致劳务派遣单位的违法行为得不到有效监管。其次，对违法劳务派遣单位的处罚标准过低，劳务派遣单位通过劳务派遣所获得的非法利益远远高于违法成本，就有可能出现劳务派遣单位为了获得额外利益而铤而走险。再者，目前的劳务派遣制度中，仅对劳务派遣单位违反本法行为作出了处罚规定，而对用工单位违法使用劳务派遣行为并没有做出明确规定，也就是说用工单位非法使用劳务派遣的违法成本为零。这样，势必会造成大量的用工单位纷纷使用劳务派遣工，来逃避法律责任，降低经营成本，而损害劳动者的合法权益。此次修正案，明确和强化了劳动行政部门对违法劳务派遣单位的处罚与监管职能，从而可以避免多个部门之间的相互推诿。加大了对违法劳务派遣单位的处罚力度，可以没收违法所得，从而加大了劳务派遣单位的违法成本，使劳务派遣单位很难在违法劳务派遣行为中获益。另外，对劳务派遣单位和用工单位违法劳务派遣行为的双重处罚，可以有效防止用工单位在不符合劳务派遣的岗位上使用劳务派遣工，从而防止劳务派遣的滥用。但我最想强调的是，法律的生命力在于严格地贯彻落实。此修正案对规范劳务派遣制度，防止劳务派遣被滥用，维护被派遣劳动者的合法权益具有重要的意义。但是，只有劳动行政部门在劳务派遣单位设立前严格履行劳务派遣行政许可审批权限，劳务派遣单位设立后依法履行处罚与监管职能，才能使劳务派遣制度得以规范;只有劳动争议仲裁机构、法院等司法机关切实贯彻劳动合同法修正案精神，被派遣劳动者的合法权益才能得到有效的保护。(北京市农民工法律援助工作站主任佟丽华 )遏制劳务派遣滥用保障职工合法权益2012 年 12 月 28 日，劳动合同法修正案获得高票通过。此次修法内容虽仅涉及劳务派遣的规定，却受到了空前关注。此前全国人大法工委就立法草案公开征集意见，一个月之内收到了 55 万条立法建议，创下了中国立法史上的新记录，足见社会各界对于劳务派遣立法的参与度之高。劳务派遣之所以引人关注，源于劳务派遣过去几年的畸形发展，让很多劳动者深受其害，亟欲通过修法彻底清除劳务派遣之恶。劳务派遣本为劳动合同用工的补充形式，适用于特定行业、特定岗位，在解决就业、灵活用工方面发挥着辅助性作用。劳动合同法单辟一节对此作了规定，以规范劳务派遣经营。但立法过于原则粗疏，让劳务派遣单位与用工单位有机可乘。劳动合同法实施后劳务派遣空前发展，劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大，劳务派遣被严重滥用，突出表现为三方面：一是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道;二是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实;三是劳动争议激增，劳动者尤其是工伤、职业病劳动者维权极为困难同时要与两个单位打官司让劳动者力不从心，严重危及和谐劳动关系的构建与社会稳定。劳务派遣逐渐沦为各类企业特别是大型企业降低用工成本、牟取利润的工具，侵犯了职工的合法权利，严重背离了立法的初衷。为了有效遏制劳务派遣滥用，依法保障劳动者的合法权利，新法对此做出了有针对性的修改。主要表现在四个方面：第一，规范劳务派遣经营行为，提高劳务派遣准入门槛。一是劳务派遣单位的注册资本金由原来的50 万元大幅度提高到 200 万元，二是经营劳务派遣业务必须获得劳动行政部门的行政许可。通过提高准入门槛，将大量的小规模、不规范劳务派遣单位挡在劳务派遣的大门之外。第二，对适用范围做出了明确界定，工作岗位的“ 三性 ”在法律上做了清楚的解释，明确指出“临时性”工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位， “辅助性”工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，“替代性”工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“三性”得到清楚界定，大大缩小了劳务派遣的灰色地带，为执法部门提供了法律适用上的便利。第三，保障劳务派遣劳动