论违法性认识与犯罪故意的关系

河南师范大学本科毕业论文学号： 1112172008论违法性认识与犯罪故意的关系专业名称： 法学 年级班别： 09 级（2）班 姓 名： 李 翔 指导教师： 王鹏祥 年月河南师范大学法学院本科毕业论文河南师范大学本科毕业论文1论违法性认识与犯罪故意的关系摘 要 刑法理论界对违法性认识的争论已由来已久，罗马法格言不知法律不免责这一原则对后世的司法实践和刑法理论产生了深远的影响。有些大陆法系国家至今仍然存在着不知法律不免责的规定。随着经济的发展和现代生活的复杂化，英美法系国家司法实践对这一格言的运用略有改观。大陆法系和我国刑法理论中，关于违法性认识理论以及违法性认识与犯罪故意的关系的讨论深入而热烈。在大陆法系中形成了这样一种主流观点，违法性认识分为实质违法性认识与形式违法性认识。本文主要分为违法性认识的界定、违法性认识的构造、违法性认识与犯罪故意的关系来进行论述。最后表达出我的观点。关键词 违法性认识；犯罪故意；违法性On the relationship bewteen knowledge of illegality and crime of intentional Abstract The theory of cognition of illegality has been long-standing, Rome law proverb ignorance of the law is not exempt has a far-reaching influence on later this principle in judicial practice and theory of criminal law. Some civil law countries still exists provisions do not know the law is not exempt . With the increasing complexity of economic development and the modern life, the judicial practice of the countries of Anglo-American law system of the motto of the slightly changed. The continental law system and our country criminal law theory, discuss the illegitimacy cognition theory and knowledge of illegality and crime of intentional relationship between the deep and warm. The formation of such a mainstream view in the continental law system, illegal cognition is divided into substantive illegality cognition and formal illegality cognition. This paper is divided as illegal cognition definition, structure, knowledge of illegality cognition of illegality and crime on purpose to discuss. Finally express my opinion.Keywords： illegal cognition; criminal intention; illegality一、违法性认识的概念界定（一） 违法性认识的概念河南师范大学新联学院本科毕业论文21. 违法性认识的范围要对违法性认识的概念有一个界定，首先是要对违法性的概念有一个明确的定论。对违法性的认识学界一般取得了共识。就像著名学者田宏杰认为：“违法性认识又称不法认识，是指行为人在实施行为的时候，对于行为为法律所不允许的性质的认识。简单的说，就是对行为违法性的认识。 ”1言下之意就是说违法性是行为为法律所不允许的性质。 “所谓违法性认识，又称违法性意识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。 ”2笔者认为，以上概念都是很具有研究、借鉴意义的，并且是很中肯的。但是若要完整的界定违法性认识这个概念，并非易事，一个不争的事实即为：“违法性”这个概念在以德日为首的大陆法系理论中已经争论的几百年，在此并非是短短几句话能够说清楚的。