“三期“（孕期、产期、哺乳期）内权利如何保护？

劳务派遣中女员工在三期（孕期、产期、哺乳期）内权利如何保护？劳务派遣中经常有被派遣的员工与用工单位或派遣单位发生争议，而在劳务派遣中的女员工权益保护更容易被忽视，尤其在女员工三期（孕期、产期、哺乳期）内权利在实践中很难能够依法得到切实保障，那么，三期内派遣女员工的权益如何保护，笔者宋立颖 根据其处理过的几起案例及结合目前我国法律相关规定对上述问题作以简单阐述。 l、关于劳务派遣定义：劳务派遣是由派遣单位、用人单位、劳动者三方组成一个体系。法律上规定是由派遣单位与用人单位签订劳务派遣合同 ，派遣单位向用人单位派遣人员并与派遣人员签订劳动合同 ，派遣人员为用人单位提供劳动，用人单位监督指导派遣人员劳动，用人单位向派遣单位支付相关费用，派遣单位支付派遣人员工资，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。2、女员工在劳务派遣中权利被侵犯的表现：根据笔者处理过的案件及实践中出现过的案件，女员工在劳务派遣中权利被侵犯主要表现为：A、三期（孕期、产期、哺乳期）内女员工被用工单位无故退回后解除劳动合同。用工中有许多怀孕的女职工，因其怀孕被用工单位退回到派遣单位，而派遣单位也会找多种理由推拖其应当承担的责任，往往被告之解除劳动合同；B、三期（孕期、产期、哺乳期）内女员工被用工单位退回后安排待岗只享受最低工资待遇。许多女员工对退回以后只领取最低的工资无法接受，往往会主动选择与用工单位解除劳动合同，待生育后另行寻找工作机会。 3、对上述女员工权利保护的法律意见：第一，对三期（孕期、产期、哺乳期）内女员工被用工单位无故退回后解除劳动合同，女员工权利保护的法律意见。用工单位如退回三期内女员工没有合法的理由，该退回明显违反法律规定，根据劳动合同法第 65 条第 2 款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同” 。也就是说劳动者具有 39 条规定的过失性情形和 40条第 1、2 项的非过失性情形下，用工单位可以退工。但是如果是以女员工怀孕为由退工显然是不合法律规定的。根据劳动合同法第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 中华人民共和国妇女权益保障法第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。 ”该规定明确了任何单位无论是劳动合同还是聘用合同或者服务协议，在女职工怀孕期、产期和哺乳期都不能单方面解除。 所以被违法解除劳动合同的女员工可以要求其依法给予赔偿，如女员工不同意解除劳动合同的，可以要求继续履行劳动合同，按不低于女员工本人在职期间基本工资的标准支付工资。第二，对三期（孕期、产期、哺乳期）内女员工被用工单位退回后安排待岗只享受最低工资待遇，上述女员工权利保护法律意见。由于工作内容是劳动合同的必备条款，所以“三期“ 期间的工作岗位调整实质上是一个劳动合同变更问题。 中华人民共和国劳动合同法第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 北京市劳动合同规定第二十五条规定“劳动合同当事人协商一致，可以变更劳动合同。“ 根据以上规定，企业无权单方面变更劳动合同。处于“三期“ 的女职工一旦就此与企业发生争议，无论其工作岗位是否在劳动合同中载明，只要企业不能证明其调整工作岗位并未违反双方此前签订的劳动合同，企业都应当承担责任。 女职工劳动保护规定第四条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。所以，派遣单位可以与女员工协商变更工作岗位，或经双方协商安排待岗。但变更工作岗位或待岗期间应按不低于女员工本人在职期间基本工资的标准支付工资，应至三期结束或女员工正常上班。4、如何确定诉讼主体？根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) 第十条规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告” 。劳动合同法第九十二条也规定，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任” 。女工“三期“ 权益保护的四大认识误区现实中，“三期“内女员工合法权益被侵害的事件时有发生。一些用人单位对女工“三期“权益保护，主要有四大认识误区。误区一：员工辞职无需支付补偿金谭女士是北京一家餐饮公司的领班，因为生育要休产假。但休假期间，公司没有向其支付工资。后谭女士以公司未能按时支付劳动报酬为由提出辞职。后谭女士向劳动仲裁委申诉，要求公司支付解除劳动合同补偿金并补发其产假期间的工资。仲裁委支持了谭女士的请求后，公司不服裁决起诉到法院，主张谭女士系自行辞职，无需支付补偿金。法院审理后认为，女职工依法享有休产假的权利，并且休产假期间工资待遇不得变更。在该公司未能支付产假工资的前提下，谭女士有权解除劳动合同。最后，法院判决该公司按谭女士的原工资标准，向其支付产假期间的工资并支付解除劳动关系经济补偿金。误区二：基本工资即工资条工资在上述谭女士的案件中，餐饮公司先是以“谭女士休假期间未给单位付出劳动，就不应该支付工资“为由，拒绝支付其工资。后又认为，即便应该支付，标准也应该是工资条中的基本工资，而不应该是她正常工作时的月工资数额。