2012年预测题最后复习资料

2012 年司法考试最后复习资料1、债权和请求权是同一概念吗?债权和请求权是以不同的标准对民事权利进行的区分，除了请求权之外，债权还包括受领、保全、抵销、申请强制执行等多种效力；请求权既包括债权请求权，也包括物权请求权，所以二者不是同一概念。但是，对债权来说，请求权是其本质的内容。一般而言，债权发生，请求权也就发生。 （两个常见的例外是：第一，债权的履行期(清偿期) 尚未届至时，债权人尽管享有债权，但并无请求权；第二，附停止条件的债权，在所约定的条件成就前，也不发生请求权。 ）2、抛弃是否是形成权? 抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为，该行为可以依照一方的意思表示而发生效力；形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。抛弃与形成权具有相同的法律效力，但严格来讲，抛弃是一种法律行为，而形成权是一种权利，两者性质不同。3、运送的货物是货运合同的标的吗?不是。货物运输合同是承运人与托运人之间订立的以运送货物为直接目的的合同。托运人所需要的并非是承运人的物化的工作成果，而是其运输行为，也就是说承运人的运输行为正是双方当事人的权利义务所共同指向的对象，故而货物运输合同的客体是运送行为。4、自然人之间的借款为何属于单务法律行为?自然人之间的借款属于单务法律行为，它属于要式合同。被借款人不交钱，合同不成立。因此，交付借款不是对待给付义务，而是合同成立的特别要件，因此，仅有借款人负有到期还款的义务。如果约定有利息，还应当支付利息，是借款人的义务，这表明借款合同属于有偿合同。所以，单务合同和有偿合同不是矛盾的，它们是不同的分类标准，是一种交叉关系。 5、如何理解表见代理中的“ 第三人有理由认为行为人有代理权 ”？以下两种情形为考试常见的“第三人有理由认为行为人有代理权”的情形： 第一，行为人与被代理人之间曾经存在雇佣关系，但是由于种种原因。被代理人未将二者雇佣关系终止的事买公告或者行为人手中仍然持有表明雇佣关系存在的法律文件。第二，行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但是由于种种原因，授权结束后行为人仍然持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或者公章的空白合同书、空白授权委托书。6、公示原则是否适用于所有的物权变动?不公示不发生物权变动的效力或者不登记不得对抗善意第三人仅限于因法律行为而发生的物权变动，对于因法律行为以外的法律事实而发生物权变动的，是否登记不影响物权变动的效力，如因继承、建造等取得标的物之所有权，即使未登记所有权也发生变动。但是若不动产物权取得人要处分该项物权必须先进行登记，否则不发生效力。具体如下：(1)基于裁判文书发生物权变动的因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。(2)基于继承或者受遗赠取得物权因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力，也就是说，被继承人死亡时继承人取得相应的不动产或者动产物权。2(3)因建造等事实行为而发生物权变动因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。7、不动产登记证书与不动产登记簿所登载的内容不一致时以何为准?不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。(物权法 第 17 条)8、异议登记的效力能否阻碍登记名义人处分其不动产?可以。异议登记是一种对事实上的权利人和利害关系人的利益进行协调的有效措施，其直接法律效力应该是终止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利，对现时登记权利人的处分权设置限制，使其在一定期限内不能按照登记的内容处分不动产物权，以维护事实上的权利人和真正的权利状态。(物权法第十九条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。9、甲乙各出资 20 万元购买了一套商品房，没有约定是否是共同共有，能否推定甲乙共同共有?这属于按份共有， 物权法第 103 条规定，在无法分清共同共有还是按份共有的情况下，除共有人具有家庭关系等外，推定为按份共有。本案中，甲与乙各自出资 20 万元，可以分清在商品房中所占的份额，应当属于按份共有。从法理上讲，一般只有在家庭、夫妻、合伙、继承等特殊的共同关系中才主张共同共有。10、抵押合同的登记和抵押权的登记有何关系?担保法及其司法解释中曾经有关于抵押合同登记的规定，但是物权法以抵押权的登记取代抵押合同的登记作为设立抵押权的公示手段，故已不存在抵押合同登记的问题，另据物权法第十五条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。11、集体土地使用权能否设立抵押，是否需要登记?集体所有的土地使用权不可以抵押，但是存如下两种例外情形：(1)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山：荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；(2)乡(镇) 、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡(镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。 