笔者认为要完整的界定违法性认识这个概念，应该从以下两个方面入手，第一违法性认识的范围，即行为人认识的刑事法规，还是抽象的法秩序的整体？第二违法性认识的实质，即自然人对自己的违法性行为的认识中的违法性究竟指的是什么，是实质上的违法还是形式上的违法？违法性认识的范围抑或说是违法性认识的内涵是对违法性认识的纵向的展开，也就是行为人对构成的事实结果的心理的认知、关于社会伦理的认知、违反法律法规的认知和经过推理得知违反刑法规范的事实或可能性。对违法性认识内涵的争论也就是到底以哪个阶段为标准来作为判断违法性认识的标准。而违法性认识的实质是指对违法性认识的横向展开，即违法性实质中关于形式违法性与实质违法性之间关系的界定。违法性认识内涵的学说，可以分为“三观点说” ， “四观点说” ， “五观点说” 。 3 “三观点说”认为：（1） “违反前法律的规范的意识说” （2） “一般的违法性的意识说”（3） “特殊刑法的违法性的意识说” “四观点说”说认为：（1）违反国民道义的认识或是违反社会伦理之类的“前法律规范的违反的意识” （2）违反法律的意识（3）违反刑法的意识（4）可罚的违反刑法的意识。 4 五观点说认为：（1）违反刑法法规的认识说（2）可罚的违法性认识说（3）违反“前法律规范”的认识说（4）反社会性认识说（5）违反法律规范认识说。 “三观点说” 、 “四观点说” 、 “五观点说” ，其实质上是大同小异，没有什么根本上大的区别。反社会性认识说中的反社会秩序与违反前法律规范违说中的社会伦理规范不存1 田宏杰：违法性认识研究，北京，中国政法大学出版社1998版，第255页。2 张明楷：外国刑法纲要，北京，清华大学出版社 2007 年版，第 244 页。3 马克昌：比较刑法学原理，武汉，武汉大学出版社 2002 年版，第 486-487 页。4 黎宏：日本刑法精义，北京，中国检察出版社 2004 年版，第 154 页。河南师范大学新联学院本科毕业论文3在本质区别，反社会秩序就是违反了社会伦理规范，违反了社会秩序不可能不违反社会伦理规范。而可罚的违法性意识说与违反刑法规范说，也不存在本质区别，区别仅仅是行为人是否受到刑罚处罚的认识的现实性认识与否的问题。所以笔者认为，“三观点”说直观的反应了行为人违法性认识的一般思路，所以支持三观点说。以下简单介绍”三观点”说。违反前法律规范意识说，即是只要行为人具有前法律规范的意识就是具有违法性认识。然而什么是前法律规范意识，学者们众说纷纭。例如日本学者内藤谦认为，所谓前法律规范是指“违反人伦的认识”。日本学者小野清一郎认为，只要认识到自己的行为“是违反国民的道义“的，就是具有违法性认识。等等由此我们可推论，只要行为人知道其行为是自己所处的社会伦理道德所不允许的，行为人及具有违法性认识。一般违法性意识说指出，违法性认识是指行为人认识到自己的行为不被法律所允许。行为人仅仅认识到行为的反社会性，还不能认为具有违法性认识。必须是行为人认识到自己的行为不被法律所允许。该说是德日通说，得到了大多数学者的支持。可罚的违法性意识说指出，行为人不仅仅要认识到自己行为不被法律规范允许，而却还要认识到自己行为的可罚性，即自己行为应受到刑罚处罚的现实性。该种学说在德日刑法学界也是一种很有力的学说。 1无独有偶，我国刑法理论界也存在着类似的关于违法性认识内涵界定的三种学说,即违反一切规范说,违反法律规范说,可罚的违法性意识说。违反一切规范说指出，违法性认识是一切违反道德规范的认识，持此种观点的人大部分都认为社会危害性应当是违法性认识的内容，也就是我国通常所谓的实质违法性认识。比如，我国学者刘艳红持此种观点。 2违反法律规范说指出违法性认识是违反一切法律规范的意识。其中违反的法律规范不仅仅是指刑法规范，而却还包括民法规范、行政法规范等等。在我国刑法理论界此说为通说。可罚的违法性的意识说指出违法性认识必须认识到刑法的处罚性。同时我国也有学者认为违法性认识只要求认识到违反了刑法规范即可，要求认识到可罚的刑法规范的认识未免强人所难。笔者认为无论是可罚的违法性意识说还是违反刑法规范意识说，其理论依据都是刑法的威慑性机能，至于到底罚不罚，是司法人员根据主客观因素和法律规范来把握，而不是行为人在行为时所关心和把握的。比如在故意伤人案件中,行为人对故意伤人行为的违法性认识是非常明确的,但是是否被处罚则不是行为人所能够把1 违法性认识，又称违法性意识，二者只是表述不同，语义无实质差别。在学术上讨论上，一般国内常用违法性认识的说法，而涉及德日刑法理论的时候一般都用违法性意识的称呼。