但法院最终并未按谭女士工资条中的基本工资标准，而是按照谭女士休产假前的工资标准，判决公司支付。对此，法官指出，女职工“三期“期间的工资报酬限于基本工资，但不能理解为工资条中的基本工资，其标准应该是女职工休假前正常提供劳动时的每月基本工资。当然，女职工在“三期“期间因未提供劳动，休假前的绩效工资、销售任务提成等额外的工作报酬都不能享受。误区三：岗位变更 工资随之变更刘女士是北京一家公司的员工，双方在劳动合同中约定，她的月工资 3000 元。刘女士怀孕 4 个月后，公司对其进行了岗位调换，并先后两次降薪。刘女士认为降薪不合理，多次与公司沟通无果后，提起仲裁申请。仲裁裁决驳回刘女士申诉请求，刘女士不服，提起诉讼。案件审理中，该公司出示了有刘女士签字的员工内部调岗通知书，称调整刘女士岗位、工资，经公司集体决定，且刘女士签字认可，符合法定程序。但刘女士则表示她签字仅表示“同意调岗“，并未同意降薪。法院审理后认为，该公司未能证明双方系协商一致，因此降低刘女士工资待遇缺乏依据，其主张同意调岗便意味着同意调薪的说法于法无据，最后判决公司支付工资差额。误区四：产前检查未计入劳动时间最后，胡法官还指出，有些用人单位将怀孕女工在劳动时间内进行产前检查算做请假，是没有法律依据的。因为根据女职工劳动保护特别规定 ，对怀孕 7 个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。女员工三期相关名词、问题解析一、女工“三期”是什么“三期”即孕期、产期、哺乳期等特殊生理时期。二、女工“三期”期间工资发放我国的法律法规明确规定：用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。相关法律规定：产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。女职工假期满后，若有实际困难，经本人申请，领导批准的，可请哺乳假至婴儿一周岁。哺乳假期间，所在单位应按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。女职工产假期满上班，应允许有一至两周的适应时间，使其逐渐恢复原劳动定额。因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定办理。属干部、职工的产妇除享受国家规定的产假外，增加三十五日的产假;男方享受十日的看护假。产假、看护假期间，照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。三、女职工三期能降低其工资吗关于单位能因女职工结婚、怀孕、产假、哺乳而降低其工资吗？根据修改后的妇女权益保障法第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。这是因为：（一）按照劳动法的要求，职工工资是劳动者基于劳动关系的存在而取得的各种劳动报酬，其中包括了法定的最低工资和劳动关系双方当事人协商一致确定的工资，统称为“一般工资” 。只要女职工与用人单位存在着劳动关系，用人单位就不得随意单方降低女职工的法定最低工资和协商一致确定的工资。（二）女职工结婚、怀孕、生育和哺乳子女的行为，并不单纯是女职工个人的私事，而是关系到社会的稳定、家庭的和睦、民族的兴旺发达和国家长期持续发展的大事。用人单位因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形而降低女职工的工资，不仅侵害了女职工个人的合法权益，也侵害了社会利益。四、单位能限制女职工生育吗单位可以通过劳动（聘用）合同或者服务协议限制女职工结婚生育吗？修改后的妇女权益保障法第23条规定：“劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。 ”这一规定的立法理由是：（一）妇女享有的婚姻自由权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是人权的重要内容之一。只有国家才能通过立法规定公民行使婚姻自由权的条件和程序。除此之外，其他任何单位都无权在其内部规章制度中或者与职工签订的劳动（聘用）合同或者服务协议中限制职工行使婚姻自由权。（二）妇女享有的生育权，也是国家法律赋予公民的一项基本人权。根据人口与社会发展相协调的需要，国家可以通过制定人口与计划生育法等法律对公民的生育行为加以必要的合理限制。但是，用人单位却不得在录用女职工是以劳动（聘用）合同或者服务协议的条款限制女职工的生育权。五、女工怀孕可以辞退吗劳动合同法规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以通知解除和裁员解除的方式与其解除劳动关系;劳动合同届满的，应当续延至女职工孕产期及哺乳期届满。因此，女职工在孕期、产期、哺乳期内，原则上用人单位不得解除或终止劳动合同，除非女职工主动辞职或者是出现在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位规章制度的、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的、被依法追究刑事责任的以及因欺诈胁迫乘人之危订立劳动合同而使劳动合同无效的情形。