11、质权人是否应当在主债权诉讼时效期间行使质权?物权法第 220 条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。 ”据此，质权的实现期间没有期限，不会因为质权人怠于行使权利而失去法律保护，这一点与物权法第 202 条的规定截然相反。(物权法第 202 条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。)12、 “最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期限为清偿债务期限届满之日起 6 个月。 ”这句话应如何理解?这句话是对最高额保证的保证期间进行补充规定。最高额保证是保证人对债权人与3债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。最高额保证的保证期间对保证人责任的承担具有极大的意义，因此担保法解释第 37 条对保证期间进行了规定，最高额保证合同对保证期间有约定的从约定，没有约定或约定不明的要看合同是否对保证人清偿债务的期限进行了约定，有约定的保证期间为约定清偿债务期限届满之日起 6 个月。如果没有约定清偿债务期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起 6 个月。13、抵销为什么不得附条件或附期限? 合同法第 99 条规定：抵销不得附条件或附期限。附条件的债权在条件不成就时，不能实际享有，而条件有可能不成就。附期限的债权在期限尚未到来时也并未存在，将效力不确定的债权抵销，可能损害一方当事人的权利。14、保留所有权买卖中标的物孳息的归属如何? 买卖合同的孳息归属采交付主义，标的物在交付之前产生的孳息归出卖人所有，交付后则归买受人所有。 这在附所有权保留的买卖合同中也不例外。在标的物交付后至交清最后一笔款项这一段期间里，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人(所有权人)所有，即孳息的归属不是采所有权人主义。(1)甲卖牛给乙，当场交付，但付清款前保留所有权，后牛被雷劈死。若后来乙想不买牛了，先前牛被雷劈死的风险由乙承担吗?牛生的小牛还归甲吗?(2)甲卖牛给乙试用一个月，当场交付，在试用期内，牛被雷劈死，甲承担风险。为什么这里不依交付原则?牛生小牛，小牛归谁 ?第一个问题：这里涉及两个问题，一个是买卖合同中标的物的风险转移的时间，一个是标的物孳息的归属问题。如果交付后，牛被雷劈死，乙又不想买了，因为风险已经发生，发生之时就应当由乙来承担，不论其是否反悔。至于，生了小牛后，乙又不想买了，此时孳息也就是小牛应当返还给出卖人甲，原因很简单， 合同关系已经不存在，双方互负返还义务，因为没有合同关系，买受人对于小牛的占有失去法律上的原因， 应当返还。第二个问题：风险以交付为转移，但试用买卖的交付的时候买卖合同还没成立和生效，就根本谈不上合 同履行时的交付了，既然此( 试用买卖) 交付非交付，那风险当然不转移了。15、房屋买卖已交付但没有过户，风险如何承担?我国风险转移原则上采交付主义(除非法律另有规定或当事人另有约定 )，而不是所有权主义，因此风险交付后转移，不管有无过户。16、捐赠和赠与的区别捐赠是单方法律行为，赠与是指赠与合同，是双方法律行为。 赠与合同是在赠与人与受赠人两者之间直接发生，是指一方当事人将自己所有的财产无偿移转给另一方当事人，另一方当事人表示接受的合同。将自己所有的财产无偿赠与给他方的当事人，为赠与人，接受财产的一方当事人为受赠人。赠与合同的成立，必须以当事人双方意思表示一致为要件，单凭赠与人的赠与意思表示或受赠人的受赠与的意思表示均不能成立赠与合同。只有赠与人有赠与的意思表示，受赠人也有愿意接受赠与的意思表示，赠与合同才成立。而捐赠的发生，基金会不是受赠单位，而是一个管理基金机构，是代收所捐款物的。捐赠人把捐款给了基金会，行为就成立，无需受赠人的意思表示。17 乙接受甲的委托，在甲出国期间为其保管名画一幅，后甲乙交恶，乙便将该画以市场价格变卖于不知情的丙，甲回国后拒绝追认乙丙的买卖合同，而向乙索要该画未果，遂提起诉讼，问当事人之间法律关系如何? （1）甲乙之间存在违约责任请求权( 乙违反保管合同)、侵权责任请求权(乙无权处分4标的物侵犯了标的物的所有权)和不当得利请求权( 乙受领该画的价金没有正当依据而致甲受损害)的竞合。由于丙善意取得该画的所有权，甲已经丧失了该画的所有权，不能向乙主张原物返还请求权。(此处涉及 物权法第 84 条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 ”本题中，甲由于已经丧失了对该画的所有权，故不是该条所指的“权利人” ，而乙也因将标的物转让给丙而丧失了对画的占有，已经不是该条所指的“无权占有人” ，所以，此时甲无权向乙主张所有权返还请求权。)（2）乙、丙之间是买卖合同关系 。（3 ）由于甲拒绝追认乙、丙之间的合同，故甲、丙之间不存在任何法律关系。18、无因管理是法律行为还是事实行为?虽然管理人有管理他人事务的意思，但这种意思不同于法律行为中的意思表示，它无须表示于外为他人知晓，且不包含效果意思，无因管理的效力由法律直接规定，不以当事人的效果意思为必要。所以无因管理是一种事实行为，不是民事法律行为。19、每一种侵权责任的类型是否一定对应一个归责原则?一般情况下是这样的，但是个别情况侵权法会采用多层次归责原则，这样的规定往往是考试的重点，列举如下：(1)无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的，推定教育机构具有过错(侵权责任法第 38 条 )；限制民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的，教育机构承担一般过错责任( 侵权责任法第 38 条) 。 (2)产品缺陷致人损害的，产品生产者承担无过错责任(侵权责任法第 41 条)；产品销售者承担过错责任(侵权责任法 第 42 条) 。(3)机动车之间发生道路交通事故的，采用过错责任原则；机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，采用无过错责任(道路交通安全法 第 76 条)。(4)一般医疗损害责任，医疗机构承担过错责任(侵权责任法第 54 条)；侵权责任法第 58 条规定的医疗损害责任，医疗机构承担过错推定责任。(5)饲养的动物致人损害，动物饲养人或者管理人承担无过错责任(侵权责任法第78 条 )；动物园饲养的动物致人损害，动物园承担过错推定责任(侵权责任法第 81 条)。(6)妨害公共道路通行致人损害，有关责任人承担无过错责任，道路管理、维护部门承担过错推定责任(侵权责任法 第 89 条) 。20、第三人过错作为免责事由，与行为人的加害行为有何联系?(1)如果第三人的行为是损害发生的唯一原因，因被告的行为与损害之间的因果关系完全中断，所以免除被告的侵权责任，由第三人承担全部责任。(2)如果第三人的行为不是损害发生的唯一原因，而是第三人和被告的行为共同造成损害，构成无意思联络的数人侵权：第一，如果第三人和被告分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的， 第三人和被告承担连带责任(侵权责任法第 11 条) ；第二，如果第三人和被告分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定他们之间责任份额的大小，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任(侵权责任法第 1 条) 。21、甲原有一间住房，后与乙结婚，因房屋年久失修，甲乙投资四万元将房屋原拆原建，未作产权登记，后甲乙离婚因该房发生纠纷，该房如何归属?房屋原拆原建后，新建房屋是夫妻双方共有财产，离婚时该房屋是共有财产。22、遗赠与遗嘱继承有何区别?遗赠与遗嘱继承基本上是相同的都是被继承人生前以其遗嘱将其财产于其死后遗留给其指定的民事主体，因此对于遗赠大家仅需掌握与遗嘱继承的下列区别即可：51接受遗产的主体不同：受遗赠人可以是自然人，法人、其他组织或国家，但必须不是立遗嘱人的法定继承人；而遗嘱继承人只能是自然人，并且必须是法定继承人。2权利的行使方式不同：受遗赠人只有在知道受遗赠的两个月内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否则视为放弃遗赠；而遗嘱继承人在继承开始后，遗产分割处理前，没有明确表示放弃的视为接受继承。23、哪些公司的设立仍然采用核准主义?商业银行、证券公司、保险公司、拍卖企业、中外合资经营企业、符合中国法律关于法人条件的中外合作经营企业和外商独资企业。24、公司超越经营范围所签订合同的效力如何? 公司的经营范围由公司章程规定。公司应当在其经营范围内从事经营活动，但超越经营范围所签订的合合同并不必然无效，需要依据合同法及其司法解释的规定来把握。25、我国公司法对一人公司在出资方面有何特殊限制?我国公司法规定的一人公司的限制性条件为： （1 ）注册资本的限制。依照公司法的规定，有限公司的注册资本最低限额为 3 万元人民币，但一人公司的注册资本最低限额为 10 万元人民币。（2 ）注册资本缴付的限制。依照公司法的规定，有限公司的股东可以在公司成立后分期缴付出资，在公司成立后的 2 年内缴清即可，但一人公司的股东必须在公司成立时一次足额缴清公司章程规定的全部出资额。（3 ）再投资的限制。此限制体现在两个方面：一方面，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，不能投资设立第二个一人有限责任公司；另一方面，由一个自然人投资设立的一人有限责任公司不能作为股东投资设立一人有限责任公司。但此限制仅适用于自然人，不适用于法人。换言之，一个法人可以投资设立两个或两个以上的一人有限责任公司，由一个法人设立的一人有限责任公司可以再投资设立一人有限责任公司，成为一人有限责任公司的股东。 26、依照公司法的规定，对公司的合并或分立等事项表决时，股份有限公司与有限责任公司采取的决议规则是一样的吗?公司法第 44 条第 2 款规定，股东会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司分立、合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法第 104 条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司分立、合并、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 ”据以上法条可知：有限责任公司需全体股东所持表决权的 23 以上表决通过，而股份有限公司则需出席股东会的股东所持表决权的 23 以上表决通过。注意有限公司与股份公司的决议规则虽都需绝对多数票通过，但二者的基数要求是不一样的。 27、公司的法定代表人和公司的董事长、总经理、股东，他们在公司中的地位、职权有何不同?法定代表人是公司的代表人，公司的意思是由公司的法定代表人对外表达的。法定代表人可以由公司的董事长或总经理担任。董事长是由董事选任的，是董事会的负责人。董事则是由全体股东选举出来的，可以是股东也可不是股东。经理是由董事会聘任的，对董事会负责，处理公司的经营和管理事务。28、 票据法 第 11 条规定：因税收、赠与、继承可以依法无偿取得票据的，不受给6付对价的限制。