2 刘艳红、万桂荣：“论犯罪故意中的违法性认识”，江海学刊2003 年第 5 期，第 125128 页。河南师范大学新联学院本科毕业论文4握的.行为人的行为一般都是刑法所处罚的，只有存在少数危害轻微作为例外不处罚，而行为人对违犯刑法规范是存在认识的，而对是否被处罚则不能为行为人所控制，只能由司法人员在实践中把握。可以说两种学说的归责机理是相同的，即都是存在违反刑法规范的认识，可以做出期待刑法规范要求的适法行为，形成了反对实施违法行为的动机，但是行为人却公然违反此动机决意做出违法行为，呈现出了非难的可能性。所以，在本质上二者属于一种学说，不另行归类。据上可知,无论是德日还是我国,违法性认识内涵的界定基本可以划分为,前法律违反说,一般违法性意识说,可罚的违法性意识说三种。（二）、违法性认识实质1.大陆法系中违法性实质认识德日刑法理论中违法性分为实质违法性和形式违法性。形式违法性和实质违法性的认识都会对违法性的概念产生影响，认为违法性的实质是形式违法性的论者会把违法性的概念定义为：行为人在行为时的对其行为违反法规范或是刑法规范的认识；反之，认为违法性认识的实质是实质违法性的论者会把违法性认识的概念定义为：行为人认识到其行为具有对社会伦理规范的违反性 1。不管是在德日刑法理论界或者中国刑法理论界正是由于对违法性实质的不同认识导致了对违法性认识的概念的理解不同。例如，著名的德国学者施特拉腾韦特洛塔尔库伦，认为：“根据现在主流观点，以及第17条第1款关于为不法行为的认识的规定，认识到行为违反了道德，似乎还不够。对行为人责难只能是，他没有按照法律规定实施行为”。当然这里的违法性实质是形式的违法性，所以，与库伦持相同观点或者类似观点的学者认为的违法性认识概念也必然为:行为人行为时候对其行为为法律规范或者刑法规范所不允许的认识，而不是认识到自己的行为为社会伦理所禁止的认识。值得注意的是库伦又论述道“如果道德规范远远超出了法律所保护的伦理道德的最低要求，而存在于个人的良知中，也可能与法律规范发生冲突。因此，违反道德的行为通常会符合法律规范的要求，而符合道德的行为却偶尔也会违反法律。” 1库伦的这一论述有涉及一个重要的理论问题,就是形式违法性与实质违法性之间的关系问题。对二者之间的关系大陆法系国家刑法理论界大致有三种观点:一、形式违法性与实质违法性是相对立的,是一种观念的重复。二、形式违法性与构成要件符合性相同,实质违法性意味着行为符合构成要件且不具有违法性阻却时事由。三、形式违法性与1 当然，对于实质违法性除了上述的法益侵害说，规范违反说之外，还存在折中说。1 德网特 施特拉腾韦特 洛塔尔 库伦著，杨萌译：刑法总论 l犯罪论，北京，北京出版社 2006年版，第 288 页。河南师范大学新联学院本科毕业论文5实质违法性是相对应的概念,但是不是相对立的概念,二者只不过从不同的角度探讨违法性的实质,将二者结合起来就说明了违法性的本质,二者相互补足,相辅相成。当然二者在外延上又不是一一对应的关系，同时这种学说也认为，二者虽然能够重合但是也可能存在分离 2。即存在具有实质的违法性而没有形式的违法性，但是一般不存在形式的违法性而没有实质的违法性的行为。第一种观点和第二种观点是非常有理论根据的,但是笔者更赞成第三种观点,第三种观点是非常中肯的。违法性的形式与实质通常情况下是相对应的概念，而不是相互对立的，是一种内容与形式的关系，二者的化学反应共同完成对违法性的认定，从而实现了法律的正义。理由如下：不难理解不是所有违反社会伦理规范或是侵害法律所保护的利益的行为都受到刑法的规范与调整。从某种角度上来说，刑法也是一部保障权益的,刑法可以说是最严厉的一种受到法律允许的制裁方法，只有在其他法律规范对所侵害的社会法益不能提供有力的制裁方法时,刑法才能将其纳入调整范围。所以，立法机关只是挑选了社会危害程度极高，必须适用刑罚一控制的行为作为其调整对象。所以，不算立机关没有选作刑法调整范围的行为，几乎所有的行为都是同时具有形式违法性和实质违法性。至于二者能够维护法律正义，完成对于违法性的认定,这里的原因，是现在的社会更加宽容，容忍的形式违法性行为也就更多了，所以对于这些行为，刑法定罪处罚也就没有了合理的依据了。这种现象的存在，使理论难以解释，但是，实质违法性的概念的出现,使得这一现象有了令人满意的解释。实质违法性指出，行为违法不仅需要形式违法性而且需要实质违法性。实质违法性的出现，承认了超法规事由的存在，并且很好的维护行为人的合法权益不受刑法的侵害，缩小了刑法的打击圈。而且单具形式违法性不具实质违法性的行为也是不为刑法调整的,这也缩小了刑法的打击范围。