六、女工产期的保护法律为女职工孕产期劳动权益提供了最重要的两种保护，一是保护“三期”女职工的经济利益，即“三期”的基本工资待遇不得降低;二是保护“三期”女职工的休假权益，即休假时间不得压缩。七、女工怀孕期工资差额女职工劳动保护规定规定，女职工在怀孕期间所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间;对不能胜任原劳动的，单位应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或安排其他劳动。此外，根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容;变更劳动合同，应当采用书面形式。八、怀孕期工作变更的原则由于怀孕后的特殊情况，在某些特定岗位工作的女职工可能面临难以正常完成任务的情形，这就涉及工作岗位变更的问题。对此，现行法律法规的基本原则首先是保“稳定” ，即用人单位不能单方随意变更女职工的工作岗位，岗位变更需要双方协商一致;其次，是“照顾”原则，即对于在特定岗位工作的女职工， 要有特殊的孕期保护，尽可能地维护孕期女职工的合法劳动权益。九、怀孕女职工有哪些权利在我国不仅已婚的妇女很少做“全职太太” ，就是结婚后怀孕的妇女，也很少怀孕后在家里一直待产，绝大多数怀孕的妇女和其他女职工一样，坚守着自己的工作岗位。我国的劳动法，劳动合同法，妇女权益保障法，女职工劳动保护条例等法律法规，以及许多地方的地方性法规都对保护怀孕妇女职工作了规定，赋予了怀孕女职工的法律权利，概括起来说，怀孕女职工有以下的法律权利：第一，怀孕女职工有不被解聘的法律权利。有些用人单位，为了本单位的利益，一旦发现女职工怀孕，便以种种理由予以辞退或解聘，甚至在签订劳动合同时，就约定几年内不得怀孕，甚至是不能谈恋爱和结婚。中华人民共和国妇女权益保障法就明确规定：任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或单方解除劳动合同。劳动法第29条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。这里的“用人单位” ，包括国家机关，企业、事业、社会团体等一切雇佣人员的单位。怀孕的女职工不仅在劳动合同的聘用期内不得解除合同，就是在劳动合同期满后，也有继续签劳动合同的权利。中华人民共和国劳动合同法实施条例第12条就规定：“劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。 ”第二，怀孕女职工有要求调换适合孕妇工作的权利。在我国，几乎所有的工作领域都有妇女的身影，妇女怀孕后，有些岗位就不再适应，例如实行“三班倒”的工作，怀孕的妇女在后期，就不适合继续实行“三班倒”的工作时间模式；从事活动强度比较大的或者重体力劳动的工作，就需要调整相对比较轻松，活动强度不大的工作岗位；对从事有可能影响胎儿发育的直接接触油漆、化工等工作岗位的，更要给以调换，各用人单位要在力所能及的情况下给孕妇职工调换工作，以适合孕妇的生理要求。第三，怀孕女职工有在工作时间孕期保健和产前检查的权利。怀孕的准妈妈们总是对未来的宝宝充满憧憬，希望自己生一个健康、活泼、聪明的小宝宝，从怀孕起，就时刻关注宝宝的生长发育，时常到医院进行孕期保健和产前检查。对怀孕女职工的产前检查（包括妊娠十二周内的初查） ，用人单位要提供方便，在劳动时间进行产前检查的，按出勤对待，不能按病假、事假、矿工处理； 有定额考核的工种应扣除相应的劳动定额。第四，怀孕妇女的休息权。对怀孕7个月以上（含7 个月）的女职工不得安排从事夜班和加班劳动，每天给予工间休息1小时，算作劳动时间。怀孕的妇女由于种种原因而终止妊娠，享有终止妊娠后的休息权。女职工怀孕流产的，应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。女职工怀孕不满4个月流产时，给予1530天的产假；怀孕满4个月以上流产者，给予42天产假。产假期间工资照发。十、女工怀孕期间不能从事什么工作1、冷水作业分级标准中规定的冷水作业；2、低温作业分级标准中规定的低温作业；3、高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；4、噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；5、从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；6、非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；7、高处作业分级标准中规定的高处作业；8、体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；9、在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。10、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；十一、女工哺乳期可以延长哺乳假吗有不满1周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。特殊情况的哺乳期延长规定：体弱儿指满一周岁的婴儿患有佝偻病（除临床体格症状外，需作血生化或腕骨摄片证实） ，贫血营养不良、严重先天性畸型（如先天性心脏病?脑发育不全?