2012年职称考试《中级经济法》重点导读：经济法总论

2012年职称考试中级经济法重点导读：经济法总论一、考试大纲（一）掌握经济法主体的权利与义务、经济法主体的法律责任（二）熟悉经济法的渊源、经济法主体的界定和分类（三）了解经济法主体的行为二、重点内容导读第一节 经济法概述一、经济法的产生及概念（一）经济法的产生（二）经济法的概念经济法，是指调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。换一种说法：经济法就是调整宏观调控关系和市场规制关系的法律规范的总称。宏观调控，是指对宏观的经济运行的调节和控制；市场规制，是指对微观的市场行为的规范和制约；宏观调控关系和市场规制关系就是经济法的调整对象。二、经济法的体系（重点）经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。经济法的体系与前面经济法的调整对象密切相关，即分为宏观调控法和市场规制法。1.宏观调控法又可以分为财税调控法、金融调控法、计划调控法等。分类的标准是调控的领域和手段。2.市场规制法又可以分为反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法。分类的标准是竞争政策和消费者政策不同的目的。简单记忆：财金计划调控法，两反一保规制法。三、经济法的渊源经济法的渊源，不要等同于经济法的起源，其实经济法的渊源指的是经济法的表现形式，主要指的就是各类各层级的记载经济法规范的规范性文件：渊源 制定机关 典型举例宪法 全国人民代表大会 宪法第15条：国家加强经济立法，完善宏观调控。法律 全国人民代表大会及其常务委员会 中国人民银行法 、 反垄断法 、 证券法法 行政法规 国务院 增值税暂行条例外汇管理条例规地方性法规 省级、较大市、特区市的人大及其常务委员会 北京市反不正当竞争条例国务院部门规章 国务院部委及直属机构 财政部、国家税务总局关于固定资产进项税额抵扣问题的通知规章地方政府规章 省级、较大市、特区市的人民政府 安徽省价格监督检查办法自治条例、单行条例、特别行政区的法自治区 云南省玉龙纳西族自治县自治条例司法解释 最高人民法院 最高人民法院关于适用若干问题的规定（一） 国际条约、协定 国际组织、国家或地区之间 WTO 规则第二节 经济法的主体一、经济法主体的界定经济法主体，是指依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织或个人。组织既可能是国家机关，也可能是企事业单位。个人既可以是本国公民，也可以是外国人。角色理论：同一个主体可以参加到不同的法律关系中，从而成为不同的法律主体，享有不同的权利，承担不同的义务。二、经济法主体的分类（重点）1.日常分类国家机关、企业、事业单位、社会团体、个人。这种分类不具有经济法上的特殊性。2.根据经济法调整对象领域进行的分类（1）宏观调控法主体宏观调控法主体主要是指参与到宏观调控法律关系中的主体，我们根据其地位的不同区分为：调控主体和受控主体。调控主体在我国主要包括财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家发展和改革委员会等。（2）市场规制法主体市场规制法主体主要是指参与到市场规制法律关系中的主体，我们同样根据其地位的不同分为：规制主体和受制主体。规制主体在我国主要包括商务部（在某些领域有宏观调控的职能） 、国家工商行政管理总局等。（3）主体之间的关系调控主体与受控主体，规制主体与受制主体之间的关系是不平等的。这与民法的主体之间3 / 10 平等关系是不一样的。3.根据权力职责性质的不同进行的分类分为立法主体、执法主体。三、经济法主体资格的取得（一）主体资格取得的法律依据的差异性不同的经济法主体取得资格的法律依据不同 主体资格取得的多元性、非单一性。1.调控主体和规制主体主要是由立法机关和执法机关组成的，他们的主体资格一般是由宪法和法律来规定的。比如中国人民银行法 、 银行业监督管理法等。2.受控主体与受制主体的市场主体资格不需要专门的法律作出特别规定，只要作为合法的主体参与市场经济的活动就具有相关资格，故其资格的取得主要依据民商法。（二）经济法主体资格取得的特殊性1.虽然调控主体和规制主体的资格取得源于宪法、法律，但与一般行政主体的资格取得还是有所不同，特别是主体职权方面，更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调经济管理职能，从而体现在一些专门的法律规范中。2.受控主体和受制主体主要由民商法确定其资格，但是不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定。