由上可知，形式违法性与实质违法性相互配合共同说明违法性的实质,同理可推,行为人对自己的行为同时需要形式和实质两种违法性的认识，但从立法和司法的角度来看，违法性认识应该界定为行为人对其形式违法性行为的认识，简单来说，就是行为人做出行为时对自己行为被刑法禁止的认知。行为人规范评价的一般逻辑，是对犯罪构成事实要件的认识社会伦理规范的认识推知违反了刑法规范的认识 1。行为人知道其行为违反刑法，但却不知道其行为违背了社会伦理，这种情况几乎不可能出现的,因为这种说法是和认识规律相悖的。2. 我国刑法理论界关于违法性实质的认识2 张明楷： 外国刑法纲要，北京，清华大学出版社 2007 年版，第 141-144 页。1 德考夫曼著，刘幸义等译： 刑法哲学，北京，法律出版社 2004 年版，第 194-199 页。河南师范大学新联学院本科毕业论文6我国刑法理论界对犯罪的特征有刑事违法性、社会危害性、刑罚可责性的三特征的理论描述 2。这个理论构造，尤其是对社会危害性和刑事违法性的两个方面对我国刑法学者影响巨大。众所周知,违法性一词是在大陆法系国家的语言环境下所产生的概念，而不是生长在我国，所以，关于对违法性的判断也就不会存在于我国的犯罪构成体系里。也就是说在我国犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面的四要件体系中根本没有违法性存在的空间。很奇特的一个现象是,在我国违法性的判断是由行为的社会危害性，也就是犯罪的本质特征的概念做出的。这种在犯罪构成体系外完成违法性判断的过程使我国犯罪论体系出现了严重的逻辑矛盾，一种完全符合被认定犯罪的行为，却因为没有社会危害性而被否定,如紧急避险和防卫过当。出现这种反常的现象,我们作何解释呢?于是，学者们为了厘清犯罪认定的思维逻辑，不得不引进大陆法系的违法性概念，而且整理出具有我国特色的犯罪认定思路：刑事违法性一一社会危害性应受刑罚性，然后这就从表面解释了中国犯罪体系认定犯罪的逻辑不足,可是这种十分合理的解释，却歪曲了刑事违法性，社会危害性在我国刑法理论体系中的特有涵义。刑事违法性，社会违法性是对已构成犯罪的高度上，对犯罪做出的具有高度概括性的特征。可是上述明显表明刑事违法性、社会危害性已成为犯罪构成要件要素,而不是犯罪的特征。并且在我国这种理论混乱还在不断地延续着。在我国,违法性认识是基于形式违法性还是实质违法性的问题上,出现了一下几种观点,肯定说,择一说,否定说。(1) 肯定说肯定说认为，犯罪故意的成立既需要违法性认识也需要社会危害性认识。“行为人只要认识到自己行为的社会危害性，也就包含了认识其违法性。所谓认识自己行为的社会危害性而不认识其违法性，实际上是不存在的”。“根据我国刑法主客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为不是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪”。行为人“必须认识到自己的行为的社会危害性和违法性” “社会危害性认识与违法性认识是有机联系在一起的，具有互相依存的关系。社会危害性认识是违法性认识的实质内容，违法性认识又是社会危害性的法律形式。脱离了社会危害性认识，违法性认识也就成了无源之水，无本之本，违法性认识也就没有法律意义，不可能成为故意的内容” 12 高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京，北京大学出版社2002年版，第46-49页。1 刘明祥： 刑法中错误论，北京，中国检察出版社 1996 年版，第 201 页。河南师范大学新联学院本科毕业论文7(2) 择一说择一说又分为违法性认识肯定说与社会危害性认识肯定说。违法性认识肯定说认为，违法性认识是行为人对自己违反法律规范的认识，即形式违法性的认识。例如，冯军教授认为：“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会违法性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念。但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。”这些学者同时也指出了社会危害性作为违法性认识判断标准时出现的弊端。第一，社会危害性认识的主张，混淆了犯罪的本质特征和行为人对其行为认识的界限。第二，由于社会危害性判断标准的模糊性导致行为人对行为社会危害性认识的模糊性。第三，即使能够认定行为人具有社会危害性认识，不分程度的社会危害性认识的要求，也使犯罪故意混同于一般危害故意，必然给认定犯罪故意带来混乱，也会影响社会责难故意犯罪的主观基础。 