兔唇?裂腭等）以及一年内住院3次的” 。哺乳期结束后，能否延长呢？ 女职工劳动保护规定问题解答中规定，女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满时正值夏季，也可延长一二个月。上海市女职工劳动保护办法15条规定，婴儿满一周岁后，经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳时期，但最多不超过六个月。十二、哺乳期工资怎么计算六个半月按照工资八成发，再延长期间按七成发。六个半月哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。这里的本人工资是指按女职工 请产前假或请产假前正常出勤月的实得工资（不包括生产性津贴和奖金）计算。若女职工生活困难，符合本市生活困难补助标准的，单位应按有关规定给予困难补助。如女职工六个半月哺乳假期满后，确有困难，要求继续请假为婴儿哺乳的，各单位可根据生产和女职工的实际情况，哺乳假可酌情延长，但不得超过一年。这期间，其工资按本人工资的百分之七十发给（生活确实有困难的，可适当提高，但最高不超过本人工资的百分之八十） 。还有一点需要提醒：单位增加工资时，女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假，应作出勤对待。由于缴费基数是与工资相关的，一般情况下是不会低的。只有收入高于平均工资300%，超过部分不计入缴费基数才会生育津贴比工资低。低的部分应由单位补足。规定是这样的：“从业妇女，其生产或者流产当月领取的生育生活津贴，因本人上一年度月平均工资收入高于全市职工月平均工资300%、超过部分不计入缴费基数而不足其缴费年度工资收入的，不足部分应当由单位发放。十三、未婚是可以休产假吗我国劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。 ”所以妇女生育产假是法定的，不管其生育是否符合计划生育政策，员工提出要求休产假，企业都应当无条件的批准。这样规定的目的是为了能够保障产妇恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生产的事实，就当享受90日的产假。另外， 劳动法第七章里还规定了一些其它女职工三期保护的条款，这些都是适用与所有女职工的。但此同时，我们也必须区别“产假”与“产假待遇”这二个不同的概念：对于未婚先孕的女职工来说，她们有权享受产假，但是不能享受产假期间的相关待遇。鉴于未婚先孕女职工违反了计划生育政策，根据问题解答第十七条“女职工违反计划生育规定，生育待遇按照计划生育规定处理” 。所以在产假期间不能和符合计划生育政策的女职工一样享受产假期间相关待遇，这些待遇包括生育检查费、接生费、手术费、住院费和药费等以及产假期间的生育津贴(产工资)。十四、如何计算计划生育专业工龄计划生育专业工龄是指专职从事计划生育工作的年限(可按周年计算)。原在其他部门主要从事计划生育工作，后调入计划生育部门工作的人员，在原单位其主要从事计划生育工作的年限，可作为计划生育专业工龄合并计算。从计划生育部门调离后又回到计划生育部门工作的人员，其计划生育专业工龄可合并计算。计划生育部门脱产学习的人员，学业完成后仍回计划生育部门工作的，其学习时间可计入计划生育专业工龄。除因公致病、致伤者外，全休时间在一年以内的，可连续计算计划生育专业工龄，超过一年的，以年为单位从计划生育专业工龄中扣除。女职工“三期”间合同到期应顺延李女士在一家公司担任文职工作，与公司签订了2年的劳动合同，合同期限到2012年4月。今年1月李女士怀孕了，她听说女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得随意解除劳动合同。正好她的现在的劳动合同已经到期了，以自己目前的状况不太可能找到新的工作。她想咨询相关法律问题。法律人士表示，根据劳动合同法规定：女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得擅自解除劳动合同；劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。根据以上规定，即使怀孕的女职工与公司所签的劳动合同已经到期，在“三期”内可自动顺延。女职工“三期”期间常见法律问题解析女职工“三期”是指女职工的孕期、产期和哺乳期。国家法律法规对处于“三期”的女职工实行特殊劳动保护和待遇。由于“三期”的女职工具有诸多特殊情况，因此有些企业管理者对此认识上存在偏见，例如在女职工怀孕后借故辞退，以合同到期终止为由终止双方劳动关系，找借口调岗又降薪等等。这些行为不仅侵害了女职工的劳动权和生育权，也给企业自身带来不必要的诉累和不良影响。一、孕期的法律保护中华人民共和国劳动法第61条规定：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。“女职工劳动保护规定第7条规定：“女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。 由此可知，法律除对女职工怀孕期间的劳动量、劳动强度和劳动时间有所限制和保护，也就是说，用人单位不能通过发放加班工资和补贴的方式要求孕期女职工从事禁忌劳动和加班加点。另外，对于女职工在怀孕期间的医疗检查费用，企业参加职工生育保险的，由生育保险基