第三节 经济法主体的行为一、经济法主体行为的属性1.经济法主体行为作为法律行为的共同属性（1）社会性：会对相关主体产生社会影响，是经济法所调整的社会关系得以产生的桥梁，也是构成经济法调整的前提；（2）法律性：具有法律意义或者能够发生法律效果，能否引起经济法主体之间的权利、义务的发生、变更和消灭，并可以依法作出评价；（3）表意性：体现或表达了行为者的意思或意志，包括国家一方的意志和市场主体一方的意思，这些意志或意思未必一致。2.经济法主体行为的特殊性（1）体现经济法主体的特殊意志或意思，反映经济法主体的不同利益追求和价值目标。（2）经济法主体行为的合法性需要依法作出评判。也就是说经济法主体从事的行为，可能是合法行为，也可能是违法的行为。二、经济法主体行为的基本分类（重点）1.调制行为的分类宏观调控主体和市场规制主体所从事的调控行为和规制行为，简称为“调制行为” 。亦即在宏观上通过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡。调制行为是经济法主体为了特定的经济目的而在经济领域实施的，具有主导性。2.对策行为的分类所谓对策行为，是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为，它可以分为横向对策行为和纵向对策行为。横向对策行为，是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为。纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为。调制行为具有主导性，但是市场主体的对策行为同样很重要，因为市场主体并不是被动地“接受 ”调制，它可以根据自己的利益追求和可能选择，从事相关的博弈行为。因而调制行为的效果与市场主体的对策行为有紧密的关系。很可能调制行为由于市场主体的对策行为而失去效力。三、经济法主体行为的其他分类（一）从主体角度作出的分类1.单方行为与非单方行为2.自为行为和代理行为（二）从行为对象角度作出的分类根据行为对象，可以把法律行为分为抽象行为和具体行为。抽象行为是针对不特定对象作5 / 10 出的，具有普遍法律效力的行为；具体行为则是针对特定对象作出的，仅具有一次性法律效力的行为。调制行为一般是抽象行为，对策行为一般属于具体行为。（三）从行为效果角度作出的分类积极行为与消极行为。积极行为就是主动的作出某种行为。比如规制主体主动地查处不正当竞争行为。消极行为就是不作出某种行为。比如市场主体不从事偷税的行为。四、行为的相关要素（一）行为目的要素和认知能力要素调制行为 市场对策行为行为目的1.实现促进和保障经济稳定增长等经济目标，进而实现保障社会公共利益等社会目标；2.最高目标：促进经济与社会的良性运行和协调发展。1.实现利润的最大化或效用的最大化；2.对策行为的动因：对效率、利益的追求。认知能力强调对经济规律、对客观形势的分析和把握（如强调计划制定的科学性）市场主体的认知能力与其法律责任的承担紧密相关（认知能力强的一方受到更多的限制）（二）行为手段要素和行为结果要素经济法行为的行为手段是指实现经济法主体行为目的的具体方式和方法。经济法往往会涉及各种法律化的调制手段。行为结果与行为目的相关，特别是对调制行为，我们往往根据行为结果与行为目的的对比来评价其绩效，这种绩效既包括经济效益也包括社会效益。经济法主体基于一定的认知能力，为实现一定的目的，而采取一定的手段，会在客观上形成一定的结果。五、经济法主体行为的层级性根据经济法主体地位的不同，我们将经济法主体的行为分为基础性行为和高层次行为。高层次行为目的的实现往往需要通过基础性行为的实施来实现。经济法主体行为的层级性在经济法上是普遍存在的，原因在于调整目标的多元化、复杂化。六、对经济法主体行为的评价第四节 经济法主体的权利与义务一、经济法主体的权利与义务的界定经济法主体的权利与义务在市场主体身上即为权利和义务，但在调制主体身上往往表现为职权和职责。经济法主体的职权，是经济法主体中的调控主体和规制主体意经济法所享有的调控或规制权力，是必须依法行使且不可放弃的。经济法主体的权利，是经济法主体中接受调控和规制的主体依经济法的规定而可以为或不为一定行为，或要求其他主体为或不为一定行为的可能性。经济法主体的职权或权利，是其从事合法行为的依据。经济法主体的职权与权利、职责与义务，分别规定在具体的宏观调控法和市场规制法中，并且与经济法主体的行为存在着直接的对应关系。二、调控主体与规制主体的职权（一）职权的分类与职权法定1.宏观调控权与市场规制权调控主体与规制主体的职权可以总称为“调制权”，具体分为宏观调控权与市场规制权。