但所享有的票据权利不得优于其前手的权利。什么叫“优于其前手的权利”? 在取得票据的各种原因中，有三种情况是无须给付对价的，即税收、继承和赠与。但在这些情况下，持票人所享有的票据权利不得优于其前手的权利。这是指前手有权利时，无偿取得人也有权利；前手无权利时，无偿取得人也没有权利；前手权利有可能遭到抗辩时，无偿取得人也同样遭到抗辩。前手的权利有瑕疵会造成无偿取得人同样的权利瑕疵。但如果给付了对价，票据持有人就有可能享有优于其前手的票据权利。如持票人只要出于善意，即使其票据是前手通过偷盗或欺诈所得，只要支付了相应的对价，其权利的完整性就不会产生影响。29、破产清算与非破产清算有何区别?破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照破产法的规定所进行的清算。公司法第一百九十一条规定：“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算” 。非破产清算则是指在公司解散的情况下，依照公司法的规定所进行的清算。这种区分的目的主要是公司所依法进行的清算程序不同公司终止时，如果财产足以偿还债务时，所进行的清算为非破产清算，理论上全部债权人的债权均能实现，而且往往还存在剩余财产可供分配。否则，如果财产已不足以偿还全部债务的，则必须按照破产清算程序进行清算，按照法定程序和公平受偿原则清偿了破产企业职工工资、劳动保险费用、所欠税款、破产债权后，公司终止。30、和解与重整有何区别?(1)启动原因不同：和解程序开始的原因与破产相同，即和解是在企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的时候，出于法律规定的和解前置程序或当事人的自行选择而开始的。重整的原因除了破产原因以外，还包括债务人尚未出现破产原因但有明显丧失清偿能力可能的情形。(2)提出申请的主体不同：和解的提出主体限于债务人，而重整的主体则可以是债权人、债务人或者债务人股东、董事会等。(3)债权人地位不同：在和解程序中，债权人一旦做出决议通过债务人提出的和解协议草案并经法院认可后，债权人只能处于一种消极等待债务人按照协议清偿债务并与债务人相对立的地位；而在重整程序中债权人积极参与其中，并与债务人共同完成重整计划。(4)效力不同：重整程序的效力优于和解程序：当破产申请、和解申请和重整申请并存时，法院应首先受理重整申请。重整程序一旦开始，和解程序则不得开始或必须中止。和解程序开始后，可以转化为重整程序，但重整程序开始后则不得转化为和解程序。31、罪刑法定原则是否允许扩大解释?罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何界定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。一般而言，扩大解释着眼于刑法规范本身，是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中，其结论在公民预测可能性之内；而类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是以某行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将该非刑法处罚对象的行为作为犯罪处理， ，其结论超出了公民预测可能性的范围。32、我国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，是否影响我国刑法的适用?我国刑法第 10 条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。33、具有刑法上的因果关系是否必然承担刑事责任?刑法上的因果关系,是一种客观事实之间的客观联系，需要行为人的行为事实上引起了7危害结果，二者之间就具有因果关系。但承认具有刑法上的因果关系，只是确立了行为人的行为造成了特定危害结果，而是否承担刑事责任，则需根据刑法的主客观方面的规定予以判断，在具有因果关系的情况下，行为人可能由于没有刑法所要求的故意或过失而不承担刑事责任。34、法律认识错误对定罪量刑有何影响?（1）行为人误认无罪为有罪的，称为幻觉犯，对此，依据罪刑法定原则不得对行为人定罪量刑。（2）行为人误认有罪为无罪的，这种认识错误是否影响定罪理论上存在争议。一般认为，不知法律不免责，对行为人应按照法律的实际规定定罪处罚，但如果行为人确因未认识行为的刑事违法性，而未认识到行为的社会危害性的，则应排除犯罪的故意。（3 ）行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确理解的，这种认识错误不影响定罪与量刑。34、犯罪未遂中，阻却犯罪继续进行的障碍是否有程度上的要求?一般来说，这种障碍只有足以现实地阻碍犯罪继续进行的，才是犯罪未遂。行为人在犯罪时虽然遇到一些不利条件，但不足以现实地阻碍犯罪继续进行，而行为人放弃犯罪的，为犯罪中止。例如因为被害人苦苦哀求而放弃犯罪的、因为被害人是熟人而放弃抢劫的，都构成犯罪中止。35、共同犯罪的主体是否均须具有刑事责任能力?共同犯罪中的“二人以上”不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。就单位而言，只有对刑法规定单位可以成为主体的某些犯罪，才可能由两个以上的单位以及单位与自然人之间才可能构成共同犯罪。36、有特殊身份者与无特殊身份者共同犯罪的，如何定罪?对于要求特殊主体的犯罪，如果没有特殊身份的人和有特殊身份的人共同实施犯罪的，二人可以构成共同犯罪，即没有特殊身份的人可以和有特殊身份的人构成某些要求特殊主体构成的犯罪共犯。