2张明楷教授指出:按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这显然是要求行人明知其行为及其行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的违法性。况且要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，实属强人所难，因为即使法学家也不能尽知所有的法律规范，这为犯罪行为人逃避法律制裁提供了口实。另外，“社会危害性尽管不是犯罪构成的独立因素，但是犯罪构成的实质，表现在犯罪构成的各个要件及要素上。”“只要行为人的行为具有社会危害性，即使没有违法意识，也成立犯罪故意。也就是说我国犯罪构成的四要件已经包含了社会危害性,所以没有必要把社会危害性在单独作为犯罪构成的构成要素之一。(3) 否定说否定说认为，犯罪故意的结构只包括犯罪认识的心理构建，不涉及规范构建。换句话说，犯罪故意只是行为人对其行为事实的心理的意志和认识的因素，与是否具备违法性或社会危害性认识这两点是与犯罪故意没有关系的无关。例如，李心鉴认为：“违法性认识和社会危害性认识与故意的成立无关，只有犯罪构成事实才应成为故意的唯一的明知内容。” 1理由是：我国刑法明确规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果。所以，犯罪故意既不要求违法性认识也不要求社会危害性认识。以上三种学说中，肯定说与择一说的共同交集是都认为犯罪故意的归责中存在规范评价，而否定说则认为犯罪故2 贾宇： “犯罪故意概念的评析与重构”，法学研究，2005年第4期，第126-129页。1 李心鉴： “刑法中的违法性错误与故意关系”，政治与法律1990 年第 5 期。河南师范大学新联学院本科毕业论文8意的归责中不应该存在规范评价。我们从违法性认识理论的发展史来看，否定说已经越来越被刑法理论尤其是司法实践抛弃。这一点不管是在大陆法系国家的司法实践中或是英美法系的司法实践中都能得到证明。同时，从责任本质理论的转变中，我们可以看出立足于规范责任论的责任说是当前的最具有说服力的学说。心理责任论以道义责任论为基础，认为只要有责任能力以及故意或是过失这样的心理要素就具有道义的上的责任。所谓责任无非是故意，过失这种心理事实的类概念，有故意或是过失就有责任，没有故意和过失就没有责任。而规范责任论则认为，单纯的具有故意和过失并不能认定为有责任，要想认定行为人有责任必须要求行为人具有实施合法行为的期待可能性，要求行为人具有实施合法行为的期待可能性，就必须存在对法规范的认识，在此基础上做出意思决定并付诸于行为，此时才能进行非难 2。综上笔者不赞成否定说。就肯定说而言，笔者为了厘清逻辑关系，必须再次申明在我国法律语境下，刑事违法性与社会危害性的概念的特有意义。刑事违法性，社会危害性是犯罪的特征之一，是犯罪成立后的析出概念，此时的行为即具有刑事违法性也具有社会危害性，二者的关系是形式与内容的关系，并且是一一对应的关系。所以，如果刑事违法性对应等于形式违法性，社会危害性对应实质违法性，那么肯定说中关于违法性认识的概念是正确的。但是，这个前提是不成立的，正如，上文所论述的，形式违法性与实质违法性之分的概念在德日法律语境中的涵义不可与我国关于刑事违法性与社会危害性的犯罪特征概念同日而语。另一方面，在德日法系中，形式违法性与实质违法性的关系，即逻辑外延两者也并不相同，形式违法性与实质违法性虽然多数情况下是重合的，但是也存在相互分离的情况。例如，存在实质违法性却不具备形式违法性的情况，而持肯定说的学者却在违法性判断上，把形式违法性与实质违法性的关系理解为刑事违法性与社会危害性之间的关系，并且忽视了二者相互分离的场合。最后，违法性认识思维规律虽然在不同语境中，但是却不会有不同的表现。一般都是：对犯罪事实构成的认识实质违法性(反社会伦理规范的)形式违法性(触犯法律规范的)推知存在触犯刑事法律规范的可能。但是，在我国语境下，这样的思维规律如果表达为：对犯罪事实构成的认识社会危害性刑事违法性，那么就存在问题了，因为这里犯了上文所论述的把犯罪的特征的社会危害性等同于实质违法性，刑事违法性等同于形式违法性的概念混淆的错误。从上文对肯定说的分析也可以看出，择一说也是犯了这个错误。无论是违法性认识肯定说，还是社会危害性肯定说都是把违法性认识当做形式违法性，而把社会危害性当做实质违法性，这样也是无奈的，因2 日大谷实著，黎宏译：刑法总论 ，北京，法律出版社 2003 年版，第 235-236 页。河南师范大学新联学院本科毕业论文9为犯罪行为一