宏观调控权又可分为宏观调控立法权和宏观调控执法权。市场规制权也同样可以分为市场规制立法权和市场规制执法权。一般市场规制法的立法，比如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法是针对一般市场主体的，普遍适用的法律。但由于部分市场具有特殊性，因而形成了一些特殊的市场规制领域，比如针对证券业、针对银行业、电信业、房地产业等等，于是就出现了所谓的“特殊市场规制权” 。2.职权法定原则对于上述职权在行使的过程中必须遵循“职权法定原则”，也就是要求上述职权的设定、行使程序都必须在法律提供的框架之内。从应然的角度来说，调制权应当直接由宪法来规定。但是我国的立法还不成熟完善，不要调制权是由法律、行政法规等来确定的。（二）调制权的分配调制权的分配其实就是将调制权作出合理的划分并赋予不同的政府机关来行使的问题。1.理想的分配状态：从理论上来说，立法权由立法机关来独享，或者执法机关在立法机关的有限授权下进行部分的立法；执法权应较为集中的方式，以免在执法过程中发生冲突和懈怠。2.现实的分配状态：我国的调制立法权实际上实行的是“分享模式”，不仅全国人大享有立法权、而且国务院依法也可以制定行政法规，甚至国务院的某些职能部门都可能在事实上进行相关的立法（其实这种立法数量更多，并在实践中发挥重要作用） 。调制执法权一般由相关职能部门行使专属的调制权。我国在进行多次机构改革后，将国务院所属的职能部门分成两类，一类是宏观调控部门，一类是专业经济管理部门。同时，有一些部门既有宏观调控权又有市场规制权，比如发改委既对价格总水平进行调控，又有规范具体的市场价格的权力。因而我们不宜说某类主体就一定只是宏观调控主体或市场规制主体。由于调制权的归属和行使并不是一成不变的，所以在立法中一般会用代称来说明权力主体，比如银行业监督管理法中就使用的是“国务院银行业监督管理机关 ”，而不是直接称“中国银行业监督管理委员会”，以及证券法中的“证券监督管理机关”，而不是直接称“ 中国证券监督管理委员会”。三、调控主体和规制主体的主要职责职权与职责是相对应的， “职”乃分内之事， “职权”行使不好就要承担责任。职责具体而言包括：贯彻法定原则、依法调控和规制、不滥用或超越调制权、不得弃权，核心是依法调控7 / 10 和规制。1.贯彻法定原则是调控主体和规制主体的基本职责调制的法定原则来源其实是整个经济法的基本原则，即法定原则。贯彻法定原则的基本前提就是立法权的行使要强调法定。由于调制权往往涉及到国民财产权等基本性的权利，不贯彻法定原则将失去对调制权的制约，从而对国民的财产权造成损害。2.依法调控和规制是调制主体的重要职责为了保证调制行为与社会经济的千变万化相适应，往往会在立法中赋予调制主体一定的自由裁量的空间，调制主体应当依据具体情况和法律精神作出裁量。3.调制主体不得滥用调制权和超越调制权，必须适当行使，也不得放弃。四、接受调控和规制的主体的权利1.接受调控和规制的主体依法享有法律规定的一切基本权利。由于接受调控和规制的主体主要是市场主体，因而其权利可以统称为“市场对策权”。市场对策权是“经济自由权” 的一种表现，并且分为平等的市场主体之间的对策权，以及市场主体对调制行为的对策权两大类。2.在平等的市场主体之间，市场对策权就体现为相关企业的“ 竞争权”，即公平竞争权和正当竞争权。公平竞争权着眼于所有的竞争者都得到公平的对待和公平的竞争环境，每个人都有权参与竞争，如果市场出现了垄断则会妨碍公平竞争（垄断者竭力阻止新进入者） 。正当竞争权着眼于市场主体在与其他人进行竞争的时候不能采取不正当的手段，比如仿冒、诋毁他人商誉等等。市场主体之间的竞争最终会给消费者带来好处（更低廉的价格、更优质的产品） 。3.消费者权利，是消费者的“ 市场对策权” 。比如消费者的知情权、选择权、受尊重权等等。正是有了消费者的权利的存在，才在实际上对经营者的自由权给与了有效的限定，因为满足不了消费者的权利，那么经营者的自由权只不过是空话，无法真正转化成经营者的实际利益。两者必须协调共存。4.经济法不同部门法领域存在特殊的“调制权” 和“市场对策权 ”，税法中的纳税人享有“纳税人的权利”，都是调制权和对策权的不同表现。五、接受调控和规制的主体的义务1.接受调控和规制的义务，是指市场主体应当接受依法作出的调控和规制，遵从那些具有法律约束力的调控和规制。这是与“市场主体对调制行为的对策权 ”相对应的。对于具有强制性的调制行为，接受调控和规制的主体必须遵从，对于那些不具有强制性的调制行为，可以作出自己的选择。2.接受调控和规制的义务，主要是从纵向对策的角度来看的。从横向对策的角度来说，则涉及依法竞争的义务。依法竞争的基本要求：市场主体在其行使竞争权的过程中，不能采取不公平的方式，或者不正当竞争的手段，去损害其他竞争主体的利益。