37、甲为某公司的行政主管，乙为该公司的司机。某日，甲着急赶去参加一个很重要的会议，于是强令乙违章超速驾驶，结果当场将一行人丙撞成重伤，甲和乙是否构成交通肇事罪的共犯?根据司法解释，要判断单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人是否构成共犯，主要看他们是在交通肇事发生后还是交通肇事前参与进来。若是在交通肇事前就指使、强令他人违章驾驶，结果造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚，不构成共犯；但若是在交通肇事后，才参与进来，指使肇事人逃逸的，构成交通肇事罪的共犯。本案中，由于甲是在交通肇事罪前就指使乙违章超速驾驶，结果将丙撞成重伤，所以甲和乙不构成交通肇事罪的共犯。38、冒用他人信用卡与盗窃信用卡并使用如何区分?冒用信用卡是指未经持卡人同意或者授权，非法持有信用卡并擅自以持卡人的名义使用该信用卡，进行信用卡法定功能的支付、消费、提现等诈骗行为。即行为人通过伪造持卡人的身份证，仿照持卡人签字等手段，非法冒用他人的信用卡进行诈骗活动。实践中，冒用信用卡的表现有：对于拾得他人信用卡后，通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费；行为人利用他人的信任，代办了信用卡，在没有征得信用卡“主人”的允许下透支消费等均属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。盗窃信用卡并使用构成盗窃罪。 839、某日，纪某将古某灌醉后将其扣押在某废弃的建筑物内，欲向其亲人勒索财物。其问，纪某强行从他身上取出一张只有少数金额的信用卡。纪某逼迫纪某给该信用卡打入10 万元，于是古某给妻子打电话说自己的生意急需 10 万元周转。古某的妻子信以为真，便向古某的信用卡打入 10 万元。纪某逼迫古某说出密码后，便用信用卡取了 10 万元。纪某的行为如何定性？纪某的行为应构成抢劫罪。因为绑架罪的显著特征是把被害人当作向第三人勒索财物的“人质” ，但是本题中，纪某并没有把古某当作向其妻子勒索财物的人质” ，其妻子打钱的行为不是给纪某的，而是给古某的，所以纪某的行为仍属于当场从被害人处获取财物，应构成抢劫罪，而不是绑架罪。40、拐卖妇女、儿童罪的共犯问题 凡帮助买主(收买被拐卖的妇女儿童者 )实施强奸、伤害、非法拘禁被拐卖的妇女儿童等犯罪行为，应当分别以非法拘禁罪、强奸罪、故意伤害罪等犯罪的共犯论处，而通常不按收买被拐卖妇女儿童罪论处。但需注意，如果有帮助卖主 (拐卖妇女儿童的犯罪分子) 的拐卖行为的，应当以拐卖妇女儿童罪的共犯论处。 抢夺过程中致人重伤的，是按抢夺罪从重处罚还是按抢夺罪和过失致人重伤罪中择一重罪处罚?41、根据最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 5条的规定，实施抢夺公私财物的行为构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤、过失致人死亡罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。即抢夺过程中致人重伤的，按抢夺罪和过失致人重伤罪中择一重罪处罚。42、甲因抢夺而致被害人重伤，不构成抢夺罪的结果加重犯吗？结果加重犯必须要有法律明确规定，而刑法第 267 条规定：“抢夺公私财物、数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他、严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 ”可以看出，法条中没有结果加重犯的规定。 最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 5 条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ”所以甲因抢夺而致被害人重伤构成过失致人重伤罪。43、如何理解介绍他人向国家工作人员行贿构成行贿罪而不构成介绍贿赂罪?请说一下行贿罪的帮助犯与介绍贿赂罪的区别？ 刑法第 392 条规定的介绍贿赂罪，是指在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合，促使行贿、受贿得以实现，情节严重的行为。介绍贿赂罪的对象，即受贿方，只能是国家工作人员，如果是向非国家工作人员或者单位介绍贿赂的，则不成立本罪。在介绍贿赂罪中，介绍贿赂人必须处于完全的中立地位，但这在司法实践中很难存在。如果其站在受贿方，就成立受贿罪的共犯；如果其站在行贿方，就成立行贿罪的共犯，单独的介绍贿赂罪很难成立。即行为人只是与其中的一方有联系，为一方出谋划策，或只代表一方同另一方谈判条件等，则应视为某一方的共犯。也就是说，介绍贿赂罪的主体，是不依赖于行贿或者受贿任何一方的第三者，而行贿或受贿的共犯是依附于行贿或受贿的一方的。44、行贿者在被追诉前主动交代行贿行为的，是自首吗?如果是自首，是否直接适用刑法总则中关于自 首的量刑规定，还是直接适用刑法分则第三百九十条的规定，或者是两个条文的规定同时适用?是自首，应直接适用刑法第三百九十条的规定。 刑法第六十七条第一款规定：9犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中， 犯罪较轻的， 可以免除处罚。 ”刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的；可以减轻处罚或者免除处罚。 ”对于该类情形，刑法分则如有特别规定的，应直接适用特别规定。45、甲是一名辩护人，在刑事诉讼过程中，帮助当事人毁灭、伪造证据，甲的行为是否构成伪证罪?伪证罪的主体只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人，如果是辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，应构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。 46、对于法定不追究刑事责任的情形，在不同的阶段分别应该如何处理?对于上述法定不追究刑事责任的情形，刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释规定了不同的处理方式。具体是：（1 ）在立案阶段，人民法院发现自诉案件有上述情形之一的，应当不予受理。公诉案件有上述情形之一的，公安机关和人民检察院应作出不立案的决定。（2 ）在侦查阶段，侦查机关遇有上述情形之一的，应当撤销案件。（3 ）在审查起诉阶段，人民检察院遇有上述情形之一的，应作出不起诉的决定。(特别提醒：注意人民检察院刑事诉讼规则 第 262 条和 263 条的规定。人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查；人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法行为的或者犯罪事实并非犯罪人所为的，应当退回本院侦查部门，建议作出撤销案件的处理。)（4 ）在审判阶段，对于上述第一种情形，人民法院应当以判决宣告无罪。对于其他几种情形，一般应以裁定终止审理。不过根据已经查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认已经死亡的被告人无罪的，人民法院应当判决宣告被告人无罪。 47、自诉人、法定代理人和诉讼代理人是否属于当事人?根据刑事诉讼法第 82 条的规定，诉讼参与人共有七种：当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。诉讼参与人一般可分为两大类：一是当事人；二是其他诉讼参与入。根据刑事诉讼法第 82 条的规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。其他诉讼参与人，是指除公安司法人员以及当事人之外，参与诉讼活动并在诉讼中享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务的人。根据刑事诉讼法第 82 条的规定，其他诉讼参与人是指法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。 所以，自诉人属于当事人，法定代理人和诉讼代理人则不属于当事人。48、如果二审法院判决生效后，未能及时送达造成超期羁押一年，构成犯罪，哪个检察院有立案权?人民检察院刑事诉讼规则第 13 条规定，人民检察院对直接立案受理的案件实行分级立案侦查制度；第 14 条规定，上级人民检察院在必要的时候，可以直接侦查或者组织、指挥、参与下级检察院管辖的案件；第 15 条规定，国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖，如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。因此，未及时送达造成超期羁押涉嫌职务犯罪的，该一审法院所在地检察院及其上级检察院，都有管辖权，都可以行使立案权。49、服刑的罪犯在脱逃期间犯罪，并于监狱和犯罪地以外的第三地被发现，由哪个法10院管辖?由罪犯服刑地人民法院管辖。 刑诉解释第 14 条第 2、3 款规定：“正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的人民法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由犯罪服刑地的人民法院管辖。50、刑事诉讼法中规定了罪犯在死缓考验期间故意犯罪，由服刑地中级法院管辖，如果在死缓考验期内过失犯罪，由哪个法院管辖?刑诉解释第 14 条第 2 款规定：“正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。 ”所以，在死缓考验期内过失犯罪，由服刑地的人民法院管辖。51、检察院审查起诉时发现一审案件应当由同级其他检察院管辖，如何处理?案件是应当退回公安机关还是应当直接移送同级检察院? 应当按照 1998 年的六机关规定第 34 条的规定处理， 人民检察院刑事诉讼规则第 248 条对此情况做了与六机关规定第 34 条相同的规定， “各级人民检察院提起公诉的案件，应当与人民法院审判管辖相适应。人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，经审查认为属于上级人民法院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案卷材料报送上一级人民检察院，同时通知移送审查起诉的公安机关；认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案卷材料移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉案件，认为属于下级人民法院管辖时，可以直接交下级人民检察院审查，由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送审查起诉的公安机关。