3.依法竞争的义务的新含义：非法获取竞争优势。比如逃避税收（使得经营支出减少） 、非法集资、虚假上市（非法获取低成本的融资） 。4.各类市场主体都应当遵守依法竞争的义务，因为市场给所有的人都提供了竞争的舞台，任何人（包括消费者）都可能转变成市场经营者，因而要对依法竞争的义务主体做动态的、广义的理解。六、经济法主体权利义务的特殊性（重点）经济法主体权利、义务的特殊性，体现在权利义务的配置、法律规范分布、对应程度等诸多方面。1.从权利义务的配置来看，如果把职权和职责分别归入广义的权利与义务之中，则在经济法主体的权利与义务配置上存在着“不均衡性”。比如宏观调控法中对调控主体的权利规定较多，对受控主体的权利规定则较少。在市场规制法中对受制主体的义务规定较多，对规制主体和不从事市场经营活动的非营利性主体的权利则较多。2.在法律规范分布方面，存在权利规范和义务规范在主体分布上的“ 倾斜性”，即权利规范的分布更向调控主体和规制主体倾斜，在义务规范的分布则更多地向受控主体和受制主体倾斜。3.从权利与义务的对应程度看，经济法主体的权利义务具有“ 不对等性”。调制主体与受调制主体之间的地位是不平等的，因而不可能像平等主体之间那样实现权利与义务的对等。第五节 经济法主体的法律责任一、经济法责任的分类1.依据法律门类的标准，将经济法主体违反的经济法的法律部门的不同，分为违反宏观调控法的责任和违反市场规制法的责任。这种分类还可以根据具体的法律部门进一步划分，比如税收法律责任、金融法律责任等等。2.依据法律主体的标准，根据违法主体的不同，可以分为调制主体的法律责任和接受调控和规制的主体的法律责任。各类主体在违反不同的经济法规范的情况下，可能承担不同类型的法律责任。二、经济法责任的独立性与特殊性（重点）（一）经济法责任的独立性经济法主体的法律责任并不是民事责任、行政责任和刑事责任的简单相加，而是具有独立性。1.与民事责任相比，调制主体与接受调制的主体不是处于统一层面，有各自不同的职责和义务，因而他们所承担的法律责任也不是平等的民事主体承担的民事责任。不同类别的经济法主体所承担的法律责任存在较大的差别，而民事主体所承担的民事责任在形式上和内容上一般是无差别的。2.不同的部门法对应不同的责任，不同的责任区别不仅仅体现在责任的形式上，而是法律根据上。比如同样是施加当事人金钱的惩罚，在民法、行政法、刑法、经济法上的性质是不同的。（二）经济法责任的特殊性9 / 10 1.责任承担上的双重性经济法主体承担的责任可能由“本法责任”与“ 他法责任”构成。本法责任是经济法主体违反了经济法规范所应当承担的法律责任；他法责任是经济法主体在违反了经济法规定的同时，也违反了其他部门法规范，从而也应承担相应的法律责任，即可能是民事责任、行政责任。2.责任承担上的非单一性与上述“双重性” 特征相关联，经济法主体在责任承担上具有“非单一性” 的特征。即经济法主体所承担的责任往往较重，表现为存在多种责任的竞合。这是由于单个违法行为同时侵犯多种不同利益所造成的，特别是同时侵犯了个人和社会公共利益。因而一方面要从保护个人利益的角度要求违法主体承担赔偿等责任，还要从社会利益的角度对其进行制裁。由于经济法上的法律责任与其所保护的社会公益密切相关，因而经济法对违法行为的制裁，是站在全社会的高度上的。经济法主体的违法责任应当比民事责任和行政责任的规定更加严格。其责任承担的目标、内容、方式，不仅有经济性的，而且有社会性的；不仅有补偿性的，而且还有惩罚性的。3.经济法责任的经济性经济法责任具有突出的经济性，主要体现为经济性责任。在经济法上关注责任的经济性，因为经济法主要是通过引导人们的趋利避害的行为来实现其调整目标的，经济性责任能够在规范人们的行为方面发挥重要作用，并确保经济法的实效。三、经济法责任的具体类型（重点）1.按照承责主体的不同，可以将经济法责任分为调控和规制主体责任以及接受调控和规制主体的责任。具体到不同的主体，还可以区分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等。2.按照追究责任的目的，可以把经济法责任分为赔偿性责任和惩罚性责任。赔偿性责任与损失的大小有关，赔偿额一般不会超过损失额，故赔偿性责任也被视为补偿性的责任（弥补对方由于违法行为造成的损失） 。而财产罚、自由罚、声誉罚等一般被视为惩罚性责任，这往往与公共利益的受损或受损的危险有关。3.依据责任的性质，可以把经济法责任分为经济性责任和非经济性责任，或称为财产性责任和非财产性责任。义务的违反和责任的承担往往与一定的利益有关，因而经济上的补偿或惩处一般是责任承担最普遍有效的形式，但是经济法所保护的社会公共利益所受到的损害往往是无法量化为金钱损失的（即使能量化估计