一人犯数罪，共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其一人或一罪属于上级人民检察院管辖的，全案由上级人民检察院审查起诉。52、律师法修改后，律师会见犯罪嫌疑人或被告人不被监听该如何理解，与刑事诉讼法的冲突又该如何解决?律师法修改后，受委托的律师出示律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。不被监听从某种意义上来说否定了刑事诉讼法中规定的“派员在场”但在实践中，可以这样理解，如果公安机关“派员在场”则必须达到“看得见、听不见”的状态，否则就违背了律师法 ，在两法的冲突上，在司法考试中，应当严格按照新修改的律师法的规定来执行。 53、其他辩护人的诉讼权利从何时开始行使?其与律师身份的辩护人的诉讼权利主要有哪些区别?自人民检察院对案件审查起诉之日起，其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会面和通信。在审判阶段，其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见、通信。关于调查取证权则只有律师享有，其他辩护人没有这项权利。而且在侦查阶段，非律师身份的辩护人也是不能介入诉讼的。因此其他辩护人介入刑事诉讼是从人民检察院对案件审查起诉之日起的。54、刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中的“近亲属”范围有何不同 ?根据我国刑事诉讼法第 82 条规定，刑事诉讼中的近亲属包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、夕卜孙子女。 行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他有 扶养或赡养关系的亲属。在学习时要注意不同性质的诉讼法中对近亲属的规定是不同的。1155、如何区分书证和物证?书证和物证的重要区别在于：书证以其记载的内容和表达的思想来证明案件事实，物证则以其物质属性和外观特征证明案件事实。如果一个物体同时以上述两种方式发挥证明作用，它就既是物证又是书证。例如犯罪现场收集到的一封书信，通过信的内容查获到犯罪嫌疑人，这时书信属于书证，同时通过书信的笔迹鉴定得出此书信为被害人本人所写，这时书信属于物证。56、李某在法庭上作证说，他曾听徐某讲述其如何杀害高某的经过。李某向法庭提供的证据属于什么类型的证据?李某向法庭提供的证据，从证据的来源来说，不是直接来源于案件事实，而是经过转述的，因此是传来证据；从证据与案件主要事实的证明关系来说，该证据的内容能够单独直接地证明犯罪行为已经发生，因此是直接证据；从证据的证明作用来说，是肯定犯罪事实存在的，故为有罪证据；从证据的表现形式来说，表现为言辞形式，故为言辞证据。57、在刑事诉讼中，如何理解“案件事实清楚、证据确实充分 ”这一证明标准?这一证明标准是从哪一诉讼阶段开始严格执行的?在刑事诉讼的各个阶段对诉讼证明的要求是不同的。在立案阶段，诉讼证明的要求是：具有犯罪事实和需要追究刑事责任；在逮捕犯罪嫌疑人、被告人时的诉讼证明要有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性而有逮捕必要的；对于适用拘留措施、申请回避等诉讼程序均有不同的证明要求；当侦查终结以后，不论是检察机关在提起公诉阶段，还是法院在作出判决阶段，都要求犯罪事实清楚，证据确实、充分。由此可见，犯罪事实清楚，证据确实、充分，是法律对刑事案件定案处理时的证明要求，并不是在诉讼一开始就能达到的。这就说明随着刑事诉讼活动的进行，司法人员对案件事实的认识不断深化，法律对诉讼证明的要求也在相应提高，直至达到犯罪事实清楚，证据确实、充分。 58、在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人在什么情况下需要承担证明责任?这一例外情况主要是指我国刑法第 395 条第 1 款的规定。依据该款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，也就是说，对于巨额财产来源不明罪，犯罪嫌疑人负有说明其明显超过合法收入的那部分财产的来源的责任，如果不能说明来源是合法的，则以巨额财产来源不明罪论处。这是典型的证明责任倒置，是犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外。但是，证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大这一事实存在的责任，仍然由司法机关承担。59、录像属于言词证据还是实物证据?实物证据是指以实物形态作为存在和表现形式的证据，言词证据是以人的言语为存在和表现形式的证据。录音、录像、电脑储存资料属于视听资料，而这些视听资料是以实物形态而非言语方式表现的，所以都属于实物证据。要注意，鉴定结论属于言词证据；而勘验检查笔录属于实物证据，因为它本质上是以实物、形象、符号、痕迹等来证明案件事实的。60、在某受贿案件中，检察院在犯罪嫌疑人家中发现犯罪证据的，是否可以据此对犯罪嫌疑人作出拘留决定?假如犯罪嫌疑人企图自杀，检察院依法作出拘留决定后，由检察院还是公安机关执行拘留?拘留后，由哪一主体进行讯问和通知犯罪嫌疑人家属?在刑事诉讼中，除公安机关依法拥有决定拘留和执行拘留的权限以外，根据刑事诉讼法第，132 条的规定；人民检察院在直接受理的案件中，对于具有以下两种情形的犯罪嫌疑人、被告人也有权决定拘留：(1)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(2)有毁灭、伪12造证据或者串供可能的。人民检察院决定拘留后，由公安机关执行。决定拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，决定拘留的机关应当把拘留的原因和羁押的处所，在 24 小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。决定拘留的机关对于被拘留的人，应当在拘留后的 24 小时以内进行讯问。61、刑事强制措施的决定机关和执行机关各是什么?拘传的决定机关和执行机关是公安机关、人民检察院和人民法院；取保候审、监视居住的决定机关是人民法院、人民检察院和公安机关及国家安全机关；公安机关和国家安全机关是取保候审、监视居住的执行机关。拘留的决定机关是人民检察院和公安机关，执行机关是公安机关和国家安全机关；逮捕的批准机关或决定机关是人民检察院和人民法院，逮捕的执行机关是公安机关。62、法院决定逮捕的情形是否只存在于自诉案件之中?与检察院决定逮捕的区别是什么?（1）法院决定逮捕的情形不只限于对自诉案件的审理中。刑诉解释第 77 条规定：“人民法院对有证据证明有犯罪事实存在，可能判处有期徒刑以上刑罚的被告人，认为采取取保候审、监视居住等措施，尚不足以防止发生社会危险而有逮捕必要的，应即决定依法逮捕。 ”人民法院决定逮捕被告人有以下两种情形：(a)对于直接受理的自诉案件，人民法院如果认为被告人应当逮捕的，由院长或审判委员会作出逮捕的决定，签发逮捕决定书 ，送交公安机关执行。 (b)对于人民检察院提起公诉的案件，如果被告人未被羁押，人民法院认为符合逮捕条件的，也可以决定逮捕。（2 ）人民检察院决定逮捕的程序有以下两种情形：(a)人民检察院办理自侦案件中，如果认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门填写逮捕犯罪嫌疑人意见书 ，连同案件材料一并移送本院审查批捕部门审查。(b)人民检察院对于公安机关移送起诉的案件认为需要逮捕的，由审查起诉部门填写逮捕犯罪嫌疑人审批表 ，连同案卷材料和证据，移送审查批捕部门审查。 审查批捕部门应当查明逮捕犯罪嫌疑人意见书及案卷材料是否齐全，对符合逮捕条件的，由检察长或者检察委员会讨论决定予以逮捕，并签发决定逮捕通知书 ，通知公安机关执行。否则，应当作出不批准逮捕的决定，并连同案卷材料送交侦查部门。63、刑事附带民事诉讼中，任何时候都不能提出精神损害赔偿吗?是的。 最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。64、适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中发现该案件被告人的行为不构成犯罪的，人民法院该如何处理?适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，有以下情形的，人民法院应当决定中止审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理：(1)公诉案件被告人的行为不构成犯罪的；(2)公诉案件被告人应当判处 3 年以上有期徒刑刑罚的；(3) 公诉案件被告人当庭翻供，对于起诉指控的犯罪事实予以否认的；(4)事实不清或者证据不足的；(5)其他依法不应当或者不宜适用简易程序的。人民检察院未派员出庭的，人民法院应当将上述决定书面通知人民检察院。65、控辩双方对第一审刑事判决未提出抗诉或者上诉，但被告人对第一审刑事附带民事诉讼判决中的附带民事诉讼不服，提起上诉，第二审法院审查后，认为第一审民事部分判决正确，但刑事部分判决有错误。第二审法院应当如何处理?13刑事部分已经发生法律效力的，如果发现第一审判决或裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序指令再审，并将附带民事诉讼部分发回与刑事案件一并审理。66、被告人某甲犯故意杀人罪、贪污罪，被 A 市中级人民法院一审判处死刑，决定执行死刑。在上诉期限内，某甲没有上诉，检察院也没有抗诉。对此案应当如何报请复核?中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，上诉、抗诉期满后 3 日以内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，依法作出裁定后，再报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。高级人民法院提审后所作的改判是终审裁判，其中改判为死刑缓期二年执行的判决，不需经过复核程序。67、非军人诉文职军人的离婚诉讼，由哪个法院管辖?民诉意见第 11 条规定：“非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。 ”非军人诉文职军人的离婚诉讼，法律没有作出特别规定，只能适用“原告就被告”的原则，由被告所在地的人民法院管辖。69、管辖权异议应不应该由合议庭审查?如果是合议庭审理案件，管辖权异议只能由合议庭审查并做出处理。依据是民事诉讼法第 38 条： “人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 ”68、一审反诉何时提出，二审中提出反诉的应如何审理?反诉应在举证期限届满之前提出，在第二审程序中原审被告提出反诉请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。69、依 婚姻法解释( 二) 第 9 条，订立分割协议存在欺诈、胁迫等情形的，国家保护的期间是 1 年，而依据婚姻法 47 条、 婚姻